نکتهٔ فقهی: اعتبار شروط ضمنی در قانون مدنی (قاعده شروط (قواعد فقه))

قاعده شروط بر واژه « شرط » استوار است واژه «شرط» که جمع آن «شروط» و «اشراط» است، در هر علم معنایی متفاوت دارد. در ادبیات بیانگر جمله پس از ادات شرط ، در اصول عاملِ توقف حکم، در قرآن نشانه‌ای از قیامت ، و در عرف گاه به معنای رسم و شیوه است، چنان‌که در روایات نیز به معنای عهد و خیار به کار رفته است. مبنای فقهی الزام به شرط، آیات وفای به عهد و حدیث «المؤمنون عند شروطهم» است که فقها در مدلول تکلیفی یا وضعی آن اختلاف دارند. شرط در فقه به شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی تقسیم می‌شود و شروط ضمن عقد نیز به صفت، نتیجه و فعل برمی‌گردد. چنان‌که در شرط فعل ، ابتدا اجبار و در صورت تعذر، حق فسخ ثابت است و در شرط ترک فعل یا فعل حقوقی آثار الزام، اعاده وضع یا خیار مطرح می‌شود و نمونه اختلاف، شرط عدم ازدواج مجدد است. قانون مدنی نیز در مواردی عمل خلاف شرط را باطل دانسته و آثار شروط را تقویت کرده است. در کنار شروط صریح ، شروط ضمنی بنایی و عرفی نیز در حقوق نقش مؤثر دارند و قانون مدنی آن‌ها را در حوزه‌های مختلف، از مسئولیت قراردادی تا تعادل عوضین و سلامت مبیع ، معتبر شناخته است، تا آنجا که تحلیل مشهور درباره خیار غبن نیز بر تخلف از همین شرط ضمنی تعادل عوضین استوار است. با این حال، صحت شرط مشروط به امکان، منفعت عقلایی، عدم مخالفت با شرع ، علم به مفاد و منجز بودن است.

شرط ، واژه‌ای عربی است و جمع آن «شروط» و «اشراط» است. این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می‌رود و همچنین در علوم مختلف، معانی متفاوتی دارد که به شرح آن می‌پردازیم: ۱. در ادبیات و علم نحو ، واژه شرط در معنای گزاره‌ای است که پس از ادات شرط می‌آید. اهل منطق به شرط، مقدم و به جزای شرط، تالی می‌گویند. ۲. در علم اصول ، آنچه از عدم آن، عدم چیزی دیگر لازم می‌آید- اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگری لازم بیاید یا خیر- را شرط آن چیز می‌نامند و در توضیح می‌گویند « الشّرط ما یلزم من عدمه عدم الشّی‌ء »، به تعبیر دیگر، شرط چیزی است که چیزی دیگر بر آن متوقف باشد. یعنی « الشّرط ما یتوقّف علیه الشّی‌ء ». البته توقف شی‌ء بر شرط چند حالت دارد. گاه وجود شی‌ء متوقف بر چیزی است. مانند توقف معلول بر اجزای علت . گاه وجوب امر متوقف بر چیزی دیگر است، مثل وجوب حج بر استطاعت ، گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امری است، مثل لزوم عقد خیاری که بر سقوط‌ خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین. ۳. در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولی صورت جمع آن یعنی اشراط به کار رفته است. از جمله در ( فَقَدْ جٰاءَ اَشْرٰاطُهٰا ) که در آن اشراط به معنای نشانه‌های قیامت است. ۴. در عرف عامه، واژۀ شرط در معنای رسم و شیوه نیز استعمال می‌شود. چنان که در بیت زیر که منسوب به حافظ است، واژه شرط به همین معنی به کار رفته است: در محفلی که خورشید‌اندر شمار ذره است خود را بزرگ دیدن شرط ادب نباشد. ۵. در روایات کلمۀ شرط در معنای خیار نیز آمده است، مثل: «الشّرط فی الحیوان ثلاثة» یعنی ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است. ۶. در اصطلاحات شرعی، گاهی واژه شرط به معنای مطلق « عهد » آمده است. در این باره از امام (علیه‌السّلام) سؤال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسش‌کننده در مورد علت بطلان توضیح خواست و امام (علیه‌السّلام) پاسخ دادند: «لانّ شرط اللّه اسبق من شروطکم» زیرا طلاق که از اختیارهای زوج است یک حکم الهی است و قراردادهای مردم نمی‌تواند خلاف آن باشد. در شعر زیر، حافظ شرط را به همین معنی به کار برده است: عهد و پیمان فلک را نیست چندان اعتبار عهد با پیمانه بندم شرط با ساغر کنم ۷. معنی دیگر شرط مطلق، الزام و التزام است، بی‌آنکه در ضمن عقد درج‌ شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‌اند: « الشّرط الزام الشّی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه » یعنی شرط الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولی به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج می‌شود. شاهد این مطلب آن است که واژۀ شرط در مورد شروط ابتدایی غیر مندرج در عقود و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است. و نیز مطلق عهد در روایات به کار رفته است. البته معنای اخیر یعنی الزام و التزام ضمن عقد، بخشی از معنای پیشین، یعنی مطلق عهد است، زیرا وقتی شخص در ضمن عقدی ملتزم به امری می‌شود، عهد هم کرده است. به موجب این تعریف، ادله لزوم وفای به شرط همان‌ طور که شامل شروط ضمن عقد می‌شود، شروط ابتدایی غیر مندرج در عقد را نیز در بر می‌گیرد که مورد بررسی قرار خواهد گرفت. منبع: ج۱۲، ص۳۴۹ · لسان العرب، ج۷، ص۳۲۹ · مکاسب، ج۶، ص۱۱ · مکاسب، ج۶ ص۱۱ · مکاسب، ج۶، ص۱۲

قرآن و روایات بر لزوم وفای به عهد ، عقد و شرط تأکید دارند، مشروط بر اینکه مخالف کتاب خدا نباشند. ۲. ۱ - کتاب به موجب آیۀ شریفه ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) وفا به همه عقود، مورد امر و دستور الهی قرار گرفته است. آیات مربوط به وفای به عهد نظیر... ( وَ الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ اِذٰا عٰاهَدُوا... ) (مؤمنان کسانی هستند که به عهد خود وفا می‌کنند.) ( وَ الَّذِینَ هُمْ لِاَمٰانٰاتِهِمْ وَ عَهْدِهِمْ رٰاعُونَ ) (آنان که ادای امانت و وفای به عهد را مراعات می‌کنند.) همان‌طور که حکم عهد و پیمان بندگان با خداوند را بیان می‌کند، پیمان‌های خصوصی میان مردم را نیز در برمی‌گیرد. ۲. ۲ - سنت اخبار و روایات متعددی مضمون «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم» را نقل کرده‌اند که به برخی از آنها اشاره می‌شود: ۱. عبدالله بن سنان از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل کرده است که فرمودند: هر کس مخالف کتاب خدا شرط کند، مجاز نیست که انجام دادن آن را بخواهد و کسی که به آن ملتزم شده نیز لازم نیست به آن وفا کند. مسلمانان تا زمانی ملزم به وفای به شروط هستند که آن شروط موافق کتاب خدا باشد۔ ۲. زیرا: «المسلمون عند شروطهم الّا شرطا حرّم حلالا او احلّ حراما» ۴. روایت دعائم الاسلام از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و همچنین امام صادق (علیه‌السّلام) ۵. علاوه بر روایات فوق که به وسیله امامیه نقل شده، این مضمون در منابع اهل سنت نیز آمده است. منبع: رسائل، ص۳۵۱ · مکاسب، ج۵، ص۱۹ · منیة الطالب، ج۲، ص۱۳۱ · ج۱۲، ص۳۵۳ · مستدرک الوسائل، ج۱۳، ص۳۰۰ · ج۱۵، ص۳۰ · ج۱۵، ص۴۹ · شرح سیر الکبیر، ج۱، ص۲۷۸

عبارت «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم» که در روایات فوق به طرق مختلف آمده است، یک جمله خبری است و استنتاج مفهوم مورد نظر از آن، مستلزم‌اندکی تحلیل و تبیین نحوی است. «الف و لام» در واژۀ المؤمنون دلالت بر جنس می‌کند نه عهد ، زیرا می‌توان آن را برداشت و به جای آن واژه کل قرار داد. پس این واژه افاده عموم و استغراق می‌کند. کلمه «عند» ظرف است و نمی‌تواند برای مبتدا به تنهایی خبر قرار گیرد، بلکه باید متعلقی برای آن پیدا کرد که کلمه «ثابتون» است. همچنین واژه «شروطهم» ب. ت. ب. اینکه جمع مضاف است، افاده عموم می‌کند و بنابراین، معنای جمله چنین است: « جمیع المؤمنون ثابتون عند جمیع شروطهم ». منبع: القواعد الفقهیة، ج۳، ص۲۵۱

جمله «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم» اگر چه یک جمله خبری است، ولی در‌ حقیقت انشای حکم است. به سخن دیگر، به موجب این قاعده، مؤمنان موظف و مکلف شده‌اند که به قراردادها و شروطشان وفا کنند. ولی حکم وضعی ، یعنی «لزوم قراردادها» از حکم تکلیفی انتزاع می‌گردد. بنابراین، جمله مزبور بیانگر حکم وضعی است که مفاد آن نفوذ و لزوم شرط و در نتیجه ایجاد حق برای مشروط له است. منبع: کفایة الاصول، ص۷۱ · مکاسب، ج۵، ص۱۹ · منیة الطالب، ج۲، ص۱۳۱

