نفع در تعیین داور — نمود و اختلاف را متعاقب آن به

آیا مراجعه به دادگاه یا هر مرجع دیگر جهت تعیین داور، لزوماً بعد از تحقق اختلاف» در اصل رابطه حقوقی و نه اختلاف در تعیین داور است یا میتوان درخواست تعیین داور ۴۲۶ پرسشهای دیگری نیز به ذهن می رسد: اگر نشانی شخص مخاطب معلوم نباشد و طرفین نیز اقامتگاه قراردادی تعیین نکرده باشند برای ابلاغ اظهارنامه چه باید کرد؟ آیا از طریق روزنامه می توان آگهی نمود؟ و آیا دادگاه می تواند بر این اساس داور را تعیین کند؟ و آیا در این مورد می توان غیابی بودن را پذیرفت؟ همچنین اگر اظهارنامه، ابلاغ واقعی شود، آیا مباحثی که در مورد غیابی بودن تصمیم طرح نمودیم اعمال خواهد شد؟ نمود و اختلاف را متعاقب آن به داور مذکور ارجاع داد؟ میدانیم که فرایند تعیین داور، گاه زمان قابل توجهی را می طلبد و در این صورت ممکن است ی. ا. ط. بدون اینکه اختلافی رخ داده باشد به هدف صرفه جویی در وقت و اینکه در زمان اختلاف معطل تعیین داور نشود، به دادگاه مراجعه و درخواست تعیین داور را مطرح کند؛ آیا این درخواست مسموع است و آیا مدت داوری از زمانی شروع میشود که موضوع اختلاف به داور ارجاع شود یا برحسب ماده ۴۶۸ قانون به صرف تعیین داور و ابلاغ دادگاه به او مدت داوری شروع می شود؟ اگر این درخواست مسموع باشد، به جهت عدم تحقق اختلاف مدت داوری شروع نمی شود و ممکن است چند ماه بعد از تصمیم دادگاه در تعیین داور و ابلاغ به او اختلاف به درخواست ی. ا. ط. به داور ارجاع شود و از این زمان است که داور باید رسیدگی و در مهلت مقرر اظهار نظر نماید؛ اما اگر چنین درخواستی قابل استماع نباشد یا در صورت استماع مدت داوری از زمان ابلاغ تصمیم دادگاه باشد، در این صورت با انقضای مهلت و عدم ارجاع اختلاف به داور سمت داور و نیز موضوع داوری منتفی می شود. در این خصوص ممکن است گفته شود که ماده ۴۵۹ قانون از عبارت در صورت بروز اختلاف سخن می گوید و به این معنا است که مراجعه به دادگاه برای تعیین داور در صورتی است که اختلاف در اصل موضوع رخ داده باشد و اگر این گونه نباشد، به دلیل عدم نفع»، درخواست مسموع نیست. مراجعه به دادگاه به این معنا است که اختلاف رخ داده و درخواست کننده با این رجوع قصد تعیین داور را برای آن اختلاف و موارد دیگر مرتبط به اختلاف دارد. بنابراین به محض تعیین داور توسط دادگاه داور از موضوع اختلاف تحقیق میکند و به آن رسیدگی می نماید. همچنین برخلاف خواسته که باید دقیق و اسباب آن معین باشد، در مورد اختلاف قابل رجوع به داور اجمالی بودن آن کافی است و داور با بررسی خود می تواند به وجوه مختلف اختلاف پی برده و تصمیم گیری نماید. بنابراین مطابق ماده ۴۶۸ قانون دادگاه در صورتی داور را تعیین می نماید که اختلافی در میان باشد؛ دادگاه از درخواست کننده در این خصوص تحقیق میکند و همان را به داور یا داوران اعلام و ابلاغ می نماید. در تأیید این نظر همچنین ممکن است گفته شود که مطابق ماده ۴۵۸ قانون میتوان داور را قبل یا بعد از اختلاف تعیین نمود؛ اما این ماده به قرینه مقابله با ماده ۴۶۸ مربوط به تعیین داور توسط طرفین است نه دادگاه؛ در ماده ۴۵۸ از امکان تعیین داور قبل یا بعد از اختلاف یاد شده زیرا امری پسندیده و منطقی میباشد؛ اما در موردی که به دادگاه مراجعه میشود، حتما باید اختلاف رخ داده باشد تا ارجاع موضوع به داور ممکن باشد. به عبارت دیگر نمی توان دادگاه را صرفاً به این دلیل که در وقت صرفه جویی شود، مشغول نمود ماده ۴۶۵ نیز در همین راستا قابل تفسیر است زیرا طرفین می توانند داور را تعیین کنند اما متعاقباً اختلاف را به او ارجاع دهند در حالی که این امر، در مورد دادگاه پیش بینی نشده است. در مقابل و برای دفاع از چنین رجوعی میتوان مواد فوق الذکر را ناظر به غالب امور دانست که در آنها اختلاف رخ می دهد و به دادگاه مراجعه میشود؛ اما از این امر نمی توان ممنوعیت مراجعه زودهنگام را استنباط نمود و ب. ت. ب. سکوت قانون باید اصل قابل استماع بودن درخواست را اعمال کرد؛ به ویژه اینکه همین اندازه صرفه جویی در وقت نیز نفعی عقلایی است و با اهداف داوری سازگار است. با این بیان موارد مصرح در ماده ۴۶۸ قانون، حتمی و ضروری نیست و بستگی به مفاد درخواست دارد؛ اگر درخواست کننده اختلاف را نیز اعلام نموده باشد، دادگاه به داور ابلاغ میکند در غیر این صورت، سمت داور را اعلام میدارد و طرفین میتوانند اختلاف را متعاقباً به او ارجاع دهند؛ داور نیز بعد از ارجاع اختلاف رسیدگی می کند، بدون اینکه نگران گذشت مهلت داوری از زمان ابلاغ تصمیم دادگاه باشد. در تأیید این استنباط میتوان گفت که برای استماع درخواست مذکور تنها اختلاف طرفین در تعیین داور کافی است و مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون که از ارسال اظهارنامه سخن می گویند به همین اندازه اختلاف اشاره دارند و اختلاف در اصل رابطه حقوقی ناظر به غالب است. انتخاب یکی از این دو استنباط دشوار است؛ اما نظر دوم با هیج قاعده آمره ای معارض نیست و به حقوق داوری نیز کمک می نماید. البته هیچ رویه ای در این خصوص شکل نگرفته است و طرح این مسأله نیز ما حصل اختلاف نظر بین دو تن از دوستان ۲۲۷ بوده که با قدری تفصیل در این قسمت ذکر می شود.