مناط زمانی تثبیت و برقراری صلاحیت — صلاحیت مثبت و منفی توسط مرجع قضایی

مسلم آن است که دادگاههای عمومی انقلاب و نظامی مرجع قضایی محسوب میشوند و چون دارای تمامی شرایط مقرر برای شکل گیری یک مرجع قضایی هستند نباید در مرجعیت قضایی آن دادگاهها شبهه و تردیدی را روا داشت. در نتیجه هنگامی بگیرد و آن را در قالب رأی بیاورد. مفاد ماده ۲۸ ق.آ.د.م را باید به طور کلی به دو بخش تقسیم و جدا نمود؛ آنچه که در بخش اول مستند قانونی یاد شده آمده با جمله ای که در بخش بعدی پیش بینی شده است از نظر تقابل میان دو مرجع قضایی از یک طرف و کفایت اعلام نظر مرجع قضایی در برابر مرجع غیر قضایی از طرف دیگر به منظور ارجاع پرونده به مرجع حل اختلاف کاملاً متفاوت و ناهمگون است؛ بدین ترتیب که در بخش نخست ماده ۲۸ ق.آ.د.م تا هنگامی که به طور مستقیم میان دو مرجع قضایی نظیر دو دادگاه همدرجه از قبیل دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی یا دادگاه عمومی حقوقی و دادگاه خانواده اختلاف در صلاحیت تحقق نیابد پرونده برای حل اختلاف به مرجع قانونی حل اختلاف یعنی دیوان عالی کشور فرستاده نخواهد شد. اما قسمت دوم مستند مزبور به نحوی دیگر تنظیم گردیده که مفاد آن حکایت از اعلام نظر یک طرفه مرجع قضایی در باره صلاحیت مثبت یا منفی خود یا مرجع غیر قضایی دارد؛ نتیجه تشخیص مرجع قضایی در مورد صلاحیت هر چه که باشد، منتهی به ارجاع پرونده به دیوان عالی کشور جهت حل اختلاف خواهد شد؛ بدون آن که مرجع غیر قضایی در این زمینه یعنی صلاحیت مثبت یا منفی خود اعلام نظر و رأی کرده باشد. عبارت مقرر در بخش دوم ماده ۲۸ ق.آ.د.م به نحوی تنظیم شده که تقریباً هرگونه دخالتی از ناحیه مرجع غیر قضایی و معارضه او با مرجع قضایی در باب صلاحیت را منتفی میکند. همانطور که پیش از این نیز گفته شد، هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز از سیاق عبارت یاد شده متأثر گشت و با صدور رأی وحدت رویه شماره ۶۶۰ مورخ ۱۳۸۲/۱/۱۹ این تفاوت را آشکار ساخت رای وحدت رویه مزبور به لحاظ برتری اعتبار قضایی مراجع قضایی نسبت به مراجع ا. هیات عمومی دیوان عالی کشور : دادگاههای عمومی و دانند به لحاظ برتری اعتبار قضایی آنها نسبت به مراجع غیر قضایی نیازی به حدوث اختلاف نبوده و پرونده غیر قضایی نیازی به حدوث اختلاف میان این دو مرجع ندید و مراجع قضایی یعنی صلاحیت میکنند و یا خود را صالح می شناسند پرونده را جهت تشخیص صلاحیت مستقیماً به دیوان عالی کشور ارسال نمایند. رأی وحدت رویه شماره ۶۶۰ - ۱۳۸۲/۱/۱۹ به نظر نگارنده دارای چند اشکال مهم اول آنکه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به لحاظ برتری اعتبار قضایی، حدوث اختلاف میان مرجع قضایی و مرجع غیر قضایی را لازم ندانسته و پس از احراز صلاحیت مثبت و منفی مرجع قضایی را مکلف به ارسال مستقیم پرونده به دیوان عالی کشور جهت تشخیص صلاحیت نمود. برخی از استادان نیز بر این اعتقادند که اگر دادگاه عمومی انقلاب و یا نظامی در رسیدگی به دعوا با اعتقاد به صلاحیت مراجع غیر دادگستری از خود نفی صلاحیت نمایند برابر ماده ۲۸ ق.آ.د.م و ماده ۱۶ قانون صلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال ۱۳۵۶، از ارسال مستقیم پرونده به مرجعی که صالح تشخیص داده اند، ممنوع بوده و باید پرونده را جهت تعیین مرجع صالح به دیوان عالی کشور ارسال نمایند. ایشان اداره ثبت را از مراجع قضایی غیر دادگستری تلقی و اضافه نمودند که استفاده از مراجع غیر قضایی در ماده ۲۸ قانون مزبور اگر مبنی بر اشتباه نباشد، باید مسامحه تلقی و منظور قانونگذار نیز مراجع غیر دادگستری و از صنف قضایی و نه اداری بوده است. ضمن آن که استعمال ترکیب برای حل اختلاف را نیز اشتباه خواندند و معتقدند که پرونده در این موارد باید برای شود. درست است که رسیدگی قضایی از شؤون اصلی و ذاتی مراجع قضایی نظیر دادگاهها است ولی این به آن معنی نیست که مراجع غیر قضایی نتوانند و یا اختیار نداشته باشند که صلاحیت ذاتی خود را در موضوع مطروحه تشخیص دهند. علت آن که عبارت برای حل اختلاف در ماده ۲۸ ق.