نکات تکمیلی درباره بحث داوری — آیا داور مکلف است در ماهیت

1 - فلسفة تقنین قواعد داوری توسط قانون گذار و شرط داوری در قراردادها توسط مردم به علت چند ویژگی خاص است که میتوان به این موارد اشاره کرد قضاوت اختصاصی و بدون دخالت دولت یا دادگاه سرعت در رسیدگی قطعیت حکم داور یا تک مرحله ای بودن رسیدگی عدم وجود تشریفات دست و پاگیر رسیدگی و پرداخت هزینه کمتر. اما با این حال در عمل کمتر مشاهده میشود قانون گذار و مردم به اهدافی که مدنظرشان بوده دست یابند و چرایی آن می تواند عدم وجود قانون کامل و جامع در مبحث داوری اختلاف نظرهای شدید درباره ویژگی ها و شرایط اعتراض عدم آشنایی داوران با حقوق موضوعه و غیره باشد. علی ای حال این مشکلات سبب شده است بعضاً قراردادهایی که شرط داوری در آن گنجانده شده، نتیجه عکس فلسفه و هدف طرفین داشته و اختلافات طرفین سالها به درازا بکشد و نه تنها دادرسی در یک مرحله به اتمام نرسد، بلکه عملاً تبدیل به دادرسی سه مرحله ای شود. لذا ضرورت دارد قانون گذار در قواعد و مقررات داوری تجدید نظر نموده و مواد قانونی را شفاف و جامع تر تقنین نماید. قرارداد داوری عقدی لازم است یا جایز؟ قرارداد داوری عقدی است لازم، اما استثنائاً حم حسب بند ۲ ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی با فوت یا حجر ی. ا. ط. از بین می رود و در صورت تعدد اصحاب دعوا و فوت احدی از آنها زمانی داوری از بین می رود که اختلاف غیر قابل تجزیه باشد، والا اگر قابل تجزیه باشد، صرفا درباره متوفی منتفی میشود. لذا با این وصف قرارداد داوری قابل عدول توسط طرفین نیست، زیرا توافق متعاقدین در ارجاع اختلاف به داوری به منزله اسقاط ضمنی حق رجوع به دادگاه است. اصل حاکمیت اراده نیز این مطلب را تأیید می کند. بنابراین، در صورت طرح دعوا در دادگاه دعوا با قرار عدم استماع مواجه خواهد شد، مگر اینکه هر دو طرف قرارداد راضی به ادامه رسیدگی در دادگاه باشند که در این صورت و ب. ت. ب. عدول از شرط داوری دادگاه باید به رسیدگی ادامه دهد. - آیا داور مکلف است در ماهیت اظهار نظر نماید یا می تواند از لحاظ شکلی قرار دعوا را رد کند؟ قانون گذار در بخش داوری به طور مداوم از واژه رأی استفاده کرده است، لذا از آنجا که رأی به دو قسم حکم و قرار منقسم میشود، بنابراین منع قانونی بر صدور قرار توسط داور وجود ندارد. خاطرنشان می سازد بر اساس مقرره تبصره ماده ۴۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی در صورت نقض رأی قرار داور توسط دادگاه اختلاف باید وفق مقررات عام آیین دادرسی مدنی در دادگاه مطرح و حل و فصل شود. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۶۳۸ مورخ ۱۳۹۹/۶/۵ اشعار داشت: اولاً، موارد مندرج در ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی از جمله بندهای ۲، ۳، ۴ و ۵ این ماده در خصوص دعوای مطرح شده در مرجع داوری نیز قابل تصور است و به صورت مطلق نمی توان قائل به آن شد که رأی داور الزاماً باید در ماهیت دعوا صادر شود. ثانیاً، رأی داور اعم از آنکه در ماهیت صادر شده یا خیر در فرض شمول ماده ۴۸۹ قانون یاد شده قابل ابطال است. ثالثاً، در فرضی که رأی داور در قالب قرار باشد و دادگاه آن را ابطال کند، موضوع تابع عمومات حاکم بر ابطال رأی داوری است و بحث اعاده پرونده به داور از سوی دادگاه منتفی است.» سؤال در صورتی که داور موضوع را به کارشناسی ارجاع دهد، اما خواهان از پرداخت حق الزحمه کارشناس امتناع ورزد و با این وصف داور قرار ابطال دادخواست صادر نماید آیا خواهان برای حل فصل اختلاف باید مجدداً به داور مراجعه کند یا دادگاه؟ به نظر ب. ت. ب. اینکه داور وارد ماهیت اختلاف نشده است، لذا ختلاف بر اساس قصد مشترک طرفین میبایست از طریق داوری حل و فصل شود. بنابراین اگر داور معین در قرارداد مشخص شده باشد باید مجدداً به وی مراجعه کرد، اما اگر داور از طریق دادگاه معین شده باشد باید برای تعیین داور دوباره به دادگاه رجوع نمود. -- آیا داور میتواند شهادت شهود تعرفه شده توسط اصحاب دعوا را استماع نماید؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۱ مورخ ۹۸/۴/۱۷ عنوان داشته: «ب الزام طرفین به تسلیم اسناد و مدارک خود به داوران و پیش بینی جلب نظر کارشناس توسط داور ماده ۴۷۶ آیین دادرسی مدنی نافی اختیار داور در رسیدگی به سایر ادله مانند تحقیق محلی معاینه محل استماع گواهی گواهان نمی باشد. اما دکتر … در جلد ۳ شماره ۹۷۹ معتقد است قانون گذار در ماده ۴۷۶ فقط جلب نظر کارشناس را پیش بینی کرد. اما معاینه محل هم می توان انجام داد ولی تحقیق محلی و استماع شهادت شهود ب. ت. ب. مواد ۲۳۲ ۲۳۴ ۲۳۶، ۲۵۰ و ۴۷۶ مباشرت دادرس در شنیدن گواهی را لازم می داند لذا ممنوع است.