معرفی مال برای توقیف و اجرای حکم — بنابراین بنظر میرسد این وضع به عقد

قیاس معرفی مال از سوی ثالث برای استیفای محکوم به با عاریه صحیح نیست. تفاوت مهم این دو در آن است که اولاً: در عاریه مستعیر باید مال را مورد استفاده قرار داده و سپس برگرداند (مواد ۶۲۴ ۶۳۵ و ۶۴۵ ق.م. اگر قراردادی به مستعیر اجازه دهد که مالی را استفاده کند تملک کند و مثل یا قیمت را برگرداند، هرگز وصف عاریه نخواهد داشت. محقق ثانی جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد اول، ص ۲۷۴ و جلد دوم ص ۱۱۹ - نجفی، محمد حسن بن باقر صاحب جواهر). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام. جلد ۲۵، صص ۲۳۱، ۲۳۲ و ۲۳۵ - سبزواری، محمد باقر. جامع الاحکام الشریعه، قم موسسه المنار بی تا، ص ۳۸۰. - در ایراد وارد بر تلفیق رهن و داریه بویژه ایراد به اباحه انتفاع از مال و اباحه منفعت به شرط بقاء عین که ویژگی متمایز دو عقد است، برخی حقوقدانان پاسخ دادند: «ایراد مزبور وارد نیست. زیرا در رهن مال غیر مرتهن بوسیله رهن بر مال غیر، مسلط می شود که چنانچه طلب او تا موهد مقرر تادیه نشود، بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب بنماید و این امر مانند آن است که کسی مال را به دیگری عاریه دهد و یا اذن دهد که هرگاه محتاج به پول شود بتواند آن را بفروشد و از ثمن استفاده کند و عوض آن را به مالک بدهد. اجازه فروش مورد عاریه، آن را قبل از بیع از عاریه بودن خارج نمی نماید) - صاحب جواهر با درک این اشکال تصریح می دارد: نعم قد شکل العاریه بأن التوثیق الحاصل بدفع الرهن لیس من ثانیاً: عاریه عقد جایز است ولی در رهن مستعار تا قبل از سر رسید دین و ادای دین، معیر نمی تواند مال را از مستعیر پس بگیرد. این اشکال برخی حقوقدانان را به جستجوی ماهیت حقوقی مستقل برای عمل ثالث سوق داد. ولی ماهیت حقوقی مستقل هم این ایراد را دارد که عقود تملیکی محدود است و عقود عهدی است که به جهت دامنه گسترده نتایج اصل آزادی اراده و توافقات خصوصی را به روشنی بازتاب میدهد. در واقع یکی از تفاوت های بارز حق دینی و حق عینی این است که حقوق عینی محدود و حقوق دینی نامحدود است و هر شخصی می تواند هرگونه تعهدی را برابر دیگری بپذیرد. در این توافق بحث بر سر مالکیت است. یعنی ممکن است آن مال فروخته شود و از محل فروش آن طلب استیفاء شود. در این صورت چه عاملی باعث شد که این انتقال مالکیت صورت گیرد؟ عاریه نمی تواند آن را توجیه کند و همینطور عقد مستقل هم این کارایی را ندارد. بنابراین بنظر میرسد این وضع به عقد تلفیقی بیشتر سازگار است یا یک عقد معلق است. مثل صلح معلق طرفین قراردادی منعقد ساختند ولی اثر آن را معلق نمودند. یعنی توافق کردند تا این مال فروخته شود. اما تا زمانی که در راستای استیفای طلب مال فروخته نشده همچنان در مالکیت مالک ثالث قرار دارد. همانطور که مال خود داد باخته تا پیش از فرآیند مزایده و انتقال مالکیت به برنده مزایده در مالکیت او باقی است. پس از فرآیند فروش است که انتقال مالکیت از مالک ثالث) به انتقال گیرنده صورت می گیرد. پس این توافق از مصادیق عقد معلق است و ماهیت آن به صلح می ماند. چون صلح یک عقد معاوضی است و رایگان هم نیست. از جهت پیامد رفتار؛ داد باخته که از مال ثالث با درخواست خود بهره مند میشود باید در صورت رجوع او عوض یا قیمت آن را به ثالث بدهد. در این حالت عوض قراردادی وجود ندارد بلکه عوض قانونی متصور است. پس رابطه مبتنی بر یک عقد معوض معلق است. تعلق عقد الرهن بها، لا انها من منافعها التی هی کالسکنی فی الدار و الخدمه فی العبد، و الرکوب فی الدابه و نحو ذلک - ایشان می پذیرد که چنین عمل حقوقی عاریه به معنای حقیقی نیست و بیان می دارد: و علی کل حال دعوی کون المقام خاریه حقیقه فی غایه الاشکال، و لعله لا بریده الاصحاب کما یومی الیه ما فی المسالک من نسبه التسمیه الیهم: جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام. همان منبع، صص ۲۳۲ و ۲۳۵. تفاوت بارز بین عمل حقوقی ثالث در معرفی مال برای استیفای محکوم به با عقد رهن مستعار یا رهن شخص ثالث و یا عاریه مال غیر گذشته از مبنای حقوقی متفاوت هر یک در دو چهره تشریفات و زمان تجلی آثار است. بستانکار با تخلف بدهکار مستقیم نمی تواند از مال ثالث راهن یا مالک عین مرهون برای استیفای طلب خود بهره مند شود بلکه ناچار است تن به تشریفات قضایی و اداری دهد. اما در معرفی مال از سوی ثالث داد باخته از این قید و تشریفات رها بوده و از همان آغاز معرفی مال توسط مقام عمومی دادورز) حقوق خویش را تامین می نماید. وانگهی برخلاف رهن مستعار که بهره مندی بستانکار موکول به گذر زمان و حصول سر رسید و عدم پرداخت دین از سوی بدهکار است، در معرفی مال از سوی ثالث از زمان آغاز امر دایره اجرا فرآیند بازداشت و فروش را بر مال معرفی شده ثالث جاری می سازد. بنابراین اذنی بودن، تعلیق در مالکیت تا زمان انتقال قطعی، جایز بودن امکان برقراری شرط و شروط بین دو سوی قرارداد ثالث و مدیون و نیز امکان مراجعه بعدی ثالث به مدیون برای بازیافت آنچه در اختیار وی قرار داده نباید موجب شود که بین عمال حقوقی یاد شده رهن عاریه، رهن مستعار و معرفی مال از سوی ثالث برای استیفای محکوم به مبنا و آثار حقوقی واحد، قائل شویم.