ماهنامه قضاوت شماره ۶۸، صص ۱۵ — سروی

به باور ما و همان طور که در بحث آثار داوری بیان نمودیم، این بحث تابع قصد طرفین است زیرا اگر طرفین شرط را به صراحت مستقل از عقد بدانند یا ندانند، باید بر همان اساس عمل نمود و در حالت مستقل دانستن شرط قرار گرفتن آن در ضمن عقد، مانعی ندارد؛ ۲۷۴ حتی ممکن است قرارداد اصلی جایز باشد و طرفین شرط داوری را مستقل ۳۷۱ به موجب ماده ۲۴۶ قانون مدنی در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل میشود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد. ۳۷۲ سروی، محمد باقر پیشین ص ۲۰؛ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه شماره ۷/۶۰۳۱-۹/۲۴/ ۱۳۷۵ این استقلال را نمی پذیرد ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری م. ب.. علی هذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله فسخ گردد و در نتیجه اصل معامله یا قرارداد از بین برود بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است. مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد. ۳۷۴- اگر شرط کرد در ضمن مضاربه بر عامل مضاربه در مال دیگر مالک را یا اخذ بضاعتی از مالک با قرض دادن یا خدمت نمودن برای مالک یا به عکس پس اگر واقعاً و با تابع عقد مضاربه باشد، در صحت و جواز تبعیت دارد و به فسخ مضاربه منفسخ میشود از زمان فسخ و اگر عمل نموده و ربح ظاهر بدانند که در این حالت نیز نباید ایراد نمود که شرط ضمن عقد جایز ممکن نیست یا الزامی ندارد؛ زیرا بحث از الزام آور بودن یا نبودن شروط ابتدایی یا شروط مستقلی که ضمن عقد قرار می گیرند، امروزه در حقوق مدنی جایگاهی ندارد. محط واقعی این بحث را باید در جایی دانست که احراز قصد طرفین دشوار باشد و در اینجا است که طرفداران مستقل بودن شرط به استقلال داوری نظر دارند و معتقدان به وابستگی از تسری آثار عقد به شرط دفاع میکنند. ما معتقدیم که تصریح قانون به استقلال یا وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی دخالت در امری موضوعی است و به فرض قانونی شباهت خواهد داشت همانطور که در ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی آمده است. زیرا گفتیم که این امر تابع قصد طرفین است و ممکن است در هر دعوا به عنوان امر موضوعی احراز شود یا نشود ۳۷۵ بنابراین قانون گذار میتواند دخالت نموده و فرض قانونی را برای موارد مشکوک در نظر آورد اما هرگز نمی تواند مانع از قصد طرفین شود مگر اینکه آن را به عنوان قاعده ای امری انشا کند که امری ناپسند م. ب. و ضرورتی نیز به آن نیست. در وضعیت فعلی که قانون فرض یا قاعده ای در این خصوص مقرر نکرده است، می توان گفت که اگر عرف مسلم طرفین یا به طور کلی عرف مسلم جامعه حقوقی و ادبیات داوری که متعاملین را احاطه نموده است دلالت بر استقلال شرط داشته باشد باید آن را در تفسیر قرارداد و احراز قصد طرفین در نظر گرفت حتی اگر جاهل به آن باشند اما اگر چنین عرفی احراز نشد نمی توان از قواعد عمومی و ظاهر برخی مواد قانون مانند ماده ۴۶۱ گذشت. به نظر می رسد در پرتو تلاش نویسندگان داوری آرایی که از مراجع قانونی صادر شده و میشود.