معنای ضمان — این دلیل قابل پذیرش نیست

برای این قاعده پنج مستند فقهی ذکر شده است: قاعده بد. بر پایه این قاعده شخصی که به موجب عقد فاسد مالی را قبض می کند در واقع تصرف در مال غیر می کند و به علت عموم عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ نی نزدیه، ضامن آن مال است؛ زیرا در حقیقت مال شخصی دیگر را بدون مجوز قانونی متصرف شده است و بنابراین، ضامن مال مقبوض است. این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعده ید به تنهایی نمی تواند ضمان مقبوض عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده ید، اگر متصرف با اذن مالک در مال ا مکاسب، ص ۱۰۲ و عوائد الایام، ص ۱۰۸ و البیع، ج ۱، ص ۲۷۳. تصرف کند، به خاطر اذن ضمان او منتفی است و در مقبوض به عقید فاسد نی. قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرف کرده اند. بنابراین مورد از مصادیقی به مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب می شود، از شمول قاعده اقدام طبق این دلیل شخصی که از طریق معاوضه فاسد مالی را اخر می کند در ضمن معامله و معاوضه التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام در حقیقت اقدام به تعهد ضمنی است و به اصطلاح فقهی اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسئولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، می پذیرد که مالی را بگیرد و عوض آن را بدهد. و قصد اخذ مالی را به طور مجانی نداشته باشد. بنابراین حال که معامله فاسد و عوض قرار داد باطل شده است چنانچه عین در ید وی باشد موظف به رد آن و چنانچه در ید او تلف شود ضامن قیمت واقعی آن خواهد بود. این استدلال مورد توجه شیخ طوسی و نیز محقق در شرایع قرار گرفته است. هرگاه مبیع مخصوب توسط غاصب فروخته شود و مشتری جاهل به غصب باشد و مبیع نزد او تلف شود، صاحب شرایع مشتری را در برابر مالک ضامن قیمت مال تلف شده می داند و می گوید: الأنَّهُ قَبَضَ ذَلِکَ مَضمونه یعنی در این مورد مشتری به این دلیل ضامن است که مال را با التزام به ضمان و پرداخت عوض گرفته است. ممکن است به این استدلال ایراد شود که آنچه قابض قبض کرده و التزام به آن داشته اقدام به ضمان عوض المسمی است نه عوض واقعی؛ در صورتی که ضمان قلو قبضه المرتهن علی هذا الوجه ضمنه بعد الاجل لا قبله لأنه فی مدة الأجل رهن فاسد وبعده مبیع فاسد و فاسد کل عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه حیث کان صحیح الرین غیر مضمون کان فاسده کذلک و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری فاسده کذلک و الشرقی ذلک أنهما تراضیا علی لوازم العقد حیث کان مضموناً فقد دخل القابض علی الضمان (مسالک الأنهام، ج ا کتاب الرهن، ص (۱۸). شرایع الاسلام، ص ۲۴۵.