۱. شرط ضمن عقد ۲. شرط ابتدایی ۵. ۱ - شرط ضمن عقد شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می‌شوند شروط ضمن عقد می‌نامند. شروط ضمن عقد گاهی مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تسلیم مبیع در محل خاص یا شرط بیمه مبیع و امثال آن و گاه مفاد شرط هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارند، مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد. در بعضی از نظام‌های حقوقی غربی فقط شروط دسته اول صحیح محسوب می‌شوند، ولی در حقوق اسلامی هر دو نوع شرط، صحیح و نافذ است. ۵.۱. ۱ - اقسام شرط ضمن عقد شروط ضمن عقد سه قسم است: ۱. شرط صفت. ۲. شرط نتیجه. ۳. شرط فعل. ۵.۱.۱. ۱ - شرط صفت به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می‌شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی داشته باشد، مانند آنکه منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد ب. ت. ب. تعریف فوق، بیان چند مورد ضروری به نظر می‌رسد: اول آنکه حسب تعریف، شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق شرط صفت ضمن عقد نیست، بلکه در حقیقت ذکر صفات ممیز عوضین است. نتیجۀ عملی آنچه گفته شد در فرض تخلف از شرط ظاهر می‌شود که بنابر آن در صورت تخلف از شرط، در فرض اول خیار به وجود می‌آید. اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی‌شود، بلکه مشروط علیه ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می‌شود. دوم اینکه شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است. بنابراین ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد، به ایجاد صفتی در موضوع معامله، شرط صفت محسوب نمی‌شود، بلکه این موضوع از اقسام شرط فعل است. هرگاه در ضمن عقد وجود صفتی در عین معین شرط شود در فرض کشف خلاف، الزام به تحصیل آن نمی‌شود و فقط برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌گردد. بنابراین قاعده « المؤمنون عند شروطهم » در این قسم از شروط جاری نیست و قاعده، مختص به دو قسم دیگر است. ۵.۱.۱. ۲ - شرط نتیجه شرط نتیجه ، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است، اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع ، مثل شرط خیار برای دو طرف یا یکی از‌ آنان و یا اجنبی در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشتری یا بالعکس، در انجام دادن یک عمل. در اصطلاح فقها گاهی به این گونه شروط، شرط غایت گفته شده است. قانون مدنی ایران در مادۀ ۲۳۴ شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است: «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود». و دسته‌ای که اسباب شرعی خاصی ندارند. مانند: وکالت و وصایت . شرط کردن آثار دسته اول در ضمن عقد باطل و اشتراط آثار دسته دوم صحیح است. البته به عقیده ایشان در موارد مشکوک عموم قاعدۀ لزوم شروط حکم فرماست. ناگفته نماند که میان فقها در مورد مصادیق اعمال حقوقی فوق، اختلاف عقیده وجود دارد. ۵.۱.۱. ۳ - شرط فعل شرط فعل ، آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود. مثل آنکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند یا برای درک ثمن ، ضامن یا رهن بدهد، و یا اینکه مبیع را تا مدت یک سال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و یا در نکاح شرط شود که زوج ، همسر اوّلی خود را طلاق دهد. ۵.۱.۱. ۴ - احکام و آثار شرط فعل شرط فعل اقسام گوناگونی دارد که آثار هر یک با دیگری متفاوت است. در زیر به بیان این اقسام و احکام و آثار هر یک از آنها خواهیم پرداخت: ۵.۱.۱. ۵ - شرط فعل مادی چنانچه مفاد شرط، انجام دادن یک فعل مادی باشد، مانند آنکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه کالایی را از محلی به محلی دیگر حمل کند، سه اثر بر این شرط مترتب است: ۱. وجوب اقدام به شرط از سوی مشروط علیه، ۲. جواز اجبار ممتنع، ۳. تحقق خیار فسخ برای مشروط له در فرض عدم امکان اجبار ممتنع و یا انجام دادن آن توسط شخص دیگر. دلیل وجوب وفا به شرط، همان ادلۀ قاعده شروط است و لذا هرگاه مشروط علیه از انجام دادن مفاد شرط تخلف کند، در صورتی که اجبار او ممکن باشد، مشروط له می‌تواند با مراجعه به حاکم ، اجبار او را تقاضا کند. حاکم نیز مشروط علیه را به طریق مقتضی مجبور به ایفای مفاد شرط می‌کند. به عقیده ایشان شرط، لزوم و وجوب نمی‌یابد، بلکه عقد لازم به دلیل وجود شرط، خیاری و جایز می‌شود. به سخن دیگر، آنچه به شکل منفصل انجام می‌گیرد، عمل بر طبق شرط است، نه اصل استحقاق. چنانچه اجبار مشروط علیه به اینکه مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد، ممکن نباشد، اگر مفاد شرط قابل استنابه باشد، یعنی عمل قید مباشرت نداشته باشد و انجام دادن‌ آن توسط دیگران نیز امکان‌پذیر باشد، حاکم به حساب مشروط علیه، انجام دادن آن را به دیگری می‌سپارد و چنانچه مشروط علیه از پرداخت هزینه امتناع کند، حاکم هزینۀ صرف شده را از دارایی او برمی‌دارد. دلیل فقهی این مساله، « ولایت حاکم بر ممتنع » است و حاکم بدین وسیله از ضرر مشروط له جلوگیری می‌کند. در فرض عدم امکان اجبار ممتنع، برای مشروط له خیار فسخ به وجود می‌آید. از نظر فقهی، دلیل تحقق حق خیار در فرض عدم امکان اجبار ممتنع، قاعده لا ضرر است. چنانچه اجبار ممتنع ممکن نباشد، خواه از آن رو که نوع عمل اجبار پذیر نیست و خواه به این علت که دسترسی به حاکم ممکن نیست، ادامۀ لزوم عقد برای مشروط لهی که حق او تامین نگشته، یک امر ضرری است و موضوع آن از موارد اجرای قاعده لا ضرر است. به موجب این قاعده، حکم ضرری که لزوم عقد است رفع می‌شود و عقد لازم به عقد جایز تبدیل می‌شود. (نظر دیگری در فقه ارائه شده مبنی براینکه دلیل خیار، آن است که التزام مشروط له معلق بر وفا به شرط است و در فرض تخلف می‌تواند ملتزم نباشد) قانون مدنی ایران نیز در مواد ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ در مورد اجبار ممتنع، از نظریه مشهور فقها پیروی کرده است. اما در فقه نظریه دیگری نیز در این باره وجود دارد. طبق این نظریه همین که مشروط علیه از انجام دادن شرط تخلف کند، مشروط له مختار است که یا عقد را فسخ کند و یا برای درخواست الزام ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاکم رجوع کند. در تایید این نظریه می‌توان گفت که وجود خیار، ناشی از قاعده لا ضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروط له باشد. روش دادگاه‌های کنونی نیز بر همین نظریه استوار است. باید دانست که در صورت امتناع مشروط علیه از انجام دادن مورد شرط و تعذر اجبار، مطابق هر دو نظریۀ مذکور، مشروط له نمی‌تواند بهای شرط را تقویم کرده، آن را مطالبه کند، بلکه فقط حق فسخ دارد. خواه تعذر و عملی نشدن مورد تعهد، ناشی از شخص متعهد باشد، مثل آنکه به جا آوردن مورد تعهد به روز معینی مربوط باشد و متعهد در آن روز بیمار شود، و خواه ناشی از تلف مورد تعهد باشد، مثل آنکه موضوع تعهد، دوختن پارچه باشد و آن پارچه تلف شود، زیرا اگرچه شرط مانند جزئی از ثمن است، دقیقا چنین نیست که جزئی از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلکه شرط در این حالت همچون وصف است که در صورت فقدان آن نمی‌توان بخشی از ثمن را مطالبه کرد. به علاوه، عنوان ارش فقط در صورت وجود عیب مطرح می‌شود و حتی در فرض وجود غبن نیز امکان مطالبه آن وجود ندارد. ۵.۱.۱. ۶ - شرط ترک فعل مادی هرگاه مفاد شرط، ترک فعل مادی باشد، مشروط له از چه حقوقی برخوردار می‌شود؟ در پاسخ باید گفت که در این حالت دو فرض متفاوت را می‌توان در نظر گرفت: فرض اول آنکه آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عملی است که ترک آن شرط شده است. مثل آنکه در ضمن عقد، ی. ا. ط. ملتزم می‌شود در جلسه خاصی که در روز معینی تشکیل می‌شود، شرکت نکند. در این فرض اولا هرگاه مشروط له نشانه‌های تخلف از شرط را ملاحظه کند، می‌تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند و ثانیا در فرض تحقق تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده است، مشروط له، خیار تخلف شرط خواهد داشت. فرض دوم اینکه نه فقط عدم حدوث عملی که ترک آن مورد شرط بوده، مورد نظر طرفین است، بلکه بقا و استمرار آن نیز متعلق ارادۀ آنان بوده است. مثل آنکه در ضمن عقد، ی. ا. ط. ملتزم شود که سکونت در شهری را ترک کند و یا اینکه در محلی احداث بنا نکند. در این فرض به نظر می‌رسد که هرگاه مشروط علیه تخلف کند و مفاد شرط را انجام ندهد، مشروط له می‌تواند اعادۀ وضعیت سابق را از دادگاه درخواست کند. زیرا مطابق عموم ادلۀ شروط، مشروط له شرعا ملزم به اجرای مفاد تعهد است و به این علت در فرض تخلف، حاکم الزام شرعی را اجرا می‌کند و در فرض عدم امکان الزام، برای مشروط له خیار تخلف شرط به وجود می‌آید. ۵.۱.۱. ۷ - شرط فعل حقوقی هرگاه مفاد شرط انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد، مثل اینکه ضمن عقد بیع بر ی. ا. ط. شرط شود که مال معینی از اموال خ. ر. ب. شخصی هبه کند و یا شخص معینی را برای امری خاص وکیل کند، در فرض تخلف از آن، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می‌تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم ممتنع را وادار به انجام دادن مورد تعهد می‌کند و چنانچه او بازهم از انجام دادن مفاد تعهد امتناع کند، حاکم به استناد قاعده « الحاکم ولی الممتنع » به نیابت از ممتنع عمل حقوقی مورد تعهد را انجام می‌دهد؛ زیرا عمل حقوقی مورد تعهد از اعمالی نیست که مباشرت در انجام دادن آن معتبر باشد. بنابراین، مادام که امکان اجبار به انجام دادن عمل مورد تعهد وجود دارد، حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی‌شود. تاسیس حقوقی « اجاره به شرط تملیک » را می‌توان از مصادیق شرط فعل حقوقی محسوب کرد. البته با تفسیر این ماده، شرط مزبور را هم می‌توان به صورت شرط نتیجه درج کرد و هم به صورت شرط فعل . ۵.۱.۱. ۸ - شرط ترک فعل حقوقی هرگاه ضمن عقدی شرط شود که ی. ا. ط. یک عمل حقوقی را انجام ندهد، برای مثال مشتری مبیع را هبه نکند. اگر مشروط علیه از این امر تخلف کند و عملی را که بر انجام ندادن آن تعهد کرده است انجام دهد، برای مشروط له چه حقی به وجود می‌آید؟ در پاسخ به این مساله، در فقه اختلاف عقیده وجود دارد. عده‌ای معتقدند اگر مشروط علیه عمل حقوقی مزبور را انجام دهد، کار او بی‌اثر و باطل است. یعنی در مثال فوق هبه واقع نمی‌شود، زیرا طبق ادله شروط، عمل حقوقی مورد نظر، حرام و منهی می‌شود و نهی نیز مقتضی فساد است. (اینکه نهی در معامله، مقتضی فساد است، مورد قبول همه‌ فقها نیست) به علاوه لزوم وفا به شرط مستلزم آن است که مشروط علیه مجبور بر انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترک نداشته باشد. به عبارت دیگر، مشروط علیه با التزام به شرط، ممتنع شرعی شده است، و ممتنع شرعی همانند ممتنع عقلی است ( الممتنع شرعا کالممتنع عقلا )؛ بدین معنا که قادر به انجام دادن آن عمل نخواهد بود. طبق این نظریه که به نظر ما به طور کامل موجه است و با موازین حقوقی نیز انطباق دارد، تخلف از شرط هیچ‌گاه فرض نخواهد شد تا آنکه مساله خیار برای مشروط مطرح شود؛ زیرا حق خیار ناشی از تخلف از شرط است و از آنجا که حسب فرض امکان انجام دادن آن عمل حقوقی که مشروط علیه متعهد بر ترک آن شده هیچ‌گاه وجود ندارد- گرچه مشروط علیه اقدام به تخلف می‌کند- تخلف هرگز واقع نمی‌شود. فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغوا » یعنی چنانچه مشروط علیه، تخلف ورزد و به رغم تعهد خود اقدام به فسخ کند، فسخ بی‌اثر خواهد بود. ایشان در مساله وکالت ضمن عقد می‌فرماید: هرگاه شخصی فرد دیگر را در ضمن عقد لازمی وکیل کند و در ضمن شرط شود که او را عزل نکند، هرگاه بر خلاف شرط به عزل وکیل اقدام کند، عزل مؤثر نخواهد بود و وکالت به اعتبار خود باقی خواهد ماند. همچنین اگر ضمن عقد شرط شود که وکیل، خود را عزل نکند، وکیل نمی‌تواند خود را منعزل سازد. صاحب‌نظران دیگری از فقها در این مورد معتقدند که تخلف از شرط امکانپذیر است و عمل حقوقی که بر ترک آن تعهد شده، در فرض انجام شدن باطل نیست و فقط برای مشروط له حق خیار فسخ به وجود می‌آورد. برای روشن شدن موضوع و آشنایی با نظریات مختلف به ذکر یک مساله می‌پردازیم: هرگاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج ، ازدواج مجدد نکند، فقیهان معاصر در مورد شرط و حقوقی که برای مشروط له ایجاد می‌شود به شرح زیر ابراز عقیده کرده‌اند: الف) شرط فاسد است و مفسد عقد نیز هست، زیرا خلاف شرع است و علاوه بر آن هر شرط فاسد، مفسد عقد است. ب) شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست. ج) شرط صحیح و لازم الوفاست. ولی چنانچه زوج ازدواج کند، ازدواج مجدد باطل نیست. طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است، تخلف شود، عمل انجام شده باطل نیست، بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می‌شود. اما چون در عقد نکاح خیار متصور نیست، زوجه در صورت‌ تخلف زوج خیار فسخ نمی‌یابد. د) شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می‌کند. بدین معنی که در صورت تخلف زوج، ازدواج دوم باطل است. زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنانچه ازدواج کند، ازدواج او باطل است. هرچند قانون مدنی ایران در مبحث شروط ضمن عقد ، حکم این فرض یعنی تخلف از تعهدی را که مفاد آن ترک عمل حقوقی است به صراحت بیان نکرده است، در موارد مختلف چنین عملی را باطل دانسته است. از جمله در ماده ۴۵۴ مقرر داشته است: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت ، بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده ۴۵۵ «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.» ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته، باطل و بی‌اثر است. لازمۀ این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط انجام دادن عملی حقوقی باشد و مشروط علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد، انجام دهد و به عبارت دیگر تخلف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد؛ مثل آنکه مورد‌د شرط، هبه عین معین به فرد خاصی باشد و مشروط علیه آن را به فرد دیگری هبه کند. این هبه باطل است، با این توجیه که لازمۀ منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هرگونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است. ۵. ۲ - شروط ابتدایی شروط ابتدایی ، الزام و التزام‌هایی است که در ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نیست. فقها در مورد این گونه التزامات، دو گونه نظر داده‌اند. عده‌ای در تعریف شرط- به پیروی بعضی از اهل لغت واژه شرط را این گونه معنی کرده‌اند: « الشرط هو الزام الشی‌ء و التزامه فیالبیع و نحوه » اندراج آن در عقد را لازم دانسته‌اند. بنابراین، به عقیده این دسته از فقها اینگونه التزام‌ها به نحو تخصّص از مفهوم شروط خارج هستند و ادله شروط شامل آنها نمی‌شود؛ این گروه از فقها در تایید نظریه خود به موارد زیر استناد کرده‌اند: ۱. تبادر . آنچه از واژه شرط متبادر می‌شود مطلق التزام است. و کاربرد این واژه در عرف مسلمانان و به ویژه مجامع گوناگون حقوقی، در معنای مطلق التزام، مثبت این ادعاست. البته در علم اصول استعمال را به حقیقی و مجازی تقسیم می‌کنند، ولی بدیهی است که استعمال مجازی نیاز به قرینه دارد؛ در حالی که کاربرد شرط در معنای مورد نظر توسط عرف - یعنی مطلق التزام بدون‌ اندراج در ضمن عقدی از عقود- همراه قرینه نیست. ۲. روایات. واژه شرط در روایات بسیاری در معنای مطلق به کار رفته است. از جمله در حدیثی که عبدالله بن سنان از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کرد اگر مردی با زوجه‌اش شرط کند که اگر من ازدواج مجدد کردم، تو مطلقه باشی، چه حکمی دارد؟ اگر سؤال راوی در مورد شرط ضمن عقد نکاح نباشد- چنان که ظاهر عبارت حدیث مؤید آن است- واژه شرط در این روایت در مورد التزام ابتدایی که مرتبط به عقد نیست به کار رفته است. به علاوه اگر شرط مزبور خلاف کتاب اللّه نبود وفای به آن حتما لازم بود. ۳. شمول ادلّه عقود. دلیل نفوذ و لزوم شروط ابتدایی و به تعبیر دیگر، قراردادهای آزاد، اختصاص به دلایل نفوذ شروط ندارد، بلکه علاوه بر آن، هر الزام و التزامی از مصادیق «عقود» محسوب می‌شود و تعریف عقود شامل آنها نیز می‌گردد و بنابراین، عموم ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) به آنها نیز تسری می‌یابد. زیرا «الف و لام» در کلمه عقود افادۀ عموم می‌کند و به عقود شناخته شده در زمان شارع محدود نمی‌شود، بلکه هر عهد موثق عقلایی را شامل می‌گردد؛ زیرا عقد به معنای عهد موثق است. ۴. نقد اجماع. مهم‌ترین دلیلی که فقها در عدم صحت شمول ادلۀ شروط نسبت به شروط ابتدایی مطرح کرده‌اند، اجماع است. ولی این دلیل مورد نقد و ایراد قرار گرفته است. زیرا احتمال قوی دارد که مبنای فتوای کثیر یا اکثر بر عدم صدق شرط بر التزام ابتدایی باشد و لذا از ادله شروط موضوعا خارج است. حال چنانچه مبنا را بر صدق شرط بر التزام ابتدایی بگذاریم، چاره‌ای جز اخذ به عموم دلیل نداریم». ب. ت. ب. نظریات فوق، چون واژه شرط اعم از شروط ابتدایی و شروط ضمن عقد است، دلایل شرعی نفوذ شروط، شامل التزامات آزادی که در ضمن عقد ملحوظ نشده و مرتبط به عقد نیستند نیز خواهد شد. منبع: مصباح الفقاهة، ج۷، ص۳۵۹ · مکاسب، ج۶، ص۵۹ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۲، ص۱۲۷ · مکاسب، ص۲۸۳ · جواهرالکلام، کتاب رهن (به نقل از: عروة الوثقی، ج۲، ص۱۲۰ · ج۱، ص۳۸۶ · قواعد فقه، ج۳، ص۲۰۱، قاعده «الحکام ولی الممتنع · قواعد فقه، بخش مدنی، ج۱، ص۱۸۹ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۴۳ · قواعد فقه، ج۳، قاعده الحاکم ولی الممتنع · مکاسب، ص۲۸۵ · مکاسب، ص۲۲۰ · مکاسب، ص۲۲۰-۲۲۱ · عروة الوثقی، ج۲، ص۱۲۲ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۳۰۵ · منهاج الصالحین (همراه با حاشیه محمد باقر صدر)، ج۲، ص۲۸۱ · لسان العرب، ج۷، ص۳۲۹ · مکاسب، ص۲۷۵ · مکاسب، ج۵، ص۲۱ · البیع، ج۱، ص۹۰ · مکاسب، ج۶، ص۲۲ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ص۱۰۴ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ص۲۲۱-۲۸۲ · حاشیه بر مکاسب، ص۱۱۸ · البیع، ج۵، ص۲۰۲ · مصباح الفقاهة، ج۷، ص۳۵۳

در مورد شروطی که ضمن عقود جایز درج شده‌اند نظریات مختلفی در فقه ارائه شده است. بعضی معتقدند که این شروط به طور مطلق باطل و بی‌اثر است و به عقیده بعضی دیگر، شروط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که آنها ضمن آن درج شده‌اند، یعنی اگر عقد لازم است شرط ضمن آن نیز لازم الوفاست و اگر عقد جایز است، شرط نیز جایز خواهد بود. به نظر می‌رسد که شرط ضمن عقد به طور مطلق لازم الوفاست؛ خواه عقد لازم باشد و خواه جایز؛ بدین معنا که شرط ضمن عقود جایز، مادام که عقد فسخ نشده، لازم الوفاست و متعهد نمی‌تواند از انجام دادن مفاد آن تخلف کند، اگر چه چنین شرطی با انتفای موضوع خود، یعنی انحلال عقد، منتفی می‌شود، اما مادام که عقد معتبر است، جایز بودن شرط به طور مستقل معنا ندارد. به سخن دیگر، شرط یا باطل است و وفای به آن لازم نیست و یا آنکه صحیح است و لازم الوفاست. اگر شرط صحیح باشد جواز آن بلا وجه است؛ زیرا معنی جواز شرط آن است که شرط مستقلا قابل فسخ است؛ بدون آنکه عقد اصلی فسخ شود و ادله نفوذ شروط که قبلا مورد بحث قرار گرفت، دال بر لزوم وفا به مدلول شرط است. موارد زیر نمونه‌هایی از شروط ضمن عقد جایز است: ۱. شرط ضمان عین در عقد عاریه که آن را «عاریه مضمونه» می‌گویند. ۲. شرط وکالت مرتهن از طرف راهن در بیع عین مرهونه که از سوی مرتهن جایز است. ۳. منبع: قانون مدنی ایران، ماده۷۷۷ · قانون مدنی ایران، ماده ۵۵۲

