قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری — بدواً از طریق مذاکره و در صورت

دکترین حقوقی نیز به بیان موضوع و اختلافی که وجود دارد، اشاره کرده اما تحلیل دقیقی از آن ارایه ننموده اند. برخی می گویند صلاحیت دادگاه و یا رسیدگی دادگاه در رسیدگی به اختلاف موضوع موافقتنامه داوری در مواردی پیش بینی شده است مواد ۴۶۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م. بنابراین رسیدگی دادگاه به اختلاف موضوع موافقتنامه داوری خلاف قواعد آمره نمی باشد ... پس در صورتی که خوانده تا پایان اولین جلسه دادرسی اعتراض ننماید ملاک ماده ۸۷ ق.آ.د. م)، رسیدگی دادگاه بلامانع و قانونی خواهد بود. اول دادرسی اعتراض خ. ر. ب. رسیدگی دادگاه اعلام نکند تلویحاً از ارجاع امر به داوری عدول کرده است. به عبارت دیگر عدم ایراد نامبرده تا پایان اولین جلسه دادرسی دلالت ضمنی بر تراضی طرفین به اسقاط حق رجوع به داوری را دارد. بنا به مراتب مذکور به تجویز ماده ۳۵۳ قانون مذکور با پذیرش اعتراض دادنامه تجدید نظر خواسته را که برخلاف موازین و مقررات قانونی صادر شده نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی ارسال می نماید. این رأی قطعی است زندی دکتر … صص ۱۱۲ و ۱۱۳ ۲۳۶- شمس دکتر … مدنی جلد سوم، ص ۵۶۰ با استدلالی که در متن ارایه دادیم باید گفت که مقید نمودن ایراد خوانده به اولین جلسه قابل پذیرش نیست زیرا اگر داوری به علت توافق طرفین منتفی میشود ممکن است. این توافق قبل از جلسه اول نیز تحقق یابد. برای مثال اگر ابلاغ واقعی صورت گرفت و خوانده بلافاصله لایحه ای را تقدیم دارد که دلالت بر ادامه رسیدگی و دفاع در ماهیت دارد دیگر نمی تواند در جلسه اول دادرسی ایراد نماید زیرا اقاله داوری قبل از آن تحقق یافته و موضوعی برای طرح ایراد داوری وجود ندارد. دیگر نویسندگان نیز طرح ایراد داوری از سوی خوانده را برای صدور قرار عدم استماع دعوا لازم می دانند. قربانیان حسین ضرورت اصلاح قواعد داوری در حقوق ایران، ص ۳۴۴ برخی با نظر مخالف بیان می دارند بدیهی است که دادگاه ب. ت. ب. سابقه توافق طرفین به حل اختلاف از طریق داوری حتی در صورت عدم ایراد از جانب خوانده ملزم به صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت داور خواهد بود. مگر اینکه خوانده دعوا با ابلاغ دادخواست، صریحاً موافقت خود را با لغو توافق پیشین به دادگاه اعلام دارد جباری زاده محمد حسین نگاهی به مقاله ۳۶۶؛ این سخن ایراداتی دارد: اولاً موضوع، آن گونه که نویسنده محترم بیان داشته اند. بدیهی نیست و در بین دکترین حقوقی و رویه قضایی چالشی جدی دارد؛ ثانیا دادگاه در مواجهه با قرارداد یا شرط داوری قرار عدم صلاحیت صادر نمیکند بلکه از استماع دعوا خودداری و قرار عدم استماع دعوا صادر میکند زیرا صدور قرار عدم صلاحیت مستلزم ارسال پرونده نزد مرجع صالح است که در رویه قضایی چنین کاری صورت نمی گیرد و نباید هم صورت گیرد بلکه دعوا با صدور قرار عدم استماع دعوا در دادگاه مختومه میشود و پرونده باقی می ماند. در این خصوص اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در نظریه شماره ۷/۲۵۱۲ مورخ ۱۳۸۰/۴/۷ مقرر میدارد: برای حکمیت و کارشناسی دادگاه به استناد بند (ج) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۶۹ می تواند در دعاوی بازرگانی به درخواست طرفین اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ذی صلاح را به داوری حکمیت) تعیین کند، لکن از اصدار قرار عدم صلاحیت و ارجاع رسیدگی پرونده به اعتبار صلاحیت اتاق مذکور ممنوع است زیرا این اقدام خلاف اصول به خصوص سی و چهارم آنچه بیان نمودیم در ماده ۸ قانون داوری تجاری بین المللی نیز منعکس شده است: دادگاهی که دعوای موضوع موافقتنامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست ی. ا. ط. تا پایان اولین جلسه دادگاه دعوای طرفین را به داوری احاله نماید مگر اینکه احراز کند که موافقتنامه داوری باطل و ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا م. ب.. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود. ۳۷ داوری موضوع این قانون بین المللی محسوب نمی شوند بلکه دقیقاً نوعی داوری ملی و داخلی به شمار می آیند و به عبارت دیگر داوری های انجام شده بر اساس قوانین ملی ناظر به داوری های بین المللی از آنجا که در هر حال براساس یک قانون ملی انجام شده اند و به تبع به یک نظام حقوق ملی وابستگی دارند، داوری یا رأی و یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است نقل از فصلنامه مرکز داوری اتاق ایران دوره جدید شماره ۲ تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴؛ همچنین در دادنامه شماره ۸۶/۲۴۳/۳۸-۸۶/۶/۱۹ موضوع پرونده شماره ۲۴/۳۸/۲۵۰۵ شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور آمده است: قرار عدم صلاحیت مورخه ۸۵/۱۲/۲۳ داور مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران صحیح نیست و با موازین قانونی انطباق ندارد زیرا شعبه ۱۹ دادگاه عمومی تهران به موجب دادنامه شماره ۲۵۱-۸۳/۳/۱۱ به لحاظ اینکه طرفین دعوا مطابق بند ۶ قرارداد تنظیمی ملزم بوده اند اختلاف فی ما بین را که از قرار داد ناشی می شود. بدواً از طریق مذاکره و در صورت عدم حصول توافق از طریق اتاق بازرگانی حل و فصل نماید و اتاق بازرگانی در واقع به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب گردیده است که با این وصف مراجعه مستقیم به دادگاه را قبل از رجوع به داور برخلاف قانون تشخیص و به همین لحاظ قرار رد دعوای مطروحه را صادر می نماید و شعبه ۳۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران نیز مطابق دادنامه شماره ۸۳/۸۹۰ قرار یاد شده را مورد تأیید قرار داده است که با این ترتیب هیچ یک از دادگاه ها به اعتبار شایستگی مرکز داوری اتاق بازرگانی قرار عدم صلاحیت صادر ننموده اند تا با نفی صلاحیت از خود و رسیدگی به اختلاف طرفین از ناحیه داور اتاق بازرگانی، ایجاد اختلاف بین مرجع قضایی و غیر قضایی محقق شود و ن. ب. ا. داور در شمار مراجع غیر قضایی محسوب نیست، مسأله تشخیص صلاحیت مطرح نمی باشد و اصولاً اختلافی حادث نشده تا دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف برآید. بنا به مراتب این شعبه مواجه با تکلیفی نبوده و پرونده می باید به مرجع ذیربط اعاده شود. ارشاداً متذکر میشود که داور در مقامی نیست که بتواند به اعتبار صلاحیت مراجع قضایی قرار عدم صلاحیت صادر کند. نحوه انتخاب داور کیفیت رسیدگی و وظایف و تکالیف او نحوه صدور رأی و وظایف داور پس از صدور رأی و حقوق و تکالیف طرفین دعوا در باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مبحث داوری به روشنی معین شده که ضرورت دارد این مقررات مورد توجه خاص داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران قرار گیرد. ۲۳۷ - قسمت اخیر بند ۲ ماده ۲ قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک به تاریخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ میلادی (۱۳۳۷/۴/۳ هجری شمسی نیز مقرر می دارد دادگاه یک دولت متعاهد در هنگام رسیدگی به دعوائی درباره موضوعی که طرفها در مورد آن موافقتنامه ای را در مفهوم این ماده منعقد کرده باشند. بنا به تقاضای یکی از طرفها، آنها را به داوری ارجاع خواهد داد مگر اینکه رأی دهد که آن موافقتنامه باطل و کان لم یکن، بی اعتبار یا غیر قابل اجر است غیر ملی یا صرفاً بین المللی به حساب نمی آیند. بلی داوری های مزبور بر اساس معیارهای مطروحه در قانون ملی ذیربط و از دیدگاه آن نظام حقوقی ملی بین المللی گردیده اند. لذا آرای صادره بر اساس این گونه قوانین ملی چنانچه با معیارهای کنوانسیون بین المللی که کشورهای واضع این قوانین احتمالاً به آن ملحق شده اند، خارجی به حساب نیایند، در زمره آرای داخلی و ملی محسوبند، جز اینکه نظام اجرایی آنها با نظام اجرایی سایر آرای داخلی متفاوت و دارای تسهیلات بیشتری است.