مبانی دادرسی فوری و موقعیت دستور موقت ۲۳۳ — تحلیل حقوقی کاربرد دستور موقت برای دستیابی

حکم خلع ید را متغیر خواهد نمود و نیاز به اقامه دعوی قلع بنا به صورت جداگانه خواهد بود. مورد از امور فوری است که ب. ت. ب. شدت و ضعف دلایل ممکن است دستور موقت صادر شود. البته در این مثال صدور دستور موقت و ممانعت از ادامه ساخت بنا از حیث جلوگیری از زیان بیشتر خوانده قابل تامل است. زیرا بنای نیمه ساز و یا بنایی که در آغاز عملیات ساختمانی قرار دارد با بنای تمام شده در اجرای حکم قلع بنا متفاوت م. ب. و با دخالت اشخاص ثالث و ظهور حقوق خریداران امکان اجرای این حکم در آینده دشوار خواهد بود. اما نکته مهم اینکه ضرر مذکور متوجه خوانده است و خواهان به ظاهر زیانی از اجرای حکم قلع بنای تمام شده متحمل نمی شود تا ذینفع در این خصوص باشد. برعکس در موردی که دلایل موجود و قرائن اطمینان بخش اجرای حکم در آتیه را میسر نمی سازد اجابت درخواست موقتی متقاضی اجتناب ناپذیر است. برای مثال وقتی صاحب قنات مدعی است استفاده مالک مجاور از قنات و یا عملیات حفاری او خطر خشک شدن قنات او را در پی دارد و به این سبب در دعوای اصلی تقاضای توقف عملیات خوانده را می نماید به کمک دستور موقت می خواهد حق مورد ادعا معدوم نشود، چه با استمرار عملیات خوانده و در طی فرایند طولانی دادرسی قنات او خشک شده و حکم دادگاه در اصل موضوع بنفع وی فایده و اثری در بر نداشته و سالبه به انتفاء موضوعه می شود. اثری در بر نداشته و سالبه به انتفاء موضوعه می شود. یکی از پرسش های مهم و توقع از تاسیس موقتی امکان استفاده از آن در جهت نیل و قطعیت حکم دادگاه اوضاع متقاضی را وخیم و غیر قابل اعاده می نماید. به عبارتی در بهبود وضع او نداشته باشد. او یا اینکه چنین مقصودی خارج از اقتضای دستور که این تصمیم در عین ارتباط با اصل دعوا می بایستی در عنوان متمایز از آن بوده و وصول موقت به حق مورد ادعا یا اعطای بخشی از خواسته به متقاضی فی الواقع تجزیه ای از جنس اصل دعوا و خارج از شرط مذکور است. به علاوه یکی نبودن موضوع دستور موقت با متقاضی را بر خواسته به نحو موقت یا بر بخشی از آن مسلط نماید. تحلیل حقوقی کاربرد دستور موقت برای دستیابی به بخشی از خواسته در مقررات موضوعه جز ماده ۷ قانون حمایت خانواده و نسبت به برخی امور تحت دادگستر چاپ سوم ۱۳۸۶. ص ۲۶۵. از معتقدان به این دیدگاه شمس دکتر عبدالله. همان ماخذ. ص ۳۷۱. صلاحیت دادگاه خانواده مثل نفقه، نص و تاسیس خاص تحت عنوان وصول موقت خواهان به حق مورد ادعا و یا تفویض بخشی از خواسته به وی پیش از رسیدگی به دعوا و صدور حکم قطعی بنفع او، وجود ندارد. برابر مقررات ناظر بر اجرای موقت احکام موضوع مواد ۱۹۱ به بعد ق.آ.د.م قدیم، چنین اجازه ای از سوی قانونگذار صادر شده بود و در موارد خاص وصول مدعی به حق خود متعاقب یک مرحله دادرسی و صدور حکم بی آنکه حکم مزبور جامه قطعیت بپوشد، امکان پذیر بوده اما مقررات مزبور با تصویب قانون اجرای احکام مدنی نسخ گردید و در حال حاضر چنین امری فاقد محمل قانونی است. جز موارد خاص بنا به تجویز قانون گذار که اجرای حکم غیر قطعی پذیرفته شد. دستور موقت هم فاقد این ظرفیت است زیرا از یک سو چنین اجازه ای از سوی قانون گذار صادر نشده و این امر در موضوع و ماموریت این نهاد ماده ۳۱۶ ق.آ.د. م) قرار نگرفته است. تعبیر از انجام عمل خاص نمی تواند دلالت بر تفویض خواسته یا بخشی از آن به متقاضی نماید زیرا مقصود اقدام خاص خوانده در موضوع دستور به تناسب فوریت و ضرورت است و ماده ۳۱۷ ق.آ.د.م که مقنن به موجب آن تصریح نموده صدور دستور تاثیری در اصل دعوا ندارد با تفویض بخشی از خواسته به خواهان سازگاری ندارد. وانگهی با تفویض خواسته به متقاضی دیگر چیزی برای قضاوت باقی نمی ماند و از سوی دیگر هدف و فلسفه تاسیس دستور موقت واگذاری بخشی از خواسته دعوا به متقاضی نیست. اقتضای این نهاد تعیین تکلیف موقتی در امری است که واجد فوریت و ضرورت است. بنابراین مادام که تعریف دستور موقت و یا موضوع آن از سوی قانون گذار دستخوش تحول به مسیری که مشتمل بر دستیابی به بخشی از خواسته دعوا است، نشود، تسری موضوع این نهاد به مقصود مذکور فاقد محمل قانونی و وجاهت حقوقی است. فع تصرف عدوانی ماده ۱۷۵ ق.آ.د. م) اجرای رای داور (ماده با این وصف برخی اساتید بر این عقیده اند که نتیجه دستور موقت از نظر متقاضی، همیشه اقدام احتیاطی برای حفظ حق وی نیست بلکه گاهی ممکن است هدف و نتیجه دستور موقت، وصول موقت مدعی به حق خود باشد. مانند اینکه بین پدر و مادر جدایی بوده و طفل در حضانت پدر باشد و مادر باستناد ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی تقاضای صدور دستور موقت برای ملاقات طفل خود کند. در این صورت دادگاه می تواند با رسیدگی اجمالی به دلایل متقاضی، دستور دهد که موقتا ماهی یک مرتبه در محل معینی طفل را ملاقات کند. این دستور موقت را نمی توان مصداق اقدام احتیاطی برای حفظ حق دانست بلکه این نوعی از وصول مدعی به حق است. در مواردی چون فوق، ب. ت. ب. صراحت مقررات حاکم ماده ۲۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ و ماده ۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱) و نیز فقدان تشریفات دادرسی مدنی در رسیدگی به دعاوی خانواده، امکان استفاده از دستور موقت میسر است. اما تسری این قاعده به همه دعاوی حقوقی دشوار است.