شروط ضمن عقد، گاه در متن عقد ذکر می‌شوند و گاه ذکر نمی‌شوند. بدین لحاظ شرط به شرط صریح و ضمنی تقسیم می‌شود. ۷. ۱ - شرط صریح شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می‌گردد و احکام آن همان است که پیشتر بیان شد. هر یک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی‌تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. مثل آنکه در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل، بیمه شود. البته معنای صراحت این نیست که صرفا کلمه شرط در عبارت آمده باشد، بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند، شرط محسوب می‌شوند. برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع که عین معین است ذکر شود، این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط به وجود می‌آید یا اگر در عقد ازدواج ، در ستون اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می‌تواند به مفاد‌ ماده ۱۱۲۸ ق. م. توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند. ۷. ۲ - شرط ضمنی شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود؛ اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیرۀ عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. بنابراین شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد. مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی‌شود ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن، یک شرط ضمن عقد است و از نوع دوم محسوب می‌گردد. ۷.۲. ۱ - شرط ضمنی بنایی ۱. زیرا طبیعتا فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود بین طرفین آن است، با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است. دلایل ارائه شده توسط پیروان این نظریه عبارتند از: ۱. بطلان شرط ابتدایی: شرطی که پیش از عقد انشا می‌شود شرط ابتدایی است. به عقیده پیروان این نظریه، شرط ابتدایی لازم الوفا نیست، و لو اینکه اثر انشا تا زمان انعقاد عقد، بلکه تا زمان وفا به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقی باشد. لذا شرط ضمنی بنایی هم باطل است. ۲. ۳. صحّت بیع با تبانی بر ربا: پاره‌ای از فقیهان پس از اثبات مشروعیت حیله برای فرار از ربا ، برخی راه‌های فرار از ربا را نشان داده‌اند. یکی از راه‌ها این است که جنس ربوی به‌اندازه مساوی و بدون زیاده به مماثل خود فروخته شود و سپس مقدار زاید هبه گردد، بدون آنکه هبه در عقد بیع شرط شود. اما بدیهی است که واهب پیش از عقد به هبه التزام داده و راجع به آن تبانی و تواطی صورت گرفته است، حال آنکه اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط صریح ضمن عقد لازم الوفا به شمار رود این حیله نباید کارساز باشد، زیرا معاوضه در این صورت ربوی و باطل است؛ ۷.۲. ۳ - نقد نظریه بطلان نظریه بطلان را به دلایل زیر نمی‌توان پذیرفت: ۱. استدلال به بطلان شرط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست. زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد، در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر می‌شود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می‌گردد. ۲. استدلال به اجماع نیز درست نیست، زیرا تحقق اجماع تعبدی در این مساله‌ بسیار بعید به نظر می‌رسد و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و مستند است. یعنی اجماع‌کنندگان در واقع به ادله دیگری- که برخی را برشمردیم- نظر داشته‌اند. افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع و به اصطلاح «معقد اجماع» یا «مجمع علیه» آن دقیقا معلوم نیست. شاید نقطه تمرکز، عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و توافق بر لحاظ آن نبوده است که ما نیز بطلان آن را بدیهی می‌دانیم و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در ارادۀ متعاقدین جای داشته، مشمول این اجماع نبوده است. ۳. استدلال به صحت بیع با وجود تبانی بر ربا برای ابطال شرط بنایی نیز صحیح به نظر نمی‌رسد. زیرا علاوه بر آنکه مشروعیت حیل نزد همه ثابت نیست، ظاهرا منافاتی بین مشروعیت آن و لازم الوفا بودن شرط ضمنی بنایی نیست، چه هبۀ زاید در فرض مذکور شرط قرارداد نیست؛ زیرا معلوم است هر چه در مذاکرات مقدماتی مورد گفتگو واقع شود نقش وصف یا شرط به خود نمی‌گیرد. علاوه بر این، عقد هم مقیّد و مبتنی بر آن نیست؛ حال آنکه شرط، در صورتی ضمنی بنایی محسوب می‌شود که عقد بر آن مبتنی باشد. و هم شرط ضمنی بنایی را معتبر می‌داند. به نظر این گروه، توافق در مورد شرط پیش از عقد، چه در قالب‌ کلمات رسمی به صورت تعهد و التزام و چه به صورت گفتگو، چنانچه در تراضی ملحوظ گردد در حکم ذکر در متن عقد است. بعضی تصریح کرده‌اند که حتی اگر بدون هرگونه مذاکره، اراده دو طرف بر لحاظ شرطی باشد، به نحوی که هر کدام ما فی ضمیر دیگری را بداند نیز در حکم ذکر در متن عقد است برخی از ادلّه اعتبار شرطی بنایی بدین شرح است: ۱. تبانی پیش از عقد موجب می‌شود که تراضی به وجود شرط مقیّد شود و در نتیجه، دلیل ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) عقد را با قید تبانی شده شامل می‌گردد. به بیان دیگر، وفا به عقد ممکن نیست، مگر با عمل به شرط و الزام به مفاد عقد، بدون آنکه مصداق اکل مال به باطل باشد. ۲. ( المؤمنون عند شروطهم ) عام است و موردی که شرط پیش از عقد انشا شده و عقد با لحاظ آن بنا گردیده را نیز شامل می‌گردد. به نظر ایشان اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه‌ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت کند، مشروع و معتبر است وگرنه مشروع و الزام‌آور نیست، مگر آنکه در متن عقد ذکر شود. ۷.۲. ۶ - نظر برگزیده به نظر می‌رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفاست. در تایید این نظر، علاوه بر توجیه فقهی که در ذیل نظریه صحت آمد، توجیه علمی و کاربردی برگرفته از واقعیت‌های موجود در عرصه تجارت و بازرگانی نیز وجود دارد. نگاهی به معاملات مهم و کلان نشان می‌دهد که قرارداد، یک جریان ممتد و به هم پیوسته است که از چندین نشست و گفتگو و مذاکره و سرانجام ایجاب و قبول تشکیل می‌گردد. برای تعیین مفاد چنین قراردادی صرفا ایجاب و قبول را پایه و مبدا قرار دادن دور از واقعیت است. بریدن ایجاب و قبول از زمینه و بستری که در آن روییده و بالیده، گسستن یک موجود زمانی از پیشینه تاریخی آن است؛ زیرا بدیهی است که‌ متعاملین هنگام ایجاد قرارداد، همه قرارها و توافق‌های پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی‌گنجانند و حتی اگر آن را مکتوب کنند، تمام خواسته‌های خ. ر. ب. کتابت در نمی‌آورند. بنابراین تفسیر واقع‌ بینانه از قرارداد منوط به ملاحظه همزمان قرارداد و تاریخچه آن است. البته همه آنچه در مذاکرات مقدماتی می‌آید به قید و شرط بدل نمی‌گردد، ولی طبیعی است که طرفین بعضی از شروط و قیود را در مرحلۀ گفتگوهای مقدماتی بیان کنند و دیگر خود را از تکرار آنها در قرارداد بی‌نیاز ببینند. بنابراین نگاهی به معامله و اراده سازندگان آن نشان می‌دهد که نمی‌توان از کنار شروط پیشین بر عقد را بی‌اعتنا گذشت؛ مشروط بر اینکه متعاملین هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس مبتنی سازند. البته بحث کنونی به مرحله ثبت و واقعیت ارتباط دارد و ناگفته پیداست که اثبات آن به عهدۀ مدعی و خواهان دعوا یعنی مشروط له است و مادام که او وجود مذاکرات و ابتنای عقد بر آن را به اثبات نرساند، دادگاه به نفع او رای نخواهد داد. ۷.۲. ۷ - شرط ضمنی بنایی در قانون مدنی قبلا گفتیم که شرط ضمنی دو نوع دارد. ضمنی بنایی ضمنی عرفی اما قانون مدنی هیچ‌ یک از این دو را تعریف نکرده است. حقوق‌دانان غالبا هنگام تحلیل مواد قانونی ب. ت. ب. اطلاق قانون، معنای دوم را ذکر می‌کنند. ما در بحث نفقه زوجه در عقد منقطع ، به معنای اول (شرط ضمنی بنایی) اشاره کرده‌ایم: چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد و عقد نیز بر این مبنا جاری شود این شرط صحیح و لازم‌الوفا است. در مقابل، بعضی در ذیل ماده ۱۱۲۸ ق. م. به معنای عام تصریح دارند. اما همان‌طور که بارها گفته‌ایم شرط ضمنی عرفی بر مبانی و موادی از قانون مدنی استوار است، حال آنکه شرط ضمنی بنایی چنین نیست؛ چنان که در فقه نیز مبانی این دو از یکدیگر متفاوت است، به گونه‌ای که انکار یا اعتراف به یکی مستلزم انکار یا اعتراف به دیگری نیست. قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت شرط ضمنی بنایی را قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳: «در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد». ماده ۱۱۲۸ نیز می‌گوید: «هرگاه در ی. ا. ط. صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». در بند ۷ ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ نیز شرط ضمنی بنایی قانونی اعلام شده است. طبق این بند: «مطالبه وفای به شروط و عهود راجعه به معاملات و قراردادها اعم از اینکه در ضمن معامله و قرارداد تصریح شده و یا بنای متعاملین بر آن بوده و یا عادتا و عرفا معامله مبنی بر آن باشد...» ۷.