قاعده الزعیم غارم (قواعد فقه): هدف تاسیس عقد ضمان

آنچه مسلم است، عقود و معاملات، مولود احتیاجات جوامع بشری و نیازهای انسان است و همواره، جامعه در جستجوی راهی است که منافع مشروع افراد و اجتماع در آن تامین شود و در امور مربوط به تعهدات و الزامات مالی، اطمینان به ایفای تعهد بیشتر شود. به همین دلیل در تعهداتی که موضوع آن مال است، به تاسیس انواع وثائق، از شخصی و عینی، اقدام شده که ضمان را می‌توان نمونه‌ای از آنها دانست؛ لکن به اعتبار نحوۀ تصور فقیهان و حقوقدانان از ماهیت ضمان، در مورد کیفیت تامین و توثیق تعهدات به وسیلۀ آن، دو نظریه به وجود آمده است: نظریه‌ای که در حقوق اروپایی و نزد فقهای عامه پذیرفته شده و آن را نوعی تضمین و وثیقه برای دین اصلی و در کنار این دین و همراه با بقای آن می‌شناسد. البته فقهای عامه نیز دربارۀ نحوه این تضمین وتوثیق اختلاف عقیده دارند؛ ولی گروهی از عامه از جمله مالک ذمه مدیون اصلی را ممتاز و ذمه ضامن را فرعی و تبعی می‌شناسند؛ بدین معنی که طلبکار در صورتی می‌تواند به ضامن مراجعه کند که وصول طلب از مدیون اصلی به علت غیبت و یا اعسار و یا جهات دیگر برای او غیر ممکن شود. و دیگر، نظریه‌ای که مورد قبول فقهای امامیه قرار گرفته و آن را وسیلۀ برائت ذمۀ مدیون اصلی می‌دانند. بر اساس این دو نحوۀ تصور، دسته‌ای اقتضای ضمان را، ضم ذمه به ذمه می‌دانند و دسته دیگر آن را مفید نقل ذمه به ذمه می‌شناسند. حلّی، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، ج۲، ص۸۰. به عبارت دیگر، به موجب نظریۀ نخست، وقتی عقد ضمان بین ضامن‌ و مضمون له برقرار شد، ضامن و مضمون عنه توامان در مقابل مضمون له، مسئول خواهند بود‌. قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه ، نقل ذمه را پذیرفته و در ماده ۶۹۸ به این امر تصریح کرده است. همچنین مفاد ذیل مادۀ ۶۹۹ مبنی بر اینکه ضامن می‌تواند التزام بر تادیه را معلق بر فرض عدم پرداخت مدیون اصلی کند، بی‌تردید دلیل بر آن است که قانونگذار با قبول نظریۀ فقهای امامیه، در پی راه‌حلی بوده است که در چارچوب فتوای این دسته از فقیهان، طرفین بتوانند ضمان را به صورت وثیقه دین درآورند. اکنون در یک بررسی کوتاه، دلایل دو طرف را مطرح کرده، به تحلیل حقوقی و فقهی آن می‌پردازیم.