فصل نخست - کلیات، اصول، آیین و ترتیب بازداشت اموال ۵ ۳۱۵ — مطابق ماده واحده اصلاحی ماده ۱۲ ق

ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م در شناسایی مال غیر منقول فاقد ثبت مقرر می دارد: توقیف مال غیر منقول که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال م. ع. وقتی جائز است که م. ع. د. آن تصرف مالکانه داشته باشد. و یا م. ع. ب. موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد. در موردی که حکم بر مالکیت م. ع. صادر شده ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد توقیف مال مزبور در ازاء بدهی م. ع. جایز است ولی ادامه عملیات اجرایی موکول به صدور حکم نهایی است». گفته شده که چنانچه ملک، در نقطه ای از کشور واقع شده باشد که ثبت اجباری اعلام گردیده اما مالک ملک یا متصرف به عنوان مالکیت در مهلت مقرر تقاضای ثبت ملک نماید و ملک مجهول المالک محسوب شود، مشمول ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م قرار نمی گیرد. این دیدگاه به دلایل ذیل در خور نقد است: ۱ اصل امکان بازداشت مال و فراگیری دامنه توقیف متضمن امکان بازداشت این مال به شرط برخورداری از ضوابط مقرر در این ماده وجود حکم قطعی به نفع داد باخته و مفید مالکیت او و یا تصرف مالکانه وی است. تفکیک بین اموال غیر منقول که سابقه ثبت ندارد و انتخاب دسته ای از آنها که در نقاط مشمول ثبت اجباری واقع نشده با اصل مزبور و سیاست کلی مقنن اجرایی همسو نیست. ۲- مطابق ماده واحده اصلاحی ماده ۱۲ ق.ث مصوب ۱۳۲۲ املاک مزبور با حصول شرایطی قابلیت درخواست ثبت دارد و نیز معاملات نسبت به این املاک با تحقق شرایط قانونی امکان پذیر است. چنانچه دو سوی اجرا بر توقیف چنین مالی در مسیر استیفای محکوم به موافق مواد ۳۴ و ۴۰ ق.ا.ا.م تراضی نمایند، چگونه می توان برابر این توافق و اصل رعایت تراضی دو ۱ - شمس، دکتر عبدالله. همان منبع. ش ۶۳۳ ۲ - ماده ۱۲ اصلاحی ق.ث مصوب ۱۳۲۲/۰۳/۱۰: نسبت به املاکی که مجهول المالک اعلان شده اشخاصی که حق تقاضای ثبت دارند می توانند در ظرف مدت دو سال از تاریخ اجرای این قانون تقاضای ثبت نمایند و پس از گذشتن مدت دو سال معاملات راجع به آن املاک قبل از تقاضای ثبت در دفاتر اسناد رسمی پذیرفته نمی شود و صدی ۲۵ از حق الثبت معمولی در موقع تقاضای ثبت علاوه دریافت خواهد شد و نسبت به املاکی که آگهی نوبتی آنها منتشر نشده از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی مذکور در ماده ۱۱ معاملات این املاک به هیچ عنوان نخواهد شد و پس از یک سال از تاریخ اولین آگهی نوبتی شد. در این موارد املاکی که قیمت آنها تا پنج هزار ریال است از پرداخت حق الثبت به کلی معاف هستند و املاکی که قیمت آنها تا ده هزار ریال است فقط از پرداخت صدی ۲۵ اضافی معاف خواهند بوده. طرف اجرا، ایستادگی کرد؟ بدیهی است چنین توافقی هر مالی از جمله مجهول المالک را که مورد تعرض ثالثی نیست، در برمی گیرد. - حکم ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م اطلاق دارد و هر ملکی را که در تصرف مالکانه داد باخته (یا ثالث معرفی کننده مال) باشد و یا نسبت به آن حکم قطعی مفید مالکیت معرفی کننده از مرجع قضایی صادر گردد، در برمی گیرد. برای آنکه مالی با وجود برخورداری از شاخصه های قانونی قابلیت توقیف را نداشته باشد، نیازمند وجود نص قانونی هستیم. ایجاد استثناء در برابر اصل وابسته به وجود نص است. هیچ نص قانونی مفید عدم امکان بازداشت ملک مورد بحث، وجود ندارد. -۲ ضوابط قانونی برای بازداشت مال غیر منقول ثبت نشده مال غیر منقول که فاقد سابقه ثبت است در صورت وجود ضوابط و شرایطی امکان معرفی به دادورز و بازداشت اجرایی دارد. ضوابط و شرایط قانونی معطوف به حفظ حقوق داد برده، مراقبت از حقوق خریدار جلوگیری از دسیسه و تبانی داد باخته با ثالث معرفی کننده و پرهیز از هزینه های ناروا در مسیر اجرا م. ب.. قانونگذار در این راستا به دو شرط و معیار اشاره می کند که وجود هر یک از آنها پذیرش درخواست توقیف را به همراه دارد. - تصرف مالکانه داد باخته یا ثالث معرفی کننده مال ۲- وجود حکم قضایی نهایی مفید مالکیت معرفی کننده مال.