معایب داوری — برخی دستگاههای اجرایی کارفرمایان دولتی در پیمانهای

برشمردیم می توان معایبی هم از این نهاد به شرح زیر بیان داشت: مقرراتی که در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) راجع به داوری آمده، بسیار ناقص و مبهم و گاهی متعارض است. در واقع همین مقررات ناقص است که داوری را معیوب کرده است. این مقررات باعث شده که در بسیاری از موارد اصحاب دعوا و داور و حتا قضات دادگاه ها بنابر استنباط و تفسیر شخصی خویش از قوانین مسائل مربوط به داوری را به طور ناقص اجرا و در مواقعی اصحاب دعوا یا داوران با سواستفاده از اجمال نقص و ابهام قانون این نهاد کارا را نافرجام نمایند. در این میان احتمال این که حقوق اشخاص به ویژه در دعاوی مهم – در معرض تضییع قرار گیرد بسیار زیاد است. پس، بزرگترین عیب داوری را باید در نبود مقررات جامع دانست. اخیراً قوه ی قضاییه از یک طرف با افزایش حجم عظیمی از دعاوی و پرونده ها به به ناگزیر در صدد احیای نهاد داوری است و از سوی دیگر به نواقص قانونی پی برده است. برای جبران این نقیصه بر آن شده که به تهیه ی قانون جامع داوری دست یازد. بدین منظور لایحه ی قانونی داوری با استعانت از دانش و تجربیات مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران» آماده شده که تا تاریخ تألیف این کتاب هنوز به مجلس تقدیم نشده است. بدیهی است در صورت تصویب آن از سوی مجلس، میتوان با رفع بسیاری از نواقص قانونی و سامان دادن به نهاد داوری امیدوار شد. ۲- عیب دیگر داوری این است عاقدین قراردادها که شرط داوری را در قرارداد خود پیش بینی میکنند متأسفانه به علت آگاهی نداشتن از نهاد داوری و آثار رأی داور، موضوع را با میانجیگری و سایر روشهای غیر الزام آور حل و فصل اختلافات خلط و از این جهت در تعیین داور دقت کافی به خرج نمی دهند. در نتیجه سرنوشت حل اختلاف خ. ر. ب. دست داورانی می سپارند که کمترین اطلاعاتی از مقررات داوری و آثار رأی داور ندارند. به قول یکی از حقوقدانان آمریکایی: «داوری به شرطی خوب است که داور خوب باشد. اگر داور حرفه ای و یا آشنا به مقررات داوری نباشد همان بهتر که اختلاف از طریق دادگاه حل و فصل گردد. به عنوان مثال: انتخاب متصدی مشاور املاک بنگاه معاملاتی) در حل و فصل دعاوی املاک که غالباً کمترین اطلاعی از قوانین جاری کشور و قواعد و آیین داوری ندارد برای طرفین معامله بسیار خطرناک است. چرا که به تجربه ثابت شده که چنان اشخاصی قادر به انجام داوری نبوده اند. گاهی برخی از دادگاه ها در تعیین داور ثالث یا داور واحد که بنا به تقاضای خواهان داوری صورت می گیرد، کارشناسان دادگستری را به ویژه در دعاویی که دارای جنبه های فنی و تخصصی است به عنوان داور انتخاب میکنند. ولی چون کارشناسان دادگستری تنها دارای اطلاعات فنی و تخصصی هستند و طبیعتاً از دانش حقوق و مقررات حاکم بر داوری و نیز قوانین فرادستی آگاهی کافی ندارند، در عمل مشاهده شده که با خلط موضوع کارشناسی با داوری به جای صدور رأی داوری، نظریه ی کارشناسی صادر کرده اند. اما نظریه ی کارشناسی کجا و رأی داوری کجا؟! گاهی دیده شده که طرفین قرارداد شرط داوری را چنان غیر دقیق