مفهوم این اماره — این اماره را به اعتبار استنباطی که

این اماره را به اعتبار استنباطی که قاضی از وقایع و نشانه های دعوا میکند و از نتایج آن به موضوع مورد اختلاف پی میبرد، اماره قضایی نامیده اند. ولی به اعتبار استنباط از واقعیت هر دعوا و چهره انسانی و شخصی آن اماره شخصی یا موضوعی در برابر اماره قانونی نیز میتوان نامید قانون مدنی اصطلاح نخست را برگزیده و در زبان حقوقی ما به اماره قضایی شهرت یافته است. به هر حال در اماره قضایی یا موضوعی ویژگی های دعوا و نتایجی که قاضی در هر اختلاف از آنها می گیرد مؤثر است و هیچ چیز جنبه نوعی و کلی ندارد. به همین جهت اماره قضایی را باید دلیل واقعی همانند سند و شهادت و اقرار شمرد نه دلیلی حکمی یا تعبدی بر پایه همین ویژگی است که دلالت اماره قضایی بر واقع را قوی تر از دلالت اماره قانونی دانسته اند و در مقام تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی را حاکم شمرده اند. با این همه اماره قضایی نیز دلیل غیر مستقیم است و چون قاضی باید از وجود نداشته باشد، اثبات می شود، ولی ماده ۲۶ قانون اصلاحی خانواده مصوب ۱۹۶۹ در انگلستان مقرر می دارد که با هر دلیل که تعادل درجه احتمال را برخلاف اماره فراش برهم زند، می توان مشروع بودن طفل را انکار کرد براملی حقوق خانواده، ج ۵، ص ۲۸۶ به بعد متن و پاورقی از همان، ص ۱۰۳ و ۱۰۴. بودان و لربورپی ژونیر، ج ۹، به وسیله لاگاردوپررو (Perrot)، ش ۱۲۹۷. نشانه های موجود و بر پایه احتمال نتیجه گیری کند، هیچ گاه به یقین نمی رسد. به بیان دیگر نشانه های مورد استناد به خودی خود دلالتی بر واقع ندارد، بلکه استنباط قاضی از آنها چنین نتیجه ای را می دهد و به همین دلیل شبهه و احتمال در آن نفوذ بیشتری دارد. پس اماره قضایی نیز تاب برابری و برخورد با دلیل مستقیم را ندارد و تنها می تواند در ارزیابی دادرس دخالت کند و اعتماد او را متزلزل سازد. ۳۵۷ قلمرو گسترده و غیر محصور اماره و چهره شخصی آن برخلاف آنچه در اماره قانونی گفته شد، قلمرو اماره قضایی محدود به احکام قانونی نیست و غیر محصور است. در هر دعوا نشانه هایی وجود دارد که در اوضاع و احوال خاص نتیجه معینی را به ذهن دادرس القاء میکند. پس دو عامل متغیر اوضاع و احوال و استنتاج قاضی باعث اصالت و استقلال اماره های قضایی و وابستگی آن به موضوع ویژه خود می شود و به همین دلیل شمار اماره های قضایی را نمی توان معین کرد. رویه قضایی می تواند به کشف اماره های تازه ای بپردازد که عرف و عادات تجارتی مبنای آن قرار گرفته است به عنوان مثال اگر این رسم پذیرفته باشد که مصالح ساختمانی در محل کارگاه تحویل داده می شود، دادگاه می تواند این رسم را مبنای کشف حکم غالب سازد و در اختلاف نسبت به محل تسلیم از آن نتیجه بگیرد که مصالح خریداری شده در محل ساختمان تحویل داده شده است. بدین ترتیب عامل نوعی غلبه عرفی در ایجاد و تکوین و اعتبار اماره قضایی مؤثر است، ولی عوامل متغیر باعث اصالت هر اماره و وابستگی آن به دعوا می شود و بنابراین، اماره قضایی در هیچ دعوایی در دعوای دیگر قابل استناد نیست و اعتبار آن شخصی است.