نظریه مشورتی اداره حقوقی شماره ۷/۱۱۱۶ مورخ ۱۳۸۰/۲/۶

الف دعوی تصرف عدوانی در اموال غیر منقول با استناد به ماده ۱۵۸ ق.آ.د.م.۱۳۷۹ و ماده ۶۹ ق.م. هم جنبه حقوقی دارد و هم جنبه کیفری و هم چنین در مورد صدور حکم به مجازات احراز واقع یعنی عدوانی بودن لازم است نه صرف تصرف ب: چنانچه شاکی یا مدعی صرفا درخواست رفع تصرف عدوانی و... نماید این دعوای حقوقی محسوب و وفق ماده ۱۵۸ به بعد ف آ.د. ۱۳۷۹ قابل رسیدگی است و صدور حکم به مجازات برخلاف موازین قانونی است؛ لکن گر شاکی با استناد به ماده ۶۹۰ ق.م. درخواست تعقیب و رسیدگی را نماید، در این صورت حکم به مجازات بلاشکال است. ج: شکایت تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ ق.م. مستلزم تقدیم دادخواست نمیباشد لکن شکایت تصرف عدوانی و... موضوع ماده ۱۵۸ به بعد ق.آ.د.م ۱۳۷۹ مستلزم تقدیم دادخواست و ابطال تمبر دادرسی می باشد، البته به استثناء موارد مذکور در مواد ۱۶۶ و ۱۷۰ قانون فوق الاشعار اضافه می نماید قانون سال ۱۳۵۲ در مورد تصرف عدوانی در اموال منقول به قوت خود باقی است. در دعوی تصرف عدوانی نسبت به یک اصله درخت گردو و محصول یکساله آن که دادگاه پس از رسیدگی حکم به خلع ید از درخت و رد محصول استیفایی داده ایراد به این که دعوی تصرف عدوانی فقط راجع به اموال غیر منقول است و حکم به مال منقول مورد نداشته وارد نیست، زیرا درست است که دعوی تصرف عدوانی اختصاص ب. غ. منقول داشته و فقط می توان نسبت ب. غ. منقول دعوی تصرف عدوانی طرح نمود و از طرفی هم محصول گردو پس از جدا شدن از درخت طبق ماده ۱۵ قانون مدنی جزء منقول محسوب است ولی ن. ب. ا. دعوی مدعی راجع به تصرف عدوانی مدعی علیه ناشی از این بوده که محصول درخت گردو را در حالی که جزء غیر منقول بوده مدعی علیه به تصرف عدوانی خود آن را به صورت منقول درآورده و در چنین صورتی وقتی دعوی مدعی علیه محرز گردیده و تصرف عدوانی محقق شد باید آنچه را که متصرف عدوانی بوده است به مدعی مسترد دارد مثلا اگر شخصی دعوی نماید که فلان شخص در خانه او تصرف عدوانی کرده و آن را خراب نموده و مصالح آن را به جای دیگری منتقل نموده و یا به تصرف عدوانی محصول ملک او را برده است، مقتضای ثبوت تصرف عدوانی فقط اعاده ملک به شخص مدعی نبوده بلکه مصالح و محصول در صورتی که اعیان آنها موجود باشد نیز باید به او مسترد گردد، فقط اشکال در جایی است که اشیاء و اثماری که به سبب تصرف عدوانی بدست آمده، تلف شده باشد آیا مجرد دعوی تصرف عدوانی بدون اینکه نسبت به آنها تقاضای علیحده شده باشد، کافی در صدور حکم به مثل و یا قیمت هست یانه مسئله خالی از اشکال نبوده و از مصادیق نظریات قضایی محسوب است. رای شماره ۱۳۴۵ - ۱۳۱۳/۱/۱۶ دادگاه عالی انتظامی قضات پیام موضوع دعوی رفع تصرف عدوانی اموال غیر منقول است؛ بنابراین طرح دعوای تصرف این بحث مبتنی بر این است که اعتقاد بر این باشد قانون اصلاح قانون رفع تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲ نسخ شده یا نه؟ اگر عقیده بر عدم نسخ قانون مذکور باشد، طبق ماده ۱ آن قانون، رفع تصرف عدوانی از اموال منقول قابلیت استماع دارد و ماده ۱ قانون مذکور احکامی را بر آن ذکر کرده است. اما اگر عقیده بر نسخ قانون مذکور باشد، طبیعتا ب. ت. ب. اینکه در قانون سال ۱۳۷۹ تمام مقرراتی که بیان شده در خصوص اموال غیر منقول است، لذا دعوای رفع تصرف عدوانی در اموال منقول نمی تواند طرح شود و مورد رسیدگی قرار گیرد. یعنی اگر کسی دعوای رفع تصرف اب ما در این خصوص حکمی وارد نشده است این دعوا قابلیت استماع ندارد. اما استدلال دو گروه صاحب عقیده های مذکور چیست؟ بر خی از اساتید حقوق معتقدند قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۵۲ نسخ نشده است و در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ بیان شده که قوانین مغایر نسخ می شود، در قانون مذکور مصوب سال ۱۳۷۹، مقررات دعاوی ثلاث در مورد اموال غیر منقول است. لذا تعارضی با ماده ۱ قانون مذکور مصوب سال ۱۳۵۲ ندارد و قانون مذکور مصوب سال ۱۳۷۹ در خصوص اموال منقول ساکت است و در مورد اموال منقول می توان به قانون مذکور مصوب سال ۱۳۵۲ ماده ۱ در اموال منقول مراجعه کرد. ما دسته دوم حقوقدانان معتقدند قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۵۲ نسخ شده و به تبع بحث رفع تصرف عدوانی از اموال منقول هم حذف شده است، آنها معتقدند که قانونگذار تعداد زیادی از مواد قانون مذکور مصوب سال ۱۳۵۲ را در قانون مذکور مصوب سال ۱۳۷۹ مصوب کرده است و اگر اراده قانونگذار بر درج آن مواد در قانون جدید بود آنها را تصویب می کرد و این نحوه ی قانونگذاری دلالت بر این دارد که آن قسمت از قانون را که در قانون جدید ذکر نگردیده منسوخ اعلام کرد و به تبع آن، بحث اموال منقول را در متن قانون مورد تصویب قرار نداده، پس آن قانون هم منسوخ است و دیگر در خصوص اموال منقول مستند قانونی وجود ندارد و چنین پرونده ای قابلیت استماع ندارد. طبق هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی، متصرف پس از تصرف عدوانی، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و در ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم در باب مالکیت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهد. در این خصوص به نمونه آرا و نشست قضایی به شرح ذیل اشاره می شود.