و غیر حقوقی می نگارند که همه در حل اختلاف آن قرار داد در می مانند که آیا موضوع اختلاف باید در داوری حل و فصل شود یا در دادگاه. برخی دستگاههای اجرایی کارفرمایان دولتی در پیمانهای همسان خود نهاد حل اختلافی را پیش بینی میکنند که مشخصاً جزو نهاد داوری نیست. زیرا، از اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) آگاهی دارند که حل اختلاف راجع به اموال عمومی و دولتی نیازمند مصوبه ی هیأت وزیران و در مواردی احتیاج به اطلاع مجلس است. در این صورت نهاد حل اختلافی که پیش بینی میشود فاقد ضمانت اجرایی مقرر در باب هفتم قانون یاد شده ی بالاست. اما از یک طرف چون نهاد مزبور شرط ضمن عقد لازم است این پرسش پیش می آید که آیا متابعت از حل اختلاف توسط آن نهاد الزامی است یا نه. و از سوی دیگر چون نظریه ی صادر شده از نهاد مزبور مانند رأی داوری قابلیت اجرایی ندارد، پس چه باید کرد؟ به ویژه آن که هیچ مدتی هم برای حل اختلاف توسط نهاد فوق الذکر پیش بینی و تعیین نشده است. در پاسخ قاطعانه باید گفت: چنین شرطی در قرارداد پیمان به استناد بند (۲) از <a class="artref" href="/ماده/ماده-232-a_0815110235878">ماده ۲۳۲ قانون مدنی</a> به عنوان شرط بی فایده قابل اعتنا نیست و اساساً شرط مذکور باطل است. شرطی که در واقع خود باطل است ولی در عین حال، مبطل عقد پیمان نیست. پس هرگاه طرف اختلاف پیمانکار)، دعوای خود را در چنین پیمانهایی در دادگاه طرح کند قضات دادگاه ها نباید به شرط حل اختلاف مرقوم اعتنا کنند و خود رأساً صلاحیت دادگاه را احراز و دعاوی طرفین را قطع و فصل نمایند. یکی از موارد شایعی که طرفین قرارداد در طرز نگارش شرط داوری مرتکب اشتباه میشوند این است که بدون ذکر و تعیین نام داور تنها به این بسنده میکنند که: در صورت بروز اختلاف موضوع از سوی داور مرضی الطرفین حل و فصل خواهد شد. قید داور مرضی الطرفین در این شرط مفهم این معناست که طرفین در صورت حدوث اختلاف باید در خصوص یک نفر داور که هر دو با آن موافق باشند، به داوری تن دهند. ولیکن چون غالباً طرفین با بروز اختلاف در تعیین داور به وفاق نمی رسند، در نتیجه انجام داوری ممتنع می گردد. در این حالت اگر یکی از طرف های قرارداد از دادگاه تقاضای تعیین داور نماید دادگاه مسلماً به تراضی آنان در تعیین داور توجه خواهد کرد و چون در اثر تراضی نکردن آنان، تعیین داور از سوی دادگاه منتفی خواهد شد، دادگاه تکلیفی به تعیین داور نخواهد داشت. پس چنین تقاضایی از سوی دادگاه مردود اعلام خواهد شد. زیرا، منظور از داور مرضی الطرفین داوری است که هر دو طرف در مورد یک نفر به تراضی برسند و اگر به تراضی برسند نیازی به تقاضای تعیین داور از ناحیه دادگاه وجود ندارد و اگر به تراضی نرسند دادگاه نمی تواند طرف مقابل را به تراضی وادار. پس ذکر چنین شرطی برای حل اختلاف از طریق داوری، عبث و بی فایده است. اگر طرفین بدون قید مرضی الطرفین ارجاع اختلاف را به صرفاً به داوری توافق می کردند در صورت توافق نکردن بعدی، دادگاه قانوناً می توانست به تقاضای ی. ا. ط. داور تعیین نماید. یک مورد دیگر از عیوب داوری این است که طرفهای قرارداد، هیأت داوری را