۲. ۸ - شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لا در نظام کامن لا، شرط صریح آن است که در قالب الفاظ بیان می‌شود، اما شرط ضمنی (implied term) شرطی است که صریحا بیان نشده، به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست آید و به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط گردد. در کامن لا معیار صریح بودن یا ضمنی بودن شرط، به شکل اثبات و احراز آن وابسته است. اما اگر شرط بدین نحو نباشد، بلکه با تفسیر حقوقی از‌ قرارداد استنباط شود، ضمنی است. پس در صریح بودن یا ضمنی بودن شرط فقط یک عامل نقش دارد و آن، ذکر در قالب الفاظ است. بدین ترتیب آنچه در فقه امامیه شرط ضمنی بنایی نامیده می‌شود، از دیدگاه کامن لا شرط صریح است که این امر دقیقا نقطه مقابل دیدگاه فقیهان امامیه است، زیرا دیدیم به نظر آنان دو عامل در صریح بودن شرط ضمن عقد نقش دارد؛ یکی ذکر لفظی شرط و دیگری ذکر آن در متن عقد، به گونه‌ای که اگر شرط خارج از قرارداد ذکر گردد شرط ضمنی بنایی محسوب می‌شود. با این حال همچنانکه در فقه امامیه شرط ضمنی بنایی- بر فرض مشروعیت- باید بیگانه از عقد نبوده، با آن مرتبط باشد، در حقوق امریکا نیز شرط باید جزئی از معامله (part of the contract) را تشکیل بدهد. همچنین در حقوق انگلیس شرط باید «جزء قرارداد» باشد. به علاوه از این نظر که هر چه پیش از عقد مورد گفتگو قرار می‌گیرد- و لو مرتبط با عقد باشد- شرط نامیده نمی‌شود، فقه امامیه و کامن لا همسویی دارند. ۷.۲. ۹ - شرط ضمنی عرفی ادله‌ای که در فقه امامیه مؤید نفوذ و اعتبار شرط ضمنی عرفی معرفی شده به شرح زیر است: ۱. دلالت التزامی : دلالت لفظ ( دلالت وضعیه ) بر معنا گاه مطابقی است، گاه تضمّنی و گاه التزامی. دلالت التزامی آن است که لفظ بر لوازم معنای موضوع له دلالت کند. منشا تلازم میان معنای خارجی و معنای موضوع له گاه عقل است و گاه عرف . دلالت التزامی تابع دلالت مطابقی است: با وجود آن، موجود می‌گردد و با عدم آن، معدوم می‌شود. سخن این است که شرط ضمنی عرفی، مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه، به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشا می‌گردد. توضیح اینکه شرط ضمنی عرفی، شرطی است که نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه‌ای که عرف میان این شرط و‌ قرارداد تلازم می‌بیند و از آنجا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می‌شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد وجود می‌یابد. مثلا به نظر عرف - حد اقل در قراردادهای معوض- عوضین باید سالم و عاری از عیب باشند. حال اگر قراردادی به گونه مطلق تشکیل گردد و صاحبان آن راجع به سالم یا معیوب بودن کالا گفتگویی نکنند، به دلالت التزامی استنباط می‌شود که کالا باید سالم باشد وگرنه خیار عیب برای شخص متضرر به وجود می‌آید، یعنی طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خ. ن. ب. آن سکوت کرده‌اند. به دیگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرایط، مرتکز طرفین بوده و اراده آنان نسبت به آنها شمول داشته و عدم تصریح به شروط، به علت اعتماد بر ارتکاز بوده است. ۲. دلیل نقلی: از بحثهای پیشین می‌توان نتیجه گرفت که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد، بلکه یکی از اقسام آن است و بنابراین هر دلیلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت کند، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می‌سازد. برای مشروعیت و اعتبار شرط ضمن عقد دو دسته دلیل مطرح شده است: دسته اول: دلایل کلی و عام که شرط و غیر شرط را در بر می‌گیرد. از این دو دسته به عمومات یا اطلاقات تعبیر می‌شود، مانند اطلاق دلیل ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) . دسته دوم: دلایل خاص و موردی که در خصوص شرط وارد شده است، مانند روایت صحیح «المسلمون عند شروطهم» . نکته جالب توجه این است که اگر استدلال به عمومات برای توجیه شرط ضمن عقد درست نباشد برای شرط ضمنی عرفی حتما درست خواهد بود. ولی همو شرط ضمنی را که موجب مقیّد شدن تعهد شود به استناد ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) صحیح می‌داند. ۳. عمومات صحت معاملات: برای درستی شرط ضمن عقد به ادله صحت معاملات مانند ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) و «الصلح جائز بین المسلمین» استدلال شده است؛ زیرا‌ شرط از توابع و ضمائم عقد محسوب می‌شود و بنابراین دلیلی که اصل عقد را معتبر سازد، پیوست‌های آن را نیز در بر می‌گیرد. اما این سخن از سوی جمعی از محققان مورد نقد واقع شده است؛ لکن اگر نقد آنان راجع به شرط صریح درست باشد در مورد شرط ضمنی درست به نظر نمی‌رسد، زیرا شرط ضمنی در مرحله شکل‌گیری قرارداد به وجود می‌آید و حتی در ساخت و ساز قرارداد دخالت دارد. مثلا اگر فرض کنیم پول رایج (نقد بلد) شرط ضمنی ثمن معامله است، در واقع مثل این است که از آغاز و پیش از تولد قرارداد، ثمن آن محدود به پول رایج شده است. بر این اساس، دلیلی که قرارداد مزبور را قانونی می‌سازد، پول رایج (نقد بلد) بودن ثمن را نیز امضا می‌کند. بدین ترتیب برای اعتبار شرط ضمنی عرفی نیازی به ادله اعتبار شروط نیست؛ چرا که شرط ضمنی عرفی غالبا اطلاق عقد را از بین می‌برد و موجب نوعی محدودیت در قرارداد می‌گردد. این محدودیت گاه به آنچه از عقد پدید می‌آید (منشا) وارد می‌شود، مثل اینکه خیار غبن بنا بر مبنای شرط ضمنی عرفی موجب می‌شود که ملکیت ناشی از قرارداد بیع ، محدود شود به زمانی که مغبون عقد را فسخ نکرده، و گاهی به مبیع وارد می‌شود، مانند اینکه معامله برنج در آمل منصرف است به برنج همان منطقه؛ و گاه نیز به ثمن برمی‌گردد، مثل پول رایج بودن ثمن معامله که توضیحش گذشت. بنابراین شرط ضمنی عرفی در هر فرض موجب تشکیل یک تعهد مقیّد و مشروط می‌شود و دلیل صحت معاملات، مانند: ( اَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) دلالت دارد بر لزوم عمل به تعهد به همان نحو که پدید آمده که البته در شرط ضمنی، تعهد به طور مقید و مشروط پدید آمده است. ۴. دلیل وفای به شرط: روایات بسیاری از طریق شیعه و سنی به این مضمون نقل شده است که المسلمون یا «المؤمنون عند شروطهم» . برخی از این روایات مرسل و برخی‌ دیگر ضعیف‌ند ، ولی سندهای صحیح و معتبر نیز وجود دارد؛ اما در هر حال در صدور این مضمون از ناحیه قانونگذار اسلامی هیچ تردیدی نیست، چون به طور مستفیض ، بلکه متواتر نقل شده است. مفاد حدیث لزوم پایبندی مسلمانان به هرگونه شرط و التزام است که به عهده می‌گیرند. بدون تردید شرط ضمن عقد روشن‌ترین مصداق این حدیث است که شرط ضمنی عرفی از اقسام آن محسوب می‌شود و تنها فرقش با شرط صریح آن است که به دلیل روشنی و بداهت بدان تصریح نشده است. ۷.۲. ۱۰ - ادله شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی‌ ۱. ماده ۴۵۴ ق. م: قانون مدنی به صراحت در ماده ۴۵۴ از اصطلاح شرط ضمنی نام برده و آن را صحیح و مشروع دانسته است. طبق این ماده: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است». تعبیر قانون مدنی از شرط ضمنی مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمنی که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمنی عرفی- اعم از عرف محل یا عرف تجارت- را مطمئنا در بر می‌گیرد، به ویژه اگر ماده ۳۴۴ ق. م. را نیز ملاحظه کنیم. بنا بر یک تحلیل از ماده ۴۵۴ شرط ضمنی می‌تواند مبنای ماده ۴۶۰ ق. م. نیز باشد که در این مقاله نمی‌گنجد. در محتوای ماده ۴۵۴ ق. م. مباحث‌ علمی مهمّی نهفته است و از دقیق ترین مواد قانونی به حساب می‌آید. ۲. ماده ۳۴۴ ق. م: اگر صراحت ماده ۳۴۴ ق. م. بر مشروعیت شرط ضمنی از ماده ۴۵۴ ق. م. بیشتر نباشد از آن کمتر نیست. به استناد این ماده اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده باشد بیع قطعی محسوب است، مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی معهود باشد، و لو اینکه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد. بدین ترتیب قاضی باید هوشیار باشد و به بررسی ظاهر قرارداد بسنده نکند، زیرا‌ای بسا قراردادی مطلق به نظر برسد، ولی در واقع حاوی چندین شرط و تعهد تبعی باشد که به دلیل بداهت و وضوح ذکر نشده‌اند. این نکته مخصوصا در دعاوی تجاری حائز اهمیت است، زیرا در قراردادهای بین تجار، یک عمل و یک عقد آن قدر تکرار می‌شود که بیان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف و دلهره و بی‌تجربگی محسوب می‌شود. ۷.۲. ۱۱ - مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه اهل سنت مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه اهل سنت ب. ت. ب. جایگاه رفیعی که عرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتا مانعی بر سر راه اعتبار شرط ضمنی عرفی نیست. « مجلة الاحکام العدلیه » که به تقلید از مجموعه‌های قانون مدنی اروپا فقه حنفی را در قالب مواد کوتاه و صریح تدوین کرده، چندین ماده را به شرط ضمنی عرفی اختصاص داده است. مهمترین ماده در این مجموعه ماده ۴۳ آمده است و سایر مواد در حکم تفریعات و صغریات آن به شمار می‌رود. در ماده ۴۳ آمده است: « المعروف عرفا کالمشروط شرطا ». این ماده به تعبیرهای دیگری نیز بیان شده است. مثلا در بزازیه آمده: « المشروط عرفا کالمشروط شرطا » یا در مجامع آمده است: « العادة المطّرده تنزّل منزلة الشرط ». در شرح ماده ۴۳ گفته شده است: یعنی آنچه میان مردم معروف و متداول است گرچه صریحا ذکر نشود، به منزله تصریح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث اجاره از کتاب بدائع آمده است: توابع عقد که در عقود ذکر نشده است بر عرف هر منطقه حمل می‌شود. ۷.