مفهوم داوری — شخص ثالثی با توافق طرفین مداخله نماید

همه با داوری آشنا هستند و بارها به شیوه غیر رسمی آن را تجربه نموده اند؛ اختلاف اشخاص ممکن است در درون یک جمع کوچک خانوادگی یا حلقه دوستانه یا همکاران یک اداره باشد و با پا در میانی شخص یا گروهی رفع و به جای آن راه حلی مورد توافق همگان پیشنهاد شود. در سطح بالاتر نیز دولتها سازمانهای داخلی و خارجی، شرکای تجاری سهامداران طرفین یک نزاع و مانند آن می خواهند به جای اختلاف به راهکاری مسالمت آمیز نایل آیند و وقت و هزینه خود را مصروف دعوا نکنند. در این روابط بسته به دامنه اختلاف و ویژگی های آن ممکن است طرفین به مداخله دیگران رضایت دهند و او را داور خود قرار دهند اما ماهیت و آثار این دخالت بسیار متفاوت با روابط ساده نوع اول است. در روابط اخیر شخص واسطه از قدرت معنوی و نفوذ کلام استفاده می کند و به جای توجه به رأی خود، امید به کلام خود دارد و طرفین درگیر نیز بر اساس دوستی اعتماد و کوتاه آمدن از برخی خواسته های خود سخن واسطه را می پذیرند و نقار و شقاق را برطرف میکنند اما این اوصاف در روابط پیچیده تر وجود ندارد. انتظار از شخص واسطه این نیست که بر قدرت نفوذ خود تکیه کند بلکه از او میخواهند که بهترین قواعد و قوانین را انتخاب و اعمال نماید تا رأی او موجه مدلل و مستند باشد. در این روابط، برخلاف روابط ساده نوع اول قصد طرفین، تعیین راه حل حقوقی برای پایان دادن به اختلاف است و تنها به پیشنهادی غیر الزام آور بسنده نمیکنند. در این وضعیت با نهاد داوری» به معنای حقیقی و خاص مواجهیم با بیانی که گذشت؛ نباید تصور نمود که تحقق داوری، تنها در روابط پیچیده وجود دارد و در روابط ساده تر مانند اختلاف دو دوست در مورد مبلغی بدهی مطرح نمی شود یا صرف پیچیده بودن رابطه، وجه ترجیحی برای اثبات داوری م. ب. زیرا اگر دخالت شخص واسطه ویژگی های یک داوری حقیقی را داشته باشد، فرقی بین رابطه ساده و پیچیده نیست. در واقع منظور ما تمایز نهادن بین وضعیت هایی است که در برخی ویژگی های داوری تحقق می یابد و برخی دیگر این اوصاف را ندارند. بنابراین در هر مورد که شخص ثالثی با رضایت طرفین در رابطه آنها مداخله میکند، داوری، خود به خود محقق نمی شود بلکه باید با تطبیق آن با ویژگی های داوری تحقق یا عدم تحقق آن را ثابت نمود. بنابراین در کنار داوری با مفاهیم متعدد دیگری نیز مواجه خواهیم شد که جا دارد آنها را بررسی نماییم و انعکاس آن را در رویه قضایی نشان دهیم. ما نمی خواهیم تعاریفی را که نویسندگان دیگر بیان نموده اند، مورد تحلیل دقیق قرار دهیم و خود را گرفتار مفهوم شناسی و ظرایف آن کنیم زیرا اعتقاد بر این است که مفهوم داوری در ذهن حقوقدان در حدی که ما را بی نیاز از بازبینی آن نماید وجود دارد و تنها باید یک بار دیگر ویژگی های آن تبیین شود تا ارزش سایر تعاریف ارایه شده، معلوم و زمینه برای مقایسه داوری با مفاهیم دیگر نیز فراهم آید. به باور ما داوری باید این ویژگی ها را داشته باشد در غیر این صورت با مفهوم دیگری مواجه خواهیم بود. این ویژگی ها را تنها در این قسمت ذکر میکنیم ولی انعکاس آنها را در رویه قضایی، در جایگاه خود خواهیم دید به گفته صاحب جواهر، تعاریف دقیقی که فقها راجع به ه ماهیات فقهی بیان نموده اند، فی الجمله و برای تمایز آنها بیان شده و عکس و طرد آن به دقت ترسیم نشده است. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج ۲۷، ص ۱۵۷. ۱- شخص ثالثی با توافق طرفین مداخله نماید؛ بین ثالث» و «ذینفع»، فرق است. کافی است که شخص به طور مستقیم طرف دعوا نباشد اما نفع او در نتیجه اختلاف اشکالی ندارد. برای مثال اگر شرکا سه نفر باشند و بین دو نفر از آنها اختلاف به وجود آید، می توان شریک دیگر را به عنوان «ثالث» تعیین نمود زیرا این شخص طرف مستقیم اختلاف نیست اما ممکن است در نتیجه داوری خود ذینفع باشد. ماده ۴۶۹ قانون بیان می دارد دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین ۱ - ... ۲ - کسانی که در دعوا ذینفع باشند. بنابراین شخص ثالث میتواند ذینفع باشد که این عنوان با طرفین مستقیم اختلاف، متفاوت است؛ ممکن است به شرط توافق طرفین ایراد شود می دانیم که در برخی موارد قانون داوری را بر طرفین اختلاف تحمیل می نماید که از آنها به داوری اجباری یاد میشود. آیا در این موارد می توان از توافق» یاد کرد؟ برای اجتناب از این ایراد میتوان پاسخ هایی بیان نمود: ۱ موارد داوری اجباری داوری حقیقی نیستند و مشمول قواعد و مقررات داوری قرار نمی گیرند؛ ۲ داوری اجباری دو گونه است: در برخی موارد قانون نهادی را تعیین می نماید تا به عنوان داور اتخاذ تصمیم کند و در برخی موارد قانون طرفین را مکلف می نماید به داوری مراجعه نمایند بدون اینکه نهاد یا شخص را به عنوان داور تعیین کند. نوع اول را از جمله میتوان در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران ۱۳۸۴/۹/۱ ملاحظه کرد که با فرض پذیرش ماهیت داوری برای آن مشمول ایراد مطرح شده خواهد بود اما اگر ماهیت آن را داوری ندانیم بلکه مرجعی صلاحیتدار همانند سایر مراجع خارج از دادگستری تلقی کنیم، ایراد مذکور شامل آن نمی شود. بنابراین بحث در جایی متمرکز خواهد شد که قانون طرفین را مکلف به داوری دانسته إما مرجعی را تعیین نکرده است. این موارد در قوانین فعلی بسیار نادر است و نمونه ای دیگر از آن را می توان در ماده ۱۰ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ۱۳۵۶/۳/۲۵ که در حال حاضر اعتبار ندارد ملاحظه نمود. بحث داوری اجباری در طلاق نیز خارج از داوری موضوع بحث ما است و بنابراین شرط توافق طرفین فاقد ایراد باقی می ماند - در داوری اجباری قانون جانشین توافق طرفین می شود همان طور که برخی قراردادها را بر اشخاص تحمیل می نماید. هر کدام از این پاسخ ها، خود قابل نقد است ولی در مجموع باید گفت که توافق طرفین رکن اساسی داوری محسوب می شود و موارد نادری از اجبار طرفین نباید مانع از نادیده گرفتن آن شود. ه بحثی همانند رد دادرس در فقه نیز مطرح است و با قاعده لا ینفذ حکم من لا یقبل شهادته بررسی می شود. برای ملاحظه معنا و قلمرو این قاعده رجوع شود به خدا بخشی عبدالله مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی، جلد اول، صص ۲۸۹ و ۲۹۰ باید دانست که وجود موارد رد دادرس مانع از تحقق حکم قاضی و رفع اختلاف نمی شود. بنابراین اگر دادرس با وجود این موارد از جمله ذینفع بودن، حکمی صادر نماید و مورد اعتراض قرار نگیرد تا دادگاه بالاتر آن را نقض نماید دارای اعتبار امر مختوم خواهد بود. از برخی مقررات استنباط می شود که حتی با وجود موارد رد دادرس نیز امکان نقض رأی او وجود ندارد. در موادی از قانون امور حسبی آمده است: ماده دادرس باید در موارد زیر از مداخله در امور حسبی خودداری کند ۱ اموری که در آنها ذینفع است. ۲- امور راجع به زوجه خود زوجه ای که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است. - امور اقربای نسبی و سببی خود در درجه یک و دو از طبقه اول و درجه یک از طبقه دوم - امور راجع به اشخاصی که سمت ولایت یا ۲- قصد طرفین از مداخله ثالث تعیین راه حلی الزام آور از سوی اوست، هر چند که طرفین بعد از اعلام این راه حل بتوانند آن را با توافق کنار گذارند؛ بنابراین دخالت شخص برای جلب رضایت طرفین یا ارایه پیشنهادی مسالمت آمیز برای کاهش اختلاف، به دلیل غیر الزام آور بودن نمیتواند زمینه ساز داوری شود. در صورت تردید در اینکه تصمیم شخص، قدرت الزام آور دارد یا خیر؟ اصل عدم حاکم بر دعوا خواهد بود.