نکتهٔ فقهی: عرف و عادت در قانون مدنی (بنای عقلا)

مفهوم این اصطلاح ، که بیش‌تر در منابع اصولیِ شیعی در دو سده اخیر رواج یافته، به معنای لغوی آن نزدیک است. از جمله شواهد این امر ، می‌توان به کاربرد این دو تعبیر با هم و به معنایی یگانه در این متون و نیز یکسان بودن شرایط حجّیتِ آن دو از نظر فقها اشاره کرد. ازینرو نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است. منبع: ج۲، ص۱۵۳، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۲، ص۵۷، تهران ۱۳۷۵ ش · قانون مدنی ایران، ماده ۲۲۰ · ج۱، ص۴۴، چاپ افست بیروت · ج۱، ص۱۹۴، چاپ عبدالرحمان عمیره، بیروت ۱۴۰۷/۱۹۸۷ · به نقل از سلّم الوصول، ج۱، ص۴۱۹، چاپ افست قم ۱۹۷۹ · ج۱، ص۲۴۳، تهران ۱۳۷۴ ش · ج۱، ص۳۶۶، ۱۳۶۴ ش · ج۱، ص۸۲۹، دمشق ۱۴۱۶/۱۹۹۶ · ذیل «عادت» و «عرف»، تهران ۱۳۷۲ ش · ج۱، ص۲۶۱ـ۲۶۲، قاهره · ج۲، ص۶۵ـ۷۰، قم ۱۳۷۶ ش · ج۲، ص۱۵۳ـ۱۵۷، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۱، ص۱۳۱، کیهان اندیشه، ش ۴۸ (خرداد و تیر ۱۳۷۲) · ج۱، ص۲۲۰، تهران ۱۳۷۳ ش · ج۱، ص۲۴۷، تهران ۱۳۷۴ ش · ذیل «بنای عقلا»، ترمینولوژی حقوق، تهران ۱۳۷۲ ش · ج۳، ص۱۹۲، تقریرات درس محمدحسین نائینی، قم ۱۴۰۶ · ج۱، ص۴۳۹، تهران · ج۲، ص۶۵ـ۶۶، قم ۱۳۷۶ ش · ج۲، ص۵۹ ـ۶۱، تهران ۱۳۷۵ ش · ج۱، ص۲۲۴، تهران ۱۳۷۳ ش · الحلقةالثانیة، ص ۷۹ · ج۱، ص۳۶۷، ۱۳۶۴ ش · ج۴، ص۲۳۴، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵

پیشینه استدلال به بنای عقلا به زمان پیامبراکرم صلی اللّه علیه وآله وسلم باز می‌گردد؛ از جمله فرموده آن حضرت به فرستادگان مسیلمه کذّاب را می‌توان پذیرش این رسم مقبولِ عقلایی در آن دوران دانست که فرستادگان و پیام رسانان دشمن باید از گزند و قتل در امان باشند (لَوْلا اَنَّ الرُّسُلَ لا' تُقْتَلُ لَقَتَلْتُکُما). احادیث بسیاری از جمله احادیث راجع به حجّیتِ خبر واحد ، استصحاب و نیز احکام معاملات، دربردارنده قبول و امضای مواردی از بنای عقلا از سوی شارع است. منبع: ج۱، ص۲۶۷ـ ۲۶۸، دمشق ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳

۳. ۱ - در منابع متقدم اصولی در منابع متقدّم اصولی، مواردی معدود از استناد به بنای عقلا می‌توان یافت؛ منبع: ج۱، ص۴۹۰، چاپ ابوالقاسم گرجی، تهران ۱۳۴۶ـ۱۳۴۸ ش · ج۱، ص۱۷۲، چاپ محمدرضا انصاری، قم ۱۴۱۷ · ج۱، ص۱۹۳، نجف ۱۳۹۱/۱۹۷۱ · ج۲، ص۲۵۵، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۱، ص۴۳۹، تهران · ج۱، ص۴۴۹، تهران · ج۱، ص۶۶، تبریز ۱۴۱۳ـ۱۴۱۶ · ج۱، ص۶۷ـ ۶۸، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۲، ص۵۸، تهران · ج۲، ص۱۵۳ـ۱۵۵، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · الحلقةالاولی، ص ۱۴۱ـ۱۴۳ · ج۱، ص۵۵، چاپ خلیل میس، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳

۴. ۲ - مشروعیت معاملات متداول همچنین بنای عقلا دلیل و مستندِ مهم مشروعیت معاملاتِ متداول در میان مردم شناخته می‌شود. بر این اساس، وی دلیل اصلی جواز بسیاری از معاملات رایج از جمله عقد مساقات را عقلایی بودن آن‌ها دانسته، درباره برخی شرایط و قیود آن‌ها به بنا و اعتبار عقلا استناد می‌کند؛ . نیز به عقیده فقها الفاظ عقود را باید بر معانی عرفی حمل کرد. منبع: ج۲، ص۱۲۳، الرسائل، قم ۱۳۸۵ · ج۲، ص۷۱۰ـ۷۱۱، مسئله ۲، تهران · ج۲، ص۷۲۸، مسئله ۲۰، تهران · ج۲، ص۷۳۵، مسئله ۳، تهران · ج۲، ص۶، تقریرات درس سید ابوالقاسم خوئی، قم ۱۳۷۱ ش · ج۴، ص۲۶۴۲۶۵، بیروت ۱۴۱۲/۱۹۹۲ · ج۲، ص۶۲۳، مسئله ۲۰، تهران · ج۲، ص۱۲۹، نجف ۱۳۹۷ · ج۲، ص۱۳۱، مسئله ۵۳۸، نجف ۱۳۹۷ · ج۴، ص۲۳۵، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵ · ج۸، ص۳۲۱، بیروت ۱۴۱۲/۱۹۹۲