۲. ۱۲ - مبانی شرط ضمنی عرفی در حقوق انگلیس‌ بعضی گفته‌اند که این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار است، اما برخی از حقوق‌دانان انگلیس این نظر را غیر واقع‌بینانه دانسته‌اند. شاید به این دلیل که گاهی شرط به حکم‌ عرف در ضمن قرارداد موجود است، با اینکه هیچ‌یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیست، حال آنکه علم پیش فرض اراده است و با نبود آن اراده نیز نخواهد بود. نظریه دیگر این است که این شروط معتبرند، چون اراده نوعی و عرفی به آنها تعلق گرفته است. از جمله فیفوت می‌گوید: این قاعدۀ مسلّمی است که گاه قرارداد تابع شروطی است که به دلیل عرف معتبرند، چه عرف تجاری و چه عرف غیر تجاری، گرچه هرگز آنها به وسیله متعاقدین صریحا ذکر نشده باشند. ۷.۲. ۱۳ - قلمرو شرط ضمنی عرفی‌ مبنای بسیاری از مواد قانون مدنی می‌تواند شرط ضمنی باشد. با این نظریه می‌توان دیدگاه‌های حقوقی فراوانی را توجیه کرد. پاره‌ای موارد را برمی‌شماریم و فقط به شرح و توضیح یک مورد بسنده می‌کنیم: ۱. مسئولیت قراردادی (ماده ۲۲۱ ق. م) را در صورتی که تصریح نشده باشد، بر اساس شرط ضمنی عرفی یا شرط ضمنی قانونی می‌توان توجیه کرد. ۲. زمان اجرای تعهد اگر صریحا تعیین نشده باشد به حکم شرط ضمنی تابع عرف محل یا تجارت است و اگر عرف خاص موجود نباشد به همان دلیل، فوری است. ۳. مکان اجرای تعهد اگر صریحا تعیین نشده باشد به حکم شرط ضمنی، تابع عرف رایج است. ۴. اگر مسئول تادیۀ هزینه‌های ایفای تعهد، صریحا معلوم نشده باشد، مساله تابع شرط ضمنی عرفی خواهد بود. ۵. توابع مبیع (ماده ۳۵۶ ق. م) به حکم شرط ضمنی عرفی، ملحق به مبیع است. ۶. تسلیم مبیع و تادیۀ ثمن (ماده ۳۶۲ ق. م) به دلیل شرط ضمنی عرفی، لازم است. ۷. حق حبس (ماده ۳۷۷ ق. م) به کمک شرط ضمنی عرفی قابل توجیه است. ۸. تعادل عوضین، شرط ضمنی قرارداد است و به همین دلیل در صورت تخلف، خیار غبن به وجود می‌آید (ماده ۴۱۶). ۹. سلامت مبیع شرط ضمنی قرارداد است و در نتیجه، اگر مبیع معیوب از آب‌ درآید، خیار عیب به وجود می‌آید (ماده ۴۲۲). ۱۰. در صورت بر هم خوردن وصلت، نامزدها می‌توانند هدایای خود را استرداد کنند (ماده ۱۰۳۷)؛ چون هدایای نامزدی بی‌قید و شرط تملیک نشده‌اند. پس استرداد هدایا در صورت بر هم خوردن نامزدی شرط ضمنی متعارف است. ۱۱. حق فسخ نکاح در صورت نپرداختن نفقه (ماده ۱۱۱۳ ق. م) شرط ضمنی عرفی عقد است. البته کلیه موارد فوق با مبانی فقهی منطبق و در کتب و منابع فقهی مطرح گردیده است. ۷.۲. ۱۴ - تبیین خیار غبن بر مبنای شرط ضمنی‌ برابر ماده ۴۱۶ ق. م: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند». به طور کلی برای توجیه این خیار سه مبنای گوناگون ابراز شده است: الف) نابرابری دو عوض در مالیت، به سلامت اراده لطمه می‌زند. ب) حکم به لزوم معامله‌ای که یک طرف آن مغبون شده، حکم ضرری است، حال آنکه مطابق حدیث نبوی : «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» . ج) تعادل دو عوض در مالیت، شرط ضمنی عرفی و نوعی هر عقد است. به اعتقاد گروهی از محققان، دلیل مهمی که برای اعتبار خیار غبن می‌توان اقامه کرد، شرط ضمنی است. توضیح استدلال این است که در هر دادوستد معمولا بنای متعاقدین، برابری عوضین در مالیت است. از آنجا که این بنا نوعی و رایج در عرف عقلاست، طبعا هر عقد خود به خود مشروط به این شرط است و لذا اگر پس از معامله، عدم تعادل بین عوضین و نابرابری بین آنها کشف شود، شخص مغبون می‌تواند به استناد تخلف شرط ضمنی، معامله را فسخ کند. پس تساوی دو کالا در مالیت، لازمۀ‌ عرفی هر عقد است و بنابراین هر عقد به دلالت التزامی بر لزوم برابری عوضین دلالت دارد. منبع: مکاسب، ص۲۸۲ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۳۹۶ · مکاسب، ص۲۸۳ · ج۳، ص۴۴۴ · حاشیه بر مکاسب، ج۲، ص۱۵۴ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۹۸ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۱۸ · ملحقات عروة الوثقی، ج۲، ص۱۱۸ · حاشیه برمکاسب، ج۲، ص۱۵۳ · فقه الامامیه، قسم الخیارات، ص۱۳۳ · مصباح الفقاهه، ج۶، ص۱۳۴- ۱۳۵ · مکاسب، ص۱۷، ۱۹۸، ۲۲۱و ۲۸۲ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۱، ص۴۰۷ · بررسی فقهی حقوق خانواده، ص۳۰۸ · حقوق مدنی ۵ (جزوه درسی)، ص۴۶- ۴۷ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۱، ص۴۰۸ · ملحقات عروة الوثقی، ص۱۱۸ · شرح منظومه، ص۱۳ · ج۱۶، ص۸۶ · القواعدالفقهیه، ج۳، ص۳۲۲ · القواعدالفقهیه، ج۵، ص۱۷۸ · مصباح الفقاهه، ج۷، ص۳۳۸ · ج۱۵، ص۳۰ · جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۹۹ · محقق داماد، سید مصطفی، «تحلیل ماده ۴۵۴ قانون مدنی · فلسفة التشریع فی الاسلام، ص۲۶۷ · اناسی، محمد خالد، شرح المجلّه · Treitel، G. H · مکاسب، ص۲۳۴

شرط هنگامی صحیح و لازم الوفاست که شرایط زیر در آن وجود داشته باشد: ۸. ۱ - مقدور بودن هرگاه عمل به مفاد شرط ضمن عقد برای مشروط علیه هر چند با واسطه- مقدور نباشد، آن شرط باطل است. مثل آنکه شرط شود یکی از متعاملین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف کرده، به دیگری اهدا کند و مشروط علیه فقط سواد خواندن و نوشتن داشته باشد. علت فساد این شرط آن است که اشتراط آن لغو و باطل است؛ زیرا مقصود از شرط فعل، الزام مشروط علیه به انجام دادن مشروط به است، در حالی که مفاد شرط مزبور قابل الزام نیست و شرع و قانون نیز نمی‌تواند آن را الزام کند. البته در همین مثال، چنانچه مباشرت مشروط علیه در انجام دادن مفاد شرط قید نشده باشد، شرط صحیح است. ذکر این نکته لازم است که برای صحت شرط، وثوق و اطمینان به قدرت کافی است و وجود قدرت واقعی، در عمل به شرط لازم نیست. به این علت در فرض کشف خلاف، عقد صحیح است و برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌شود. ۸. ۲ - داشتن منفعت عقلایی چنانچه شرط هیچ‌گونه منفعت عقلایی- حتی برای مشروط له- نداشته باشد، باطل است. مثل آنکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و مجددا در چاه خالی کند. دلیل بطلان چنین شروطی آن است که التزام به این گونه امور لغو است و شرع آنها را قابل الزام نمی‌داند. ۸. ۳ - مخالف نبودن با کتاب و سنت شرط خلاف کتاب و سنت و یا به اصطلاح «شرط غیر مشروع» نیز باطل است. البته این شرط خود بر سه قسم است: ۸.۳. ۱ - شرط حرام مثل شرب خمر و یا قتل انسان محترم. چنین شرطی باطل است. زیرا مفاد شرط هنگامی الزام‌آور است که شرع آن را واجب کند، در حالی که فعل حرام هیچ‌گاه به عنوان اولی واجب نمی‌شود. هر چند ممکن است به عنوان ثانوی واجب باشد. مثل شرب خمر برای حفظ نفس. به هر حال، عنوان شرط، عمل حرام را متصف به عنوان ثانوی نمی‌کند و حرمت آن عمل مانع از نفوذ شرط خواهد شد. ۸.۳. ۲ - شرط مخالف احکام و قوانین الهی مثل آنکه در ضمن عقد بیع بر ی. ا. ط. به نحو شرط نتیجه شرط شود که زوجه او مطلقه باشد و یا شخص اجنبی وارث او شود. دلیل بطلان این گونه شروط، اخبار صریحی است که به آنها اشاره شد، از قبیل «شرط اللّه اسبق من شرطکم» ۸.۳. ۳ - شرط محلل حرام و یا محرم حلال اگر در ضمن عقد شرط شود که عمل حرامی برای مشروط له حلال باشد و یا عمل حلالی برای او حرام باشد، شرط باطل است. تفاوت شروط اخیر با شروط دسته اول روشن است. زیرا به واسطه شروط دسته اول مشروط علیه متعهد به انجام دادن عمل حرام می‌شود؛ ولی مفاد شروط گروه سوم، تغییر حکم الهی است. یعنی به موجب آن عملی که شرعا از محرمات و یا اعمال حلال است، تغییر می‌کند و مباح یا حرام می‌شود. شروط گروه سوم با شروط دسته دوم نیز متفاوت است؛ زیرا چه بسا مفاد شرط در دسته دوم حرام و یا حلال نباشد و شارع در آن مورد فقط حکم وضعی داشته باشد. مثل احکام وراثت که از احکام وضعی است، نه تکلیفی . به هر حال دلیل بطلان شروط دسته سوم، روایات صریحی است که بر عدم نفوذ آنها دلالت دارد. ۸. ۴ - مجهول نباشد در مورد شرط مجهول از سوی فقها نظرهای مختلفی ارائه گردیده که به اختصار بیان می‌گردد: به موجب نظریه رایج، شرط مجهول دو قسم است. قسم نخست، شروطی هستند که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می‌شود. مثل آنکه کسی خانه‌ای بخرد و ثمن معامله را مبلغ معینی قرار دهد و شرط کند که ثمن را هر وقت بخواهد تسلیم دارد، یا‌ آنکه بایع شرط کند هر وقت بخواهد مبیع را تحویل بدهد. چنین شرطی موجب جهل به عوضین می‌گردد، چرا که مدت و زمان تحویل دارای ارزش عقلایی است و بدون شک مؤثر در ثمن خواهد بود ( للاجل قسط من الثمن ). این دسته از شروط مجهول علاوه بر آنکه خود باطلند، مبطل عقد نیز هستند. قسم دوم از شروط مجهول، شرطی است که جهل به آن موجب مجهول شدن عوضین نیست. مثل آنکه کسی خانه‌ای را به مبلغ یک میلیون تومان بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند، ولی طرفین شرط کنند خریدار صد کیلو مواد خوراکی نیز برای فروشنده بخرد، یا به فروشنده تحویل دهد. در این مورد، اگر چه به علت عدم تعیین نوع خوراک و تنوع مواد خوراکی شرط مجهول است، ولی جهل به آن در عوضین تاثیری ندارد. این شروط اگر چه باطل است، مبطل عقد نخواهد بود. ۸.