۲۳۸ اگر بخواهیم ملموستر بیان نماییم باید گفت؛ در ایران که قانون داوری تجاری بین المللی تصویب شده است هر چند وصف بین المللی به داوریهای موضوع آن داده شده است اما در واقع امر نوعی داوری داخلی است که قواعد معینی دارد زیرا در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی آمده است که داوری بین المللی عبارتست از اینکه ی. ا. ط. در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد؛ یعنی قانون ایران داوری داخلی خود را در حالتی که تابعیت ی. ا. ط. قرارداد خارجی باشد، بین المللی میداند تا قواعد آسان تری را برای آن در نظر بگیرد اما به هر حال این نوع از داوری ملی محسوب می شود نه بین المللی. با بیانی که گذشت باید بر این بود که تفاوتی بین داوری موضوع قانون و قانون داوری تجاری بین المللی از این حیث که هر دو وابسته به نظام ملی هستند وجود ندارد؛ جز اینکه قانون داوری تجاری بین المللی سعی دارد که به منظور جلب سرمایه های خارجی و تسهیل تجارت با آن سوی مرزها و مانند آن از قرارداد داوری و آرای صادر شده براساس آن حمایت بیشتری کند. حال این پرسش مطرح می شود که وقتی این قانون در ماده ۸ بیان می دارد که در صورت درخواست ی. ا. ط. تا پایان اولین جلسه دادگاه دادگاه وارد رسیدگی ماهوی نمی شود و موضوع را به دلیل وجود قرارداد داوری به داور احاله می دهد قرار عدم استماع دعوا صادر میکند، آیا به طریق اولی نباید این امر را در مورد قانون آیین دادرسی مدنی نیز اعمال کرد؟ اگر اهمیت داوری و حمایت از قصد طرفین، در قانون داوری تجاری بین المللی بیشتر است و با این حال سکوت خوانده دعوا را دال بر عدول از داوری می داند آیا قانون آیین دادرسی مدنی می تواند ادعایی بیشتر داشته باشد و با دخالت مستقیم، قاضی را به جای خوانده بنشاند و استماع دعوا را منع نماید؟ به باور ما پاسخ منفی است و قاضی ایرانی نه از جهت وحدت ملاک ماده ۸ مذکور بلکه از جهت قیاس اولویت باید از راه حل مقرر در این ماده تبعیت کند. ۲۳۹ بنابراین نظر برخی از اساتید که از ملاک ماده ۸ قانون داوری تجاری بین المللی استفاده نموده اند. واجد اشکال است شمس دکتر … مدنی جلد سوم ص ۵۶۰) زیرا نباید اولویت ماده ۸ پرسشی که در عمل نیز به چشم می خورد این است که اگر خواندگان دعوا متعدد بودند و قرارداد یا شرط داوری در مورد همه وجود داشته باشد؛ آیا با ایراد یکی از آنها باید کل دعوا را به داوری ارجاع داد قرار عدم استماع صادر نمود یا اینکه تنها نسبت به همان خوانده ای که ایراد نموده است قرار صادر میشود و نسبت به دیگران رسیدگی ادامه می یابد؟ در یک مورد دادگاه نخستین در دعوایی که دو خوانده داشت و تنها یکی از آنها ایراد داوری را مطرح نموده بود وارد رسیدگی ماهوی نسبت به کل دعوا میشود اما شعبه ۲۳ دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۳۸۸/۲۳ ۶۹/۷/۳ موضوع پرونده شماره ۴۲۹۸/۷/۲۳، با نقض رأی دادگاه بر ارجاع دعوا به داوری تأکید می نماید. ۲۲۰ دادگاه باید دعوا را تفکیک نماید و نسبت به خوانده ای که ایراد ننموده به رسیدگی ادامه دهد. دلیل این نظر همان است که سابقاً اشاره شد. ۲۳۹ بنابراین نظر برخی از اساتید که از ملاک ماده ۸ قانون داوری تجاری بین المللی استفاده نموده اند. واجد اشکال است شمس دکتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی جلد سوم ص ۵۶۰) زیرا نباید اولویت ماده ۸ پرسشی که در عمل نیز به چشم می خورد این است که اگر خواندگان دعوا متعدد بودند و قرارداد یا شرط داوری در مورد همه وجود داشته باشد؛ آیا با ایراد یکی از آنها باید کل دعوا را به داوری ارجاع داد قرار عدم استماع صادر نمود یا اینکه تنها نسبت به همان خوانده ای که ایراد نموده است قرار صادر میشود و نسبت به دیگران رسیدگی ادامه می یابد؟ در یک مورد دادگاه نخستین در دعوایی که دو خوانده داشت و تنها یکی از آنها ایراد داوری را مطرح نموده بود وارد رسیدگی ماهوی نسبت به کل دعوا میشود اما شعبه ۲۳ دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۳۸۸/۲۳ ۶۹/۷/۳ موضوع پرونده شماره ۴۲۹۸/۷/۲۳، با نقض رأی دادگاه بر ارجاع دعوا به داوری تأکید می نماید. ۲۲۰ دادگاه باید دعوا را تفکیک نماید و نسبت به خوانده ای که ایراد ننموده به رسیدگی ادامه دهد. دلیل این نظر همان است که سابقاً اشاره شد.