قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری — برای ملاحظه برخی از تصمیم های قضایی

دعوا می شود؛ زیرا مقدمات حکمت برای اطلاق ماده ۴۹۴، جمع نیست و این تردید وجود دارد که آیا قانون در مقام بیان این مورد هم م. ب. یا خیر؟ ضمن اینکه ب. ت. ب. تحلیل اراده طرفین موضوع از شمول ماده ۴۹۴ انصراف دارد و بنابراین تمسک به اطلاق صحیح نخواهد بود. ممکن است اشکال دیگری مطرح شود؛ به این صورت که بر اساس بند ۱ ماده ۴۸۱ قانون داوری با تراضی کتبی طرفین دعوا از بین میرود در مواردی که خوانده سکوت میکند تنها رفتاری را انجام داده است بدون اینکه به صورت کتبی» باشد و بنابراین شرط تحقق بند ۱ مذکور فراهم نشده و دادگاه که وظیفه حمایت از قراردادهای خصوصی اشخاص را عهده دار است باید راسا دعوا را غیر قابل استماع بداند. در پاسخ باید گفت که این اشکال وارد نیست زیرا اولا منظور ماده ۴۸۱ این نیست که انحلال داوری لزوماً» باید کتبی و به عبارت دیگر تشریفاتی باشد زیرا علاوه بر اینکه اصل در تحقق قرارداد و انحلال آن رضایی بودن است و تشریفاتی بودن نیازمند تصریح م. ب.. چگونه می توان پذیرفت که توافق طرفین مبنی بر اقاله داوری که در دادگاه یا در حضور شهود معتبر اعلام شده ولی مکتوب نشده است، فاقد اثر است و حتماً باید نوشته شود؟ بهتر است گفته شود که قید کتبی بودن ناظر به مورد غالب است به اینکه منحصر به آن باشد و بنابراین توافق طرفین در انحلال داوری اگر از راه های دیگر نیز مدلل شود، داوری را پایان میدهد؛ ثانیاً خ. ب. ت. دادخواست قصد خود را مبنی بر انصراف از داوری و رجوع مستقیم به دادگاه اعلام نموده است. این اقدام به منزله ایجابی برای پایان دادن به داوری است؛ و خوانده نیز با دریافت اخطاریه و یا ارسال لایحه یا حضور در دادگاه و امضا صورت جلسه قصد خ. ر. ب. ادامه رسیدگی ابراز داشته است و اقدام او به منزله قبول تلقی میشود. با این بیان آیا توافق مکتوب حاصل نیامده است؟ و آیا بقای داوری که قرارداد یا شرطی همانند سایر توافقهای افراد است؛ این اندازه مهم است که نتوان از این کنش و واکنش طرفین انحلال آن را استنباط نمود؟ ۲۳۴ ۲۳۲ - از منظر دیگری نیز می توان به موضوع نگاه کرد: اگر طرفین با وجود قرار داد داوری توافق نمایند که به دادگاه رجوع کنند یا رجوع یکی از آنها مورد ایراد دیگری قرار نگیرد و با حضور در دادگاه و تأیید اقدام فضولی خ. ن. ب. طرح دعوا در دادگاه ایرادی نداشته باشد آیا به معنای عدول از قرارداد داوری نیست؟ در این فرض طرفین توافقی بر انحلال داوری ندارند اما بر صلاحیت دادگاه توافق نموده اند یا عملکرد آنها این امر را نشان می دهد ولی بیگمان انحلال داوری را باید مدلول منطقی و ضروری اقدام هر دو نفر تلقی نمود؛ «تراضی کتبی طرفین طریقیت دارد و در نتیجه هر طریق دیگری که کاشف توافق طرفین در انصراف از داوری و مراجعه به دادگاه دولتی است باید معتبر شمرده شود؛ اقامه دعوای ی. ا. ط. در دادگاه و خودداری طرف قابل خوانده از طرح ایراد عدم صلاحیت نیز باید نوعی توافق در از بدین سان باید بر آن بود که اگر خوانده در وضعیتی باشد که بتوان رفتار او را دال بر انصراف از داوری تفسیر کرد، دادگاه نمی تواند راساً موضوع را در صلاحیت داور بداند و قرار عدم استماع دعوا صادر نماید بلکه مکلف است دعوا را استماع و به ماهیت دعوا رسیدگی کند. نویسندگان حقوقی و رویه قضایی در این مورد اتفاق نظر ندارند و بین بردن داوری قلمداد شود. شمس دکتر … و صلاحیت دادگاه مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۳۷ پاییز ۱۳۸۲، ص ۲۰. ۲۳۳ - جایی که قانون گذار توافق شفاهی را برای زوال این قرارداد قبول نمیکند چگونه می توان زوال آن را به قراین و دلالت التزام پذیرفت؟ ... ممکن است طرف مقابل صرفاً به لحاظ ترس از محکومیت و عدم اطلاع از مقررات قانونی در مقام دفاع برآمده ایرادی به صلاحیت دادگاه نکند و هیچ گونه قصد باطنی نیز بر عدول از قرارداد داوری نداشته باشد محمدزاده اصل حیدر داوری در حقوق ایران انتشارات ققنوس چاپ اول، ۱۳۷۹، ص ۸۰ آقای … سیفی و آقای … که دادگاه بدون توجه به ایراد طرف نمیتواند قرار عدم استماع دعوا را صادر نماید. در مقابل آقای … می گویند که دادگاه در ابتدا باید صلاحیت خود را محرز بداند و بنابراین اگر طرفین دلیلی بر منتفی شدن داوری ارایه نداده باشند دادگاه باید رأساً قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. نقل از داوری نامه -۱، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران چاپ اول ۱۳۸۳، صص ۲۵۷ الی ۲۵۹ آقای … نیز معتقدند که: تراضی کتبی بر رجوع از داوری ممکن است به دلالت التزام و قراین باشد مانند اینکه پس از قرارداد داوری یک طرف موضوع داوری را در دادگاه مطرح کند و طرف دیگر ایراد نکند که دعوا در صلاحیت داور است. جعفر لنگرودی دکتر … حقوقی جلد سوم ص ۴۵۱ در فرانسه هم باید در اولین پاسخ ایراد شود در غیر این صورت دادگاه اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نمیکند. شمس دکتر … و صلاحیت دادگاه ص ۱۷ آقای … با این عقیده که دادگاه باید رأساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام نماید در نقد نظر مخالف می گویند: داوری حاصل اراده و توافق طرفین و نتیجتاً قابل اقاله م. ب. اما اینکه عدم ایراد به رجوع ی. ا. ط. به دادگاه بر عدول از شرط داوری دلالت کند محل تردید است و این امر باید با قراین قوی تری احراز شود. داوری در امور تجاری تعالی حقوق ماهنامه آموزشی دادگستری خوزستان سال دوم شماره ۱۸ اسفند ۱۳۸۶، ص ۱۴؛ برخی دیگر با قبول این نظر که اقدام خوانده در ماهیت دعوا و عدم درخواست ارجاع به داوری به منزله انصراف از قرارداد داوری محسوب می گردد، می گویند که در صورت ایراد خوانده دادگاه باید قرار سقوط دعوا را صادر نماید. امیر معزی دکتر … ص ۱۵۹؛ قرار سقوط دعوا نه تنها در رویه قضایی استفاده نمی شود بلکه از حیث قواعد دادرسی نیز صحیح نیست و همان که در رویه قضایی با عنوان رد یا عدم استماع دعوا صادر میشود، اولی م. ب.. ۲۳۴ برای ملاحظه برخی از تصمیم های قضایی در این مورد رجوع شود به شمس، دکتر … مدنی جلد سوم، صص ۵۶۰ و ۱۵۶۱ به موجب حکم شماره ۲۴۸۵ - ۲۱/۸/۱۴ شعبه ۱ دیوان عالی کشور با طرح دعوا در دادگاه و عدم ایراد به این قسمت و عدم درخواست رجوع به حکمیت که کاشف از تراضی طرفین است به رسیدگی دادگاه مورد منطبق با ماده ۶۵۶ قانون نیست تا دادگاه بتواند به استناد اینکه به موجب قرارداد در صورت بروز اختلاف حل آن باید به داوری بشود و از لحاظ اینکه طرفین کتباً تراضی به از بین رفتن داوری نکرده اند طبق ماده ۶۵۶ محلی برای ارجاع به دادگاه برای رسیدگی ماهوی نیست دادخواست خواهان را رد کند. متین احمد، پیشین، ص ۱۶۳؛ در مقابل، حکم شماره ۱۶۹۸ - ۳۴/۹/۷ شعبه ۵ دیوان عالی کشور نیز هر چند مقدمات روشنی ندارد اما ممکن است به این معنا باشد که دادگاه به محض اطلاع از قرارداد داوری دعوا را غیر قابل استماع بداند نه اینکه منتظر ایراد طرف دعوا باشد. در این رأی می خوانیم در صورتی که امری به داوری ارجاع شده باشد عدول از آن بدون تراضی طرفین بر خلاف ماده ۶۵۶ قانون است. همان ص ۱۶۷؛ همچنین دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۸۳۱۰۴۰۰۱۹۳ - ۱۳۸۹/۴/۲۲ موضوع پرونده شماره ۸۸۰۹۹۸۸۳۱۰۴۰۰۵۸۵ شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی کرمانشاه شرط داوری را منوط به ایراد خوانده می داند؛ یعنی اگر ایرادی مطرح نشود، دادگاه به رسیدگی ادامه می دهد: آقایان … ... و عسگر ... به وکالت از آقای … ... در ۸۸/۱۱/۱۲ دادخواستی علیه شرکت تعاونی مسکن ناحیه یک فرهنگیان کرمانشاه به خواسته ی الزام به تحویل یک واحد آپارتمان موضوع قرارداد ۸۵/۲/۲۵ و مطالبه ی خسارت تأخیر در تحویل آپارتمان از ۸۸/۲/۲۶ لغایت صدور حکم با جلب نظر کارشناس با احتساب هزینه ی دادرسی و حق الوکاله به دادگاه تقدیم کرده اند؛ نظر ب. ش. د. پیوستهای آن مندرجات صورت مجلس ۸۹/۴/۸ دادرسی و لوایح تقدیمی طرفین دادگاه بنا به دلایل ذیل دعوا را مردود تشخیص می دهد: ۱ به موجب ماده ۱۱ قرارداد ۸۵/۲/۲۵ که بین طرفین منعقد شده و نسبت به اصالت سند و صحت قرارداد مندرج در آن بین اصحاب دعوا اختلافی نیست در صورت بروز اختلاف نظر فی ما بین عضو و تعاونی در اجرای این قرارداد نماینده ی اتحادیه تعاونی ذی ربط یا اتاق تعاون به عنوان داور مرضی الطرفین تعیین می گردند و دو طرف با امضای این قرار داد لازم الاجرا بودن نظر نماینده مذکور را برای خود تأیید نموده و حق هرگونه شکایت بعدی به سازمانها ادارات و قوه قضاییه ر. ا. خ. سلب می نماید. ۲- موافقتنامه ی داور گاه به صورت قراردادی مستقل و زمانی همانند دعوای حاضر به صورت شرط داوری و با اندراج آن در ضمن قرارداد اصلی شکل می گیرد؛ در صورت اخیر متعاملین ضمن معامله ملتزم میشوند در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند؛ مبنای این التزام در ماده ۴۵۵ ق.آ.د.د.ع.. در امور مدنی مقرر است؛ اثر مستقیم و منفی آن التزام چنان است که دعوای احتمالی یا موجود در دادگستری را از صلاحیت محاکم خارج می نماید؛ در ماده ۴۵۴ همان قانون این مقصود و اثر به صورت تضمنی و در ماده ۸ ق. داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶/۶/۲۶ و ماده ۲/۲ ق الحاق دولت ج.ا. به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی ... مصوب ۱۳۸۰/۱۰/۲۱ به دلالت مطابقی و در خصوص داوری های موضوع آن قوانین به ترتیب مواد ۲ و ۱/۱) ثابت به نظر می رسد؛ زیرا در این گونه موارد در صورت تقاضای یکی از متعاملین دادگاه رسیدگی کننده به اختلاف موضوع موافقتنامه ی داوری دعوا را به داوری ارجاع خواهد نمود وکیل خ. د. ج. ی اول دادرسی و طی لایحه ی تقدیمی ۸۳۱۰۴۰۰۴۹۲- ۸۹/۴/۸ به شرط داوری در قرارداد موضوع اختلاف استناد و به رد دعوای مطرح در دادگاه دفاع کرده اند؛ از سوی وکلای خواهان دلیلی بر اعراض یا عدول ضمنی طرفین از حق ارجاع دعوا به داوری یا اسقاط شرط پیش گفته اقامه نشده است؛ بر این اساس و از آن جایی که تراضی بر ارجاع دعوا به داوری و قبول داوری شخص یا اشخاص منتخب متعلق اراده اشخاص خصوصی بوده و با منافع و حاکمیت عمومی تضادی ندارد دادگاه هر چند دادخواهی را حق مسلم و بنیادین هر یک از اشخاص می داند اصل ۳۴ ق اساسی اما به مناط قطعی شقوق ماده ۱۰۷ ق.آ.د.د.ع.. در امور مدنی قرارداد طرفین چه پیش از طرح دعوا و چه پس از طرح آن در اسقاط حق دادخواهی با انتخاب شیوه ی جایگزین حل و فصل اختلافات را برابر مفهوم مخالف ماده ۹۵۹ ق. مدنی صحیح و معتبر می داند به ویژه آن که باز از سوی وکلای خواهان هیچ گونه وسیله ای در اثبات بطلان ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا گشتن موافقتنامه ی داوری موصوف به دادگاه اقامه نشده است؛ دادگاه نیز به مقتضای اصل صحت و نبود دلیل خلاف بنا را بر نفوذ و استمرار بقای دادگاهها، بیشتر متمایل به این هستند که راساً موضوع را به داوری ارجاع دهند؛ ۲۳۵ به باور ما یکی از علل اصلی این رویکرد مربوط به تراکم دعاوی و به منظور خارج شدن دعوا از تراضی مبنای آن شرط قرار می دهد؛ بنابراین و به دلالت ذیل ماده ۲ ق.آ.د.د.ع.. در امور مدنی، تعقیب دعوای خواهان را موافق قانون تشخیص نداده و قرار عدم استماع آن را صادر و اعلام می نماید.....