۴. ۱ - علت بطلان علت بطلان هر دو صورت شرط مجهول آن است که شرط تعهدی ضمنی است که همانند عقد ، مفاد آن مورد توافق متعهد و متعهد له قرار می‌گیرد و با قصد و رضای دو طرف ایجاد می‌شود و از این لحاظ واجد خصوصیات عقود است. لذا شرط صحیح باید دارای شرایط صحت معاملات نیز باشد. بنابراین با مبهم بودن مورد تعهد، یکی از ارکان صحت شرط مفقود است و در نتیجه شرط باطل است. به علاوه شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود، عقد را باطل می‌کند؛ زیرا معلوم بودن عوضین از شرایط صحت عقد است و جهل به هر یک از عوضین موجب بطلان عقد خواهد شد. دسته‌ای دیگر از فقها شرط مجهول را مطلقا باطل و مبطل دانسته، میان موردی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین بشود با صورتی که موجب جهل به عوضین نشود تفاوتی قائل نیستند. آنان در مورد شرطی که جهل به آن باعث جهل به عوضین نمی‌شود معتقدند که در این فرض هم عقد باطل است؛ زیرا به عقیده آنان شرط ضمن عقد موجب تقیید عقد می‌شود، یعنی رضای طرفین عقد، مقید به شرط است و بنا بر این با انتفای قید ، مقید نیز منتفی خواهد شد. به علاوه، گفته‌اند که شرط همواره در ثمن مؤثر است ( للشرط قسط من الثمن ) و در نتیجه، هر گونه جهالت در شرط ، باعث فساد عقد خواهد شد. ۸.۴. ۲ - نظرات دیگر نظریۀ دیگر این است که چنانچه جهالت شرط به عوضین سرایت نکند، شرط فاسد است، ولی عقد باطل نمی‌شود و در این مورد به دلایلی استناد کرده‌اند؛ از جمله آنکه شرط ضمن عقد ، عهد مستقلی است که در ضمن عقد اصلی درج شده است و در حقیقت، طرفین عقد با انعقاد آن، دو عهد را به عهده می‌گیرند؛ یکی عقد و دیگری عهد ضمن آنکه همان مفاد شرط است. بنابراین، فاسد و بی‌اثر شدن یکی از دو عهد، نمی‌تواند موجب فساد و بی‌اثر شدن دیگری شود. بر طبق نظر دیگر اصولا شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نباشد، فاسد نیست. پیروان این نظریه می‌گویند: آنچه مسلما به موجب ادله شرعی مورد نهی و منع قرار گرفته فقط بیع غرری است ( نهی النبی عن بیع الغرر ) و تعمیم و توسعه منع غرر به سایر موارد فاقد دلیل شرعی است. بنابراین شرطی که ضمن عقد بیع ملحوظ گردد و جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، هم فاسد است و هم مفسد، زیرا بیع را غرری می‌سازد و در نتیجه مشمول ادله منع غرر می‌گردد، ولی در سایر موارد دلیلی بر بطلان وجود ندارد. باری چنانچه شرط مزبور به علت جهل غیر قابل اجرا باشد، به علت غیر مقدور بودن باطل است و برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌گردد و اگر ب. ت. ب. اوضاع و احوال شرط مزبور قابل تفسیر باشد، نافذ و لازم الاجراست. ۸.۴. ۳ - نقد و بررسی در خصوص نظرهای مذکور مطالب زیر در خور ذکر است: ۱. اگر این اصل را بپذیریم که « للشرط قسط من الثمن »، به نظر می‌رسد همواره در بیع ، بلکه در تمام عقود معاوضی، شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در این گونه معاملات دو گونه شرط داشته باشیم که در مورد بعضی، جهل موجب جهل به عوضین بشود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود غیر معاوضی جستجو کرد، و دسته اوّل را در عقود معاوضی. پیروان نظریه نخستین در ارائه مثال و نمونۀ موردی که جهل به شرط موجب‌ جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملا ناموفق بوده‌اند، چرا که ب. ت. ب. تاثیر وجود هرگونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی‌توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نگذارد. ۲. به نظر می‌رسد قانون مدنی ایران بر این نظر است که شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند (عقود معاوضی) ب. ت. ب. سرایت جهل به عوضین، همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد، یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین (عقود غیر معاوضی) جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل. دلیل ما برای این استنباط، علاوه بر نظرها و آرای فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است، متن قانون مزبور است. قانون مدنی در ماده ۲۳۲ با آوردن عبارت: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست...» شروط فاسد غیر مفسد را کاملا منحصر در سه دسته کرده است: ۱. شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. ۲. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ۳. شرطی که نامشروع باشد. قانون مدنی شرط مجهول را در زمره این دسته نیاورده و در ماده بعد به ذکر شروط باطل و مبطل عقد پرداخته و آنها را به دو دسته منحصر کرده است: ۱. شرط خلاف مقتضای عقد. ۲. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. بنا به مراتب فوق کاملا روشن است که شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نشود از نظر قانون مدنی نه باطل است، نه مبطل عقد. حال ببینیم این دسته از شروط مجهول، یعنی شروطی را که جهل به آنها موجب جهل به عوضین نمی‌شود باید کجا جستجو کنیم؟ آیا می‌توانیم در عقود معاوضی بیابیم؟ به نظر می‌رسد پاسخ منفی است. شاهد این مدعا مواردی است که در قانون به علت وجود شرط مجهول، بیع باطل محسوب شده که با بررسی آنها کاملا می‌توان به این‌حقیقت دست یافت. برای نمونه در ماده ۴۰۱ ق. م. آمده است: «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است.» ب. ت. ب. انحصار شروط باطل و مبطل در دو مورد، بی‌گمان مورد ماده ۴۰۱ را باید از مصادیق شرط مجهول به شمار آورد، یعنی شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است، و ناگزیر چنین تحلیل کرد که مدت خیار در ارزش مورد معامله مؤثر است و ناگفته پیداست اینگونه تاثیر در همه موارد عقود معاوضی وجود دارد. پس باید موارد غیر مؤثر را در عقود غیر معاوضی یافت و ب. ت. ب. مطالبی که گفته شد، آن‌گونه شروط را صحیح و نافذ دانست. خلاصه مطلب این است که عقد دو مقتضا دارد: مقتضای ذات عقد. مقتضای اطلاق عقد. مقتضای ذات عقد، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن، عقد را منعقد کرده‌اند. برای مثال مفاد عقد بیع تملیک عین به عوض معلوم است؛ یعنی به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. حال اگر در بیع ، شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، شرط مزبور خلاف مقتضای ذات عقد بیع است، یا اگر در نکاح ، که مقتضای ذات آن ایجاد علقه زوجیت است، طرفین در ضمن عقد شرط کنند که رابطه مزبور ایجاد نشود، این شرط خلاف مقتضای ذات عقد است. مقتضای اطلاق عقد، آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود- یعنی در صورت عدم تقیید به اموری مانند وصف، مکان و یا زمان- مقتضی آن است. برای نمونه، اقتضای عقد بیع مطلق آن است که ثمن، نقد پرداخت شود و کلیه خیارات نیز حسب مورد به وجود آید. ب. ت. ب. آنچه گفته شد، چنانچه شرط، خلاف مقتضای ذات عقد باشد، باطل‌ است؛ اما شرط خلاف اطلاق عقد باطل نیست. دلیل بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد این است که قصد انشای مدلول شرط، مستلزم عدم قصد انشای مدلول عقد است؛ زیرا قصد به ملکیت در نیامدن مبیع در ضمن بیع و به موجب شرط، با قصد تملیک مبیع که معنای عقد بیع است منافات دارد. بنابراین اگر طرفین بر شرطی که خلاف مقتضای ذات عقد است، توافق کنند، در حقیقت مدلول عقد را قصد نکرده‌اند. به همین علت، شرط خلاف مقتضای ذات عقد، علاوه بر آنکه باطل است، مبطل عقد نیز به شمار می‌رود؛ زیرا چنین شرطی مستلزم عدم قصد انشای عقد است. ولی طرفین می‌توانند با درج شرطی در ضمن عقد، اطلاق مزبور را تغییر دهند؛ مثل اینکه در ضمن عقد بیع شرط کنند که ثمن در مدت شش ماه تادیه شود و یا تسلیم مبیع که در فرض اطلاق عقد در محل وقوع بیع انجام می‌گیرد، در محلی دیگر به عمل آید. البته در بعضی موارد، تشخیص مفاد شرط و اینکه مخالف مقتضای ذات عقد است یا با اطلاق عقد منافات دارد،‌اندکی مشکل است و به استنباط و دقت نیاز دارد. به هر حال اگر در تشخیص مفاد شرط تردید باقی بماند، باید به مقتضای اصول عمل کرد که نتیجه آن در این موارد، فساد شرط و بطلان عقد است؛ زیرا در حقیقت آنچه مورد شک و تردید قرار گرفته، تحقق عقد است و اصل عدم تحقق آن است. ۸. ۶ - منجز بودن به عقیده عده‌ای از فقها، شرط معلق باطل است. مثل آنکه در ضمن عقد بیع شرط شود که ی. ا. ط. در صورت آمدن زید از مسافرت، لباسی برای دیگری بدوزد. دلیل بطلان شرط معلق آن است که شرط، جزئی از عوضین است و با فرض معلق بودن شرط، ثمن نیز معلق می‌شود. اما این استدلال مورد قبول اکثر فقها قرار نگرفته است. و گفته‌اند تعلیق به عمل برگشت می‌کند؛ بدین معنی که در مثال فوق، مورد شرط و التزام یعنی دوختن لباس، معلق است و آمدن زید قید عمل است. بنابراین، شرط مزبور انشای عقد را بر ثمن معین معلق نمی‌کند و به تعبیر دیگر در این مورد، منشا معلق است نه انشا. منبع: مکاسب، ج۶، ص۱۵ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۴۳ · مکاسب، ج۶، ص۴۴ · منیة الطالب (تقریرات درس آیت‌الله نایینی)، ج۲، ص۱۱۱ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۴۲ · مکاسب، ج۶، ص۵۷