آ.د.م آمده نیز امکان تحقق اختلاف میان دو مرجع قضایی و غیر قضایی است. اگر مقنن در نظر داشت که بدون تحقق اختلاف و به صرف تشخیص . دکتر عبدالله شمس آیین دادرسی مدنی جلد اول نشر میزان چاپ اول، پاییز ۱۳۸۰، ص ۴۵۰، ش ۷۷۴. صلاحیت مثبت و منفی توسط مرجع قضایی، پرونده به مرجع حل اختلاف ارجاع گردد، می بایست تشخیص و احراز صلاحیت توسط مراجع غیر قضایی را نیز از آنها سلب می نمود. در حالی که بدیهی است چنین مطلبی اساساً مورد نظر قانونگذار نبوده و نیست. همچنان که ماده ۲۶ ق.آ.د.م، تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوایی که به آن رجوع شده را بر عهده همان دادگاه نهاده، تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر یک از مراجع غیر قضایی و قانونی نیز بر حسب قانون مربوط بر عهده خود آن مراجع است. به همین جهت نیز تحقق اختلاف ممکن میگردد (بند ۱ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶۱۶/۲۶) فرض این قسمت از ماده ۲۸ ق.آ.د.م در جایی است که پرونده نخست به مرجع غیر قضایی ارجاع و مرجع یاد شده به شایستگی دادگاه عمومی انقلاب یا نظامی از خود سلب صلاحیت کرده باشد. در این صورت اگر دادگاه نیز صلاحیت خود را نپذیرفته و همان مرجع غیر قضایی را صالح بشناسد مکلف است پرونده را جهت حل اختلاف به دیوان عالی کشور بفرستد. بنابراین به سهولت نمی توان از عبارت برای حل اختلاف گذشت و آن را با تعبیری بعید و شاذ نادیده گرفت. عبارت برای حل اختلاف حکایت از آن دارد که پس از اعلام نظر دادگاه اختلاف تحقق یافته است و به همین علت نیز پرونده به دیوان عالی کشور ارجاع میشود. این اشکال در قسمت دیگر آشکارتر است. دوم آن که استنباط و برداشتی که هیأت عمومی دیوان عالی کشور از ماده ۲۸ قانون یاد شده بدست داده موجب بدعتی نادرست و غیر منطقی خواهد شد که بی تردید اطاله دادرسی را در تمامی موارد به همراه خواهد داشت؛ زیرا در تمام مواردی که دادگاهی بر پایه اختیار مقرر در ماده ۲۶ ق.آ.د.م نسبت به دعوای مطروح، صلاحیت مثبت خود را حراز و اعلام میدارد، وظیفه دارد تا پرونده را جهت حل اختلاف مفروض و یا به تعبیری که در رأی وحدت رویه آمده، جهت تشخیص صلاحیت به دیوان عالی کشور ارسال کند، بدون آن که در این مورد اعلام صلاحیت مخالفی را دریافت یا نظر مرجع غیر قضایی را به نحو اثباتی یا نفیی جویا شود. همچنین از آن طرف چنانچه دادگاه عمومی (مرجع قضایی) به شایستگی یک مرجع غیر قضایی از خود سلب صلاحیت کرده و قرار عدم صلاحیت خویش را صادر کند، بدون ارجاع پرونده به مرجع غیر قضایی و احراز مخالفت آن مرجع با نظر مرجع قضایی، باید پرونده را مستقیماً نماید. اگر مرجع قضایی از شان و اعتبار قضایی برخوردار است و بر این مبنا نیز آن را در مقابل مرجع غیر قضایی برتر می خوانیم، چرا به تشخیص مرجع قضایی بها نداده و بسان آنچه که در مورد شوراهای حل اختلاف (ماده ۱۷ ق.ش. ح. سال ۱۳۸۷ و ماده ۱۵ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب (۱۳۹۴/۸/۱۰) و یا تبعیت سایر مراجع غیر قضایی از تصمیم دیوان عدالت اداری قسمت اخیر ماده ۴۸ ق.ت.آ.د.د.ع.ا)، مستند قانون گشته مرجع غیر قضایی را مکلف به پیروی از نظر مرجع قضایی نکنیم؟! ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. دوم آن که استنباط و برداشتی که هیأت عمومی دیوان عالی کشور از ماده ۲۸ قانون یاد شده بدست داده موجب بدعتی نادرست و غیر منطقی خواهد شد که بی تردید اطاله دادرسی را در تمامی موارد به همراه خواهد داشت؛ زیرا در تمام مواردی که دادگاهی بر پایه اختیار مقرر در ماده ۲۶ ق.