قاعدة تحمل بار اثبات دلیل ۶۷ — زندگی کرده اند

بدین ترتیب در فرض ساده ای که گفته ها با ظاهر یا اصلی برخورد پیدا نمی کند همان تعریف ساده از مدعی کافی است و بر آن خرده نباید گرفت که چرا رفع همه دشواریهای اثبات در آن پیش بینی نشده است. منتها فرضی چنین ساده بیشتر چهره نظری دارد. در عمل آنچه در دعاوی رخ می دهد با ارزیابی ادعا همراه است. و این آغاز دشواری است. باید دید آیا آنچه یکی از دو طرف مدعی وقوع آن می شود رویدادی متعارف است که بنا به سیر طبیعی امور یا حکم غلبه تحقق می پذیرد یا حادثی است نامتعارف؟ در فرض نخست ادعا کننده نیاز به اثبات ندارد مانند این که ادعا کند در تاریکی شب ندیده است یا زبان مهجور و غیر متعارف سند مانع از فهم مطالب آن است. احتمال فراوان دارد فقیهانی که تمیز مدعی را به عرف واگذارده اند به همین اشکال توجه داشته اند. در بسیاری موارد همین داوری عرفی است که به ظاهر تعبیر می شود و ارتباط فرض ساده را با مواردی که ادعا خلاف اماره یا اصل است نشان می دهد با این تفاوت که در موارد برخورد با اماره قضایی این دادرس است که میان یافته های اثبات شده خود با وقایع دیگری ملازمه عرفی می بیند و آن را اماره اثبات قرار می دهد ولی در فرض ساده داوری متعارف و نوعی مبنای ظهور است. بعض از فقیهان بر اعتبار ظاهر تکیه کرده اند و مبنای این اعتبار را حکم قانون شمرده اند. به گفته اینان ظاهری معتبر است و استناد کننده را از اثبات بی نیاز میکند که قانون آن را معتبر شناخته باشد و به هر ظاهری نباید اعتماد کرد. ولی پذیرفتن این مرز محدود دشوار است گاه داوری عرف و سیر طبیعی رویدادهای اجتماعی چنان است که هر خردمند را به اعتبار ظاهر و امکان اعتماد بر آن قانع میکند و هیچ نیازی به دخالت شرع ندارد: فرض کنیم زن و شوهری سالیان دراز با آرامش در محل سکونت مشترک خانواده ۱. مازو و شاباس دروس حقوق مدنی، ج ۱، مقدمه ش ۳۷۶، چاپ دهم ۱۹۹۱ - و در تأیید نظری که اثبات به عهده کسی است که بر خلاف ظاهر سخن می گوید، علاوه بر مازو و شاباس، رک ژنی، علم و فن در حقوق خصوصی موضوعه، ج ۳، ش ۲۳۱ بودان و لر بورپی ژونیر، ج ۹، ش ۱۱۶۶ - مارتی و رینو مقدمه ش ۲۱۳. سید محمد کاظم طباطبایی همان کتاب و برای دیدن نظر مخالف رک میر فتاح مراغه ای عناوین، ج ۲، ص ۵۹۹: ان الظاهر، ان کان مما قام دلیل علی اعتباره، فهو خارج عن البحث فانه لاریب تقدمه علی الاصل و لزوم اتباعه البیئة فی الموضوعات والکتاب والسنة فی الاحکام) و انما المراد هنا بالظاهر مالم یقم دلیل علی اعتباره کان العادی والحاصل من الغلبة و نحو ذلک. زندگی کرده اند. زن به خانه و نظم خانواده رسیده و شوهر در خارج کار کرده است. ولی، نقاری رخ می دهد و آرامش پیشین بر هم می خورد. زن ادعا می کند که در این دوران شوهر به او نفقه نداده است و شوهر پاسخ می دهد که هزینه زندگی را بر طبق متعارف به عهده داشته است. در این دعوا شوهر به رویداد پرداخت استناد می کند و برطبق قاعده باید آن را اثبات نماید. ولی ظاهر عرفی و سیر بر طبیعی امور با گفته او سازگار است و با ادعای زن ناملایم این ظهور را قانون معتبر نشمرده است و اصل عدم نیز با آن مخالف به نظر می رسد. با وجود این مدعی شمردن زن و معاف شدن شوهر از دادن دلیل عادلانه تر و با واقعیت سازگارتر است و منطق نیز نمیتواند این احتمال معقول را ندیده بگیرد. همچنین است اگر شوهر در دفاع از خود بگوید که زن در دوران مورد اختلاف تمکین نمی کرده است و حقی بر نفقه ندارد، زیرا دفاع شوهر نیز با ظاهر زندگی آرام زن و شوهر در زمانی طولانی مخالف می نماید هر چند که بر طبق قاعده زن باید وقوع تمکین رویدادی حادث و مستمر را ثابت کند. ظهور عرفی در بسیاری از امور پنهانی تضمین مهمی برای رعایت عدالت است؛ ظنی است معقول که هدف قانونگذار را نیز تأمین می کند و دادرس نباید به آن بی اعتنا بماند. وانگهی با پذیرفته شدن اعتبار اماره قضایی در قانون مدنی ماده ۱۳۲۴ ق.م.). به دشواری می توان در اعتبار ظهور عرفی تردید کرد. حتی می توان گفت، برخلاف اماره قضایی که وابسته به تشخیص قاضی در دعوا است و اعتبار آن مقید بر این شده که دعوا به شهادت قابل اثبات باشد یا دلایل دیگر را تکمیل کند اعتبار ظهور عرفی همانند ظهور قانونی مقید به هیچ مرزی نیست و در تمام دعاوی توان اثباتی دارد.