فقدان نقش خواهان در تحمل موضوع دستور موقت — ما این قاعده در دادرسی فوری معمول

خواهان در دعوای اصلی می تواند خواسته ای را مطرح سازد که تحقق خواسته آن از سوی وی میسور باشد. به عبارتی تحمل موضوع دعوا به عهده خوانده واگذار نشود. برای مثال دعوای تجویز انتقال منافع عین مستاجره تجاری که مستاجر برابر ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ به طرفیت موجر مطرح می سازد. یا درخواست فروش مال مشاع غیر قابل تقسیم که هر یک از شرکا برابر مواد ۱ و ۴ و ۹ قانون افراز و فروش املاک مشاع می توانند پس از طی مقدمات آن تحصیل حکم غیر قابل تقسیم بودن محل از واحد ثبتی) نزد دادگاه محل وقوع ملک مطرح سازند. اخلال و اشکالی که در ارتباط با اینگونه دعاوی پیش می آید مربوط به مرحله اجرا است. زمانی که خواهان و ذینفع از رای قطعی درخواست صدور اجرائیه نمی کند. فرضاً مستاجری که حکم تجویز انتقال منافع تحصیل کرده با ناخرسندی از نظر کارشناس در مورد میزان ارزش سرقفلی یا حق کسب و پیشه محل بعنوان محکوم له درخواستی دایر بر صدور اجرائیه مطرح نکند. در این وضع خوانده ولو خرسند از نتیجه رای و منتفع از آن نمیتواند درخواست صدور اجرائیه نماید. اما در هر حال دعوایی که خواسته آن از سوی شخص خواهان یا یکی از خ. ه. معمول می گردد، در سیستم دادرسی کشورمان و رویه قضایی مصداقهای فراوان دارد. در حالتی هم که موضوع دعوا و اجرا عمل معین باشد و م. ع. از اجرا سر باز زند و انجام آن از سوی شخص ثالث هم غیر ممکن باشد، محکوم له می تواند تحت نظر مقامات اجرا، عمل مزبور را خود انجام دهد. ما این قاعده در دادرسی فوری معمول و میسور نیست. خواسته موقتی همواره به طرف درخواست توجه داشته و بر او تحمیل میشود و خواهان نمی تواند درخواستی را مطرح سازد که خود عهده دار موضوع آن باشد. بنابراین در هیچیک از مصداق های موضوعی دستور توقیف مال، انجام عمل یا منع از انجام امری، متقاضی نمی تواند با تحصیل دستور موقت خود مباشر در امر مزبور باشد. این قاعده از یک سو منبعث از احکام راجع به نهاد موقتی است و منطبق با موادی چون ۳۱۹ و ۳۲۰ ق.آ.د.م م. ب. و از سوی دیگر منطبق با ماهیت حقوقی این تاسیس است. در این نوع از دادرسی ماموریت مرجع صالح احراز شرایط عمومی درخواست، عنصر فوریت و ضرورت اتخاذ تصمیمی سریع است. درخواست مزبور لزوماً باید خوانده داشته باشد و موضوع نیز متوجه خوانده ۱. ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی: هرگاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و م. ع. از انجام آن متناع ورزد و انجام عمل به توسط شخص دیگری ممکن باشد محکوم له می تواند تحت نظر دادورز(مامور اجرا) آن عمل را به وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجرا از م. ع. مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می نماید... .. باشد و در مورد متقاضی کافی است که وی ذینفع باشد ماده ۳۱۰ ق.آ.د. م). می نماید مستاجر می تواند از دادگاه درخواست نماید تا خود با نظارت دایره اجرا تعمیرات ضروری را انجام دهد. به این درخواست فوری و خارج از نوبت رسیدگی می شود. در این فرض از یک سو به موضوع به فوریت رسیدگی می شود و از سوی دیگر موضوع جنبه ضروری داشته و خطر زیان به حقوق متقاضی اقتضای تعیین تکلیف سریع را دارد و بدین جهت با نهاد دستور موقت قرابت نزدیکی دارد. لیکن بر خلاف قاعده مذکور دادگاه انجام اقدام فوری تعمیرات اساسی را به خود متقاضی مستاجر تفویض کرده است. اما نکته ظریف این است که نهاد مذکور در این مواد که در ارتباط بین موجر و مستاجر بر عین مستاجره مسکونی وفق تبصره ماده ۱۲ قانون مصوب ۱۳۶۲ نیز جاری شده، متمایز از نهاد دستور موقت است و در واقع خود یک موضوع مستقل و در قالب یک دعوا مطرح میشود و تنها شباهت این دو نهاد؛ سرعت در رسیدگی و تعیین تکلیف فوری است. در حالیکه دادرسی فوری ناظر بر یک موضوع موقتی است و یک دعوای مدنی را پوشش نمی دهد.