آ.د.م نسبت به دعوای مطروح، صلاحیت مثبت خود را حراز و اعلام میدارد، وظیفه دارد تا پرونده را جهت حل اختلاف مفروض و یا به تعبیری که در رأی وحدت رویه آمده، جهت تشخیص صلاحیت به دیوان عالی کشور ارسال کند، بدون آن که در این مورد اعلام صلاحیت مخالفی را دریافت یا نظر مرجع غیر قضایی را به نحو اثباتی یا نفیی جویا شود. همچنین از آن طرف چنانچه دادگاه عمومی (مرجع قضایی) به شایستگی یک مرجع غیر قضایی از خود سلب صلاحیت کرده و قرار عدم صلاحیت خویش را صادر کند، بدون ارجاع پرونده به مرجع غیر قضایی و احراز مخالفت آن مرجع با نظر مرجع قضایی، باید پرونده را مستقیماً نماید. اگر مرجع قضایی از شان و اعتبار قضایی برخوردار است و بر این مبنا نیز آن را در مقابل مرجع غیر قضایی برتر می خوانیم، چرا به تشخیص مرجع قضایی بها نداده و بسان آنچه که در مورد شوراهای حل اختلاف (ماده ۱۷ ق.ش. ح. سال ۱۳۸۷ و ماده ۱۵ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب (۱۳۹۴/۸/۱۰) و یا تبعیت سایر مراجع غیر قضایی از تصمیم دیوان عدالت اداری قسمت اخیر ماده ۴۸ ق.ت.آ.د.د.ع.ا)، مستند قانون گشته مرجع غیر قضایی را مکلف به پیروی از نظر مرجع قضایی نکنیم؟! همانطور که ملاحظه میشود خواه مرجع قضایی مانند دادگاه در موضوع و دعوای مطروح خود را صالح بشناسد و خواه قرار عدم صلاحیت خود را بدهد در هر دو مورد باید پرونده را جهت حل اختلاف نام وجود ولی محتمل به دیوان عالی کشور بفرستد؛ این مورد اگر چه مورد عمل دادگاهها نیست ولی اگر بخواهیم به رأی وحدت رویه و استنباط دیوان عالی کشور از ماده ۲۸ ق.آ.د.م توجه و عمل کنیم گریزی از آن نخواهد بود. به هر روی رأی وحدت رویه به نحو مقرر و به موجب مواد ۲۷۰ و ۲۷۱ ق.آ.د.ک سال ۱۳۷۸ و همچنین ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲/۱۲/۴ برای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور و سایر مراجع اعم از مراجع قضایی و غیر قضایی لازم الاتباع است و چاره ای جز رعایت آن نیست. اما بهتر است همانطور که منطق دخالت هیأت عمومی دیوان عالی کشور برای ایجاد رویه واحد در استنباط درست و یکسان از میان شورای حل اختلاف و مرجع قضایی اختلاف افتد، تشخیص مرجع قضایی لازم الاتباع صلاحیت مثبت و منفی توسط مرجع قضایی، پرونده به مرجع حل اختلاف ارجاع گردد، می نمود. در حالی که بدیهی است چنین مطلبی اساساً مورد نظر قانونگذار نبوده و نیست. همچنان که ماده ۲۶ ق..د.م، تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. همانطور که ملاحظه میشود خواه مرجع قضایی مانند دادگاه در موضوع و دعوای مطروح خود را صالح بشناسد و خواه قرار عدم صلاحیت خود را بدهد در هر دو مورد باید پرونده را جهت حل اختلاف نام وجود ولی محتمل به دیوان عالی کشور بفرستد؛ این مورد اگر چه مورد عمل دادگاهها نیست ولی اگر بخواهیم به رأی وحدت رویه و استنباط دیوان عالی کشور از ماده ۲۸ ق.آ.د.م توجه و عمل کنیم گریزی از آن نخواهد بود. به هر روی رأی وحدت رویه به نحو مقرر و به موجب مواد ۲۷۰ و ۲۷۱ ق.آ.د.ک سال ۱۳۷۸ و همچنین ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲/۱۲/۴ برای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور و سایر مراجع اعم از مراجع قضایی و غیر قضایی لازم الاتباع است و چاره ای جز رعایت آن نیست. اما بهتر است همانطور که منطق دخالت هیأت عمومی دیوان عالی کشور برای ایجاد رویه واحد در استنباط درست و یکسان از میان شورای حل اختلاف و مرجع قضایی اختلاف افتد، تشخیص مرجع قضایی لازم الاتباع صلاحیت مثبت و منفی توسط مرجع قضایی، پرونده به مرجع حل اختلاف ارجاع گردد، می نمود. در حالی که بدیهی است چنین مطلبی اساساً مورد نظر قانونگذار نبوده و نیست. همچنان که ماده ۲۶ ق..د.م، تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به