مورد دوم بررسی امکان استفاده شخصی حافظ از مال ۳۸۸

مورد دوم بررسی امکان استفاده شخصی حافظ از مال ۳۸۸. به موجب ماده ۶۱۷ ق.م. امین نمی تواند به نحوی از انحا از ودیعه متنفع گردد ... مگر با اجازه صریح یا ضمنی امانت گذار والا ضامن است. پس قاعده کلی در عقد ودیعه این است که اگر مودع اجازه استفاده از مال امانی را به مستودع دهد استفاده مستودع از مال مورد ودیعه مجاز میشود پرسش این است که آیا حافظ که امین است نیز می تواند با اجازه صریح یا ضمنی امانت گذاره از اموال بازداشتی استفاده کند؛ برای نمونه با خودروی بازداشت شده به مسافرت رود؟ اگر پاسخ آری است چه شخصی می تواند اجازه دهد؟ برای پاسخ به پرسش ابتدا باید روشن شود که آیا بازداشت مال منقول مال را از مالکیت م. ع. مالک بیرون می برد؟ پاسخ از جمله به دلالت بخش پایانی ماده ۱۳۰ ق. . ا. م. نمیتواند آری باشد نک ش (۱۱۷۷) پس آیا میتوان نتیجه گرفت که حافظ می تواند با اجازه م. ع. از مال بازداشت شده منتفع گردد؟ پاسخ نمی تواند آری باشد زیرا مال برای تأمین حق محکوم له بازداشت شده است؛ پس آیا با توافق محکوم له و م. ع. حافظ می تواند مال امانی را مورد استفاده قرار دهد؟ پاسخ آری را باید پذیرفت اگر چه حق اجرای حکم نیز از حاصل فروش همین مال اگر تکافو نماید. داده می شود؛ اما این امر حقی برای دولت که حق اجرا متعلق به او است ایجاد نمی کند زیرا به دستور ماده ۱۶۱ ق.ا.ا.م. اگر اموال بازداشت شده تکافوی حق اجراه را ننماید مأمور اجرا با بازداشت اموال م. ع. حق دولت را می گیرد؛ افزون بر آن، اموالی که با معرفی محکوم له بازداشت می شوند متعلق حق وی قرار می گیرند. پس حافظ با اجازه طرفین می تواند مال بازداشت شده را مورد استفاده قرار دهد؛ رود. ۳۸۹ پرسش این است که اگر حافظ مال بازداشت شده را بدون اجازه مورد استفاده قرار دهد و این استفاده به مال خسارتی وارد نیاورد مانند اینکه خودروی بازداشت شده را چند روزی یا چند ساعتی برای سواری به کار گیرد اما پس از مدتی در اثر عوامل خارجی مانند سیل خسارتی به مال وارد شود آیا حافظ ضامن خسارت است؟ نظر مشهور، امین را ضامن میداند چون با تعدی و تفریط وصف امانت از میان رفته و باز نمی گردد. اما نظر مخالف نیز وجود دارد. ( پذیرش نظر مخالف نه تنها مستلزم پذیرش امامی شادروان استاد دکتر … ملنی، ج ۲، منبع پیشین ص ۱۷۳.