اسقاط شرط سه قسم دارد. ۱. اسقاط شرط فعل ۲. اسقاط شرط صفت ۳.اسقاط شرط نتیجه ۹. ۱ - اسقاط شرط فعل شرط فعل، اعم از مثبت و منفی، را می‌توان اسقاط کرد، زیرا جزء حقوق مشروط له محسوب می‌شود و همان‌طور که قابل احقاق و الزام است، اسقاط پذیر نیز هست و در فرض اسقاط مانند آن است که از ابتدا معامله بدون شرط منعقد شده است. قانون مدنی ایران به پیروی از این اصل در مادۀ ۲۴۴ مقرر داشته است. «طرف معامله که شرط به نفع او شده است، می‌تواند از عمل به آن شرط صرف‌نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد...» ۹. ۲ - اسقاط شرط صفت پس از انعقاد معامله، شرط صفت الزام‌ پذیر نیست و به این علت نمی‌توان آن را اسقاط کرد، زیرا آنچه مورد نظر بوده است وجود صفت مزبور در مبیع است، نه ایجاد آن پس از وقوع عقد. بنابراین، هرگاه کشف شود که صفت مزبور در مبیع وجود نداشته است، نمی‌توان آن را مطالبه کرد، بلکه فقط مشروط له حق دارد معامله را فسخ کند. البته مشروط له می‌تواند از حق خیار صرف‌نظر کند که این امر با اسقاط کردن شرط تفاوت دارد. برای مثال، هرگاه فردی اتومبیل معینی را به این شرط بخرد که رنگ آن متالیک باشد و پس از معامله خلاف آن کشف شود، مشتری نمی‌تواند بایع را الزام کند که اتومبیل را به صورت مورد نظر درآورد، بلکه فقط می‌تواند معامله را فسخ کند. به علاوه، بایع نیز نمی‌تواند از مشتری تقاضا کند که معامله را فسخ نکند و او اتومبیل را به رنگی که شرط شده است درآورد. ۹. ۳ - اسقاط شرط نتیجه شرط نتیجه نیز اسقاط پذیر نیست، زیرا نمی‌توان مشروط علیه را به آن الزام کرد. زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است تا بتوان او را به انجام دادنش الزام کرد. بنابراین، پس از عقد برای مشروط له، حقی نسبت به شرط باقی نمی‌ماند تا بتواند آن را اسقاط کند. قانون مدنی ایران در قسمت اخیر ماده ۲۴۴ همین استدلال را پذیرفته و مقرر کرده است: «... لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» البته باید توجه داشت که تخلف از شرط نتیجه فقط در مواردی متصور است که موضوع شرط منتفی گردد؛ مثل اینکه شخصی اتومبیلی را به این شرط بفروشد که در فروش خانۀ مشتری وکیل او باشد و پس از معامله کشف شود که خانۀ مورد نظر پیشتر فروخته شده است و یا اتومبیل مزبور را به این شرط بفروشد که تابلوی نقاشی معینی از آن او باشد و سپس کشف شود که تابلوی مذکور پیش از آن به فرد دیگری فروخته شده است. برای بایع در این موارد فقط حق خیار فسخ به وجود می‌آید که البته این حق قابل اسقاط است؛ اما در فرض تخلف شرط، بایع حق ندارد مشتری را ملزم به امری (برای مثال پرداخت بهای تابلو) کند و لذا اسقاط شرط مزبور هم خودبخود منتفی است و ناگفته پیداست که اسقاط حق خیار با اسقاط شرط تفاوت روشن دارد. او می‌گوید: «مفاد شرط نتیجۀ ضمن عقد، گاه تملیک عین معین است و گاه تملیک مال کلی. صورت اول نه اسقاط پذیر است و نه می‌توان آن را ابراء کرد؛ زیرا اسقاط در مورد حقوق امکان پذیر است نه در مورد املاک، و ابراء نیز نسبت به دیون فی الذمه به نحو کلی اعمال می‌شود نه در اعیان خارجی. در صورت دوم نیز به همان دلیلی که گفته شد، شرط نتیجه قابل اسقاط نیست؛ اما قابل ابراء است». اگر چه این بیان به رغم آنچه دربارۀ تفاوت‌های ماهوی ابراء، اسقاط و اعراض خواهیم گفت، با موازین حقوقی به طور کامل منطبق است، به نظر می‌رسد فقط در آن مواردی معتبر است که مفاد شرط، تملیک باشد و اعمال حقوقی دیگری را که در ضمن عقد به نحو شرط نتیجه گنجانده می‌شوند، شامل نمی‌شود. با وجود این توجیهی که دربارۀ عدم امکان اسقاط شرط نتیجه گفته شد، عام الشمول است. ماده ۲۴۲ قانون مدنی ایران بر همین مبنا تنظیم شده که مقرر می‌دارد: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آنکه مال را مشروط له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد». ۱۰ - تشخیص شرط مخالف کتاب و سنت در ابتدا چنین به نظر می‌رسد که همه شروط به علت الزامی که برای مشروط علیه ایجاد می‌کنند، خواه ناخواه با یکی از احکام پنج‌گانه شرعی مخالفند؛ چرا که مورد شرط هیچ‌گاه از محدوده احکام پنج‌گانه خارج نیست و لااقل از امور مباح محسوب می‌شود. برای مثال، اگر شخصی خانه خ. ر. ب. دیگری بفروشد و در ضمن عقد انجام دادن عمل مباحی را بر خریدار شرط کند، شرط مذکور بی‌تردید صحیح و لازم الوفا است، در حالی که ب. ت. ب. مغایر بودن این شرط با اباحۀ شرعی، باید خلاف شرع تلقی شود. احکامی که به طور مطلق وضع شده و حتی به عدم ایجاد عسر و حرج و ضرر نیز مقید نیست؛ ۲. احکامی که نسبت به هر اوضاع و احوالی مطلق است، جز حالت ضرر، و عسر و حرج؛ مانند اغلب واجبات و محرمات که حکم الزامی انجام دادن و ترک آنها، به طور مطلق برای بندگان وضع شده است و با تحقق یکی از عناوین ثانوی طاری- جز عسر و حرج- تغییر نمی‌کند؛ برای مثال، چون شرب خمر حرام است، امکان ندارد که مورد نذر قرار گیرد و از این راه، حرمت آن به وجوب تبدیل شود، بلکه فقط در موارد اضطرار، حکم حرمت برداشته و یا مرتکب آن معذور محسوب می‌شود. ۳. احکامی که به موضوعات به عنوان حکم اولی تعلق می‌گیرد؛ بدین معنی که اگر عنوان‌های دیگری بر موضوع مزبور عارض نشود، آن موضوع، این حکم را خواهد داشت. بنابراین، منافاتی ندارد که در فرض عارض شدن عناوین ثانوی، موضوع، متصف به حکم دیگری شود. به سخن دیگر این دسته احکام از ابتدا به موضوعات تعلق دارد، البته به نحو مقید نه مطلق. کلیۀ احکام « ترخیصی » از این قبیلند. محتوای احکام ترخیصی (مباحات، مستحبات، و مکروهات) که تجویز فعل و ترک آن است، به عنوان اولی جعل می‌شود و ذات فعل، بدون در نظر گرفتن عارض شدن عناوین ثانوی، مورد تعلق حکم است. بنابراین، به هیچ وجه منافاتی ندارد که در فرض عارض شدن عنوان ثانوی، حسب مورد حکم اولی دگرگون شود. برای مثال، خوردن گوشت مباح است و حکم اباحه، برای این موضوع، حکم اولی است، یعنی عمل مزبور فی نفسه و بدون در نظر گرفتن عارض شدن عناوین ثانوی، چنین حکمی دارد. بنابراین، چنانچه عناوین ثانوی الزام‌آوری بر این موضوع عارض شود، حکم مزبور، یعنی اباحه، تغییر می‌کند و به حکم « الزامی » بدل می‌شود؛ مثل آنکه شخصی نذر کند در مدت یک ماه گوشت نخورد و یا پدرش او را از خوردن گوشت نهی کند، و یا در ضمن عقد لازمی، ترک فعل مزبور را شرط کند که در تمام این موارد عمل مزبور که فی نفسه مباح بود، ترک کردنش الزامی و به تعبیر دیگر حرام می‌شود و چنانچه به جای ترک آن، انجام دادنش را نذر و یا شرط‌ کرده بود، انجام دادن عمل مزبور الزامی بود. این دسته‌بندی که با اصطلاح «قوانین آمره» و «قوانین مخیره» کاملا منطبق است، به خوبی می‌تواند راه‌گشای حل مشکل تشخیص معیار شروط خلاف کتاب و سنت (خلاف شرع) باشد. شروطی که بر خلاف احکام دسته اول و دوم و در اصطلاح فقها «احکام اقتضاییه» باشد، خلاف شرع و باطل است، و شروطی که بر خلاف احکام دسته اخیر و در اصطلاح فقهی «احکام ترخیصیه» و یا «لا اقتضاییه» باشد، صحیح است. ب. ت. ب. معیار فوق، تشخیص بسیاری از موارد مشکل برای پژوهشگران میسر است؛ هر چند که بسیاری از موارد نیز از ابهام کامل برخوردار است و نمی‌توان به آسانی در مورد آنها تصمیم‌گیری کرد. در موارد اخیر نیز باید به «اصل» عمل کرد؛ یعنی چنین گفت: مقتضای اصل عدم مخالفت با حکم شرع است و بنابراین، عموم «المؤمنون عند شروطهم» حاکم و قابل اجرا خواهد بود. منبع: حاشیه بر مکاسب، ج۲، ص۱۶۱ · مکاسب، ص۲۷۲

مبنای فقهی الزام به شرط، آیات وفای به عهد و حدیث «المؤمنون عند شروطهم» است که فقها در مدلول تکلیفی یا وضعی آن اختلاف دارند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): مبنای فقهی الزام به شرط، آیات وفای به عهد و حدیث «المؤمنون عند شروطهم» است. شاخه: مدنی · از قواعدِ فهرستِ فقهی: 66

با این حال، صحت شرط مشروط به امکان، منفعت عقلایی، عدم مخالفت با شرع، علم به مفاد و منجز بودن است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): صحت شرط مشروط به امکان، منفعت عقلایی، عدم مخالفت با شرع، علم به مفاد و منجز بودن است. شاخه: مدنی

در کنار شروط صریح ، شروط ضمنی بنایی و عرفی نیز در حقوق نقش مؤثر دارند و قانون مدنی آن‌ها را در حوزه‌های مختلف، از مسئولیت قراردادی تا تعادل عوضین و سلامت مبیع ، معتبر شناخته است — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): شروط ضمنی بنایی و عرفی در حقوق نقش مؤثر دارند و قانون مدنی آن‌ها را در حوزه‌های مختلف، از مسئولیت قراردادی تا تعادل عوضین و سلامت مبیع، معتبر شناخته است. شاخه: مدنی

با این حال، صحت شرط مشروط به امکان، منفعت عقلایی، عدم مخالفت با شرع ، علم به مفاد و منجز بودن است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): صحت شرط مشروط به امکان، منفعت عقلایی، عدم مخالفت با شرع، علم به مفاد و منجز بودن است. شاخه: مدنی