جهت حل و فصل اختلافات خود به گونه ای تشکیل می دهند که یک نفر از هر دو طرف قرارداد داور اختصاصی آنها و یک نفر دیگر موکول به تعیین توسط شخص ثالث یا دادگاه می گردد. در این ترکیب هرگاه هیأت داوری وارد رسیدگی شود هر دو داور اختصاصی - به حق یا ناحق جانب طرفی را می گیرد که او داور اختصاصی آن طرف است. و چون رأی صادر شده از سوی هیأت طبق قانون با رأی اکثریت معتبر است پس رأی هر یک از داوران اختصاصی که با سرداور همسو باشد محکومیت طرف مقابل حتمی است. ملاحظه میشود که در این نوع هیأت داوری نفر تعیین کننده در محکومیت یا حاکمیت هر یک از دو طرف، تنها یک داور و آن هم داور ثالث است. پس دو داور اختصاصی در هیأت داوری نقش مؤثری ندارند. اما اگر به جای طرز تعیین ترکیب داوری به روش فوق، مقام ناصب هر سه داور در هیأت داوری، توسط شخص ثالث انجام گیرد در این صورت میتوان به نقش مؤثر هر سه نفر در ترکیب فوق امیدوار بود. زیرا شائبهی طرفداری دو داور دیگری اساساً منتفی می شود. - در مواردی تقویم خواسته در عرضحال یا دادخواست داوری برای خواهان غیر ممکن می نماید. با این توضیح که ممکن است تعیین میزان خواسته برای خواهان ممکن نباشد. مانند مواردی که در دادگاه ها، میزان خواسته پس از رسیدگی و جلب نظر کارشناسی به دست می آید. در این خصوص در مقررات داوری چیزی پیش بینی نشده است. پس معلوم نیست حق الزحمه ی داور یا داوران با چه معیاری باید پرداخت شود. چرا که داور یا داوران نمی توانند حق الزحمه ی داوری را ط. ت. یا با توافق پیشاپیش تعیین نمایند. و اگر حق الزحمه ی داوری موکول به صدور رأی داوری گردد چنانچه پس از تحمل زحمات و مشقات داوران، خواهان محکوم به بی حقی شود مسلماً م. ع. (خواهان) از پرداخت هر گونه وجهی بابت حق الزحمه ی داوری امتناع خواهد کرد و در صورتی که دعوای او وارد تشخیص و طرف مقابل محکومیت حاصل نماید باز هم معلوم نیست که آیا خواهان محکوم له) تمایل به پرداخت حق الزحمه ی داوران خواهد داشت یا نه. در مواردی دادگاه ها بنا به تقاضای خواهان داوری مبادرت به تعیین داور می نمایند. پس از تعیین داور، حسب عادت مألوف در تودیع حق الزمه ی کارشناسی بدون توجه به میزان خواسته به متقاضی داوری دستور می دهند که مبلغی را علی الحساب بابت حق الزحمه داوری در صندوق دادگستری تودیع نماید. اما همان مشکل مندرج در بند (۸) بالا در اینجا نیز صادق است زیرا، پس از صدور رأی داوری، این احتمال وجود دارد که متقاضی داوری از پرداخت باقیمانده ی حق الزحمه ی داوری استنکاف نماید. در این صورت نمی توان ابلاغ رأی داوری را در گرو پرداخت حق الزحمه ی داوری قرارداد چرا که ابلاغ نکردن رأی داور خلاف قانون است. پس دادگاه ها مکلفند پیش از تعیین داور میزان خواسته را از متقاضی تعیین داور جویا و با رعایت ماده ۴۹۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی او را مکلف به پرداخت نیمی از حق الزحمه ی داوری ط. ت. ی مندرج در ماده ۴۹۸ همان قانون در صندوق دادگستری بنمایند. بدیهی است برای نیم دیگر حق الزحمه ی داوری که به عهده ی خوانده است داور یا داوران می توانند با خواهان قرارداد جداگانه ای داشته باشند.