از دیدگاه فقها و اصولیان، حجّیتِ بنای عقلا به هیچ روی مطلق نیست، بلکه مشروط برآن است که: قواعد عرفی و عقلایی در زمان شارع وجود داشته باشد؛ در صورت مخالف بودن شارع با آن قواعد، امکان اظهار مخالفت برای وی باشد؛ و با وجود این، شارع آن قواعد عقلایی را امضا کرده یا لااقل با آن‌ها مخالفت نکرده باشد. ۵. ۱ - کفایت عدم منع شارع به نظر مشهور اصولیان برای حجّت بودن بنای عقلا، اثبات امضا و تأیید صریح و خاص شارع ضروری نیست، بلکه صِرف عدم منعِ (= رَدْع) شارع از یک سیره عقلایی، بیانگر رضایت و امضای شارع نسبت بدان سیره است. شماری دیگر از اصولیان، حتی ثبوت عدم مخالفت شارع را هم لازم ندانسته و عدم ثبوت مخالفت را برای اثبات حجیت بنای عقلا کافی شمرده‌اند. زیرا اگر شارع منع کرده بود، از آن آگاه می‌شدیم. اما اگر برای هم مسلک بودن شارع با عقلا مانعی موجود باشد، در این صورت عدم ثبوت مخالفت دلیل حجّیت سیره عقلایی خواهد بود که عمل به آن بنای عقلایی نسبت به امور شرعی معلوم و قطعی باشد، وگرنه بنای عقلایی مزبور حجّت نیست. بویژه اگر آن سیره عقلایی نزد مردم رایج و استوار باشد. بنابراین، عدم وصول مخالفت شارع، حاکی از عدم منع شارع از آن بنای عقلایی است. با اینهمه، در برخی از این موارد، استدلال به بنای عقلا مورد مناقشه و اشکال قرار گرفته است. به گفته وی، ممکن است آیات و روایاتی که پیروی از ظن را منع می‌کنند نشانه مخالفت شارع با سیره عقلا در این مورد باشند. او هرچند در باب استصحاب این اشکال را ظاهراً پذیرفته، در بحث خبر واحد سه پاسخ به آن داده که مورد بحث و گفتگوی اصولیان بعدی قرار گرفته است. منبع: ج۳، ص۱۹۳، تقریرات درس محمدحسین نائینی، قم ۱۴۰۶ · ج۱، ص۱۶۴، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۲، ص۱۲۶ـ۱۲۷، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · الحلقةالثانیة، ص ۱۶۲ · ج۳، ص۲۷۵ـ۲۷۶، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴ · الحلقةالثانیة، ص ۱۷۸ـ۱۸۴ · ج۲، ص۱۲۳، الرسائل، قم ۱۳۸۵ · ج۲، ص۹۹، تهران · سوره انعام:آیه ۱۱۶ · ج۲، ص۲۸۰، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۲، ص۹۹ـ۱۰۰، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۳، ص۱۹۵، تقریرات درس محمدحسین نائینی، قم ۱۴۰۶

۶. ۱ - دلالت بنای عقلا بر جواز برخی برآن‌اند که سیره و بنای عقلا تنها دال بر مشروعیت و جواز فعل است و نمی‌توان از آن استفاده وجوب و حرمت و حتی استحباب و کراهت نمود. در این موارد، باید به بنای عقلایی و عرفیِ زمان اثبات حکم رجوع کرد نه زمان تشریع حکم. همچنین برای پی بردن به مُفاد الفاظ عقود، لازم است که به معانی عرفیِ زمان عقد دست یافت. از سوی دیگر، برخی اصولیان کوشیده‌اند که دامنه بنای عقلا را فراتر از زمان تشریع احکام جلوه دهند. به بیان دیگر، امضای بنای عقلایی در واقع به معنای امضای ملاک و طبیعت عقلاییِ آن است نه صرفاً پذیرش یک سلوک خارجی. براین اساس، می‌توان گفت که هرگاه مثلاً حیازت مُباحات با وسایل و ابزار ابتدایی، که از موارد بنای عقلاست، مقبول شارع باشد، حیازت با وسایل پیشرفته امروزی نیز مورد پذیرش اوست. ۶. ۳ - صحت معاملات جدید بدین ترتیب، صحّت بسیاری از معاملات جدید، که ملاک عقلایی آن‌ها در زمان شارع هم وجود داشته، قابل اثبات است. و عدم مخالفت آنان دالّ بر حجّیتِ این روش است. اگر ریشه بنای عقلا را مرتکزات فطری انسان و مبنای حجیت آن را اتّحاد روش و مسلک شارع با عقلا بدانیم، در این صورت، حجّیت بنای عقلا به سیره‌های پیشین انحصار ندارد، بلکه شاید مرتکزاتی را نیز که عقلا از آن‌ها غافل بوده‌اند یا برایشان مطرح نبوده و اکنون بدان دست یافته‌اند، دربرگیرد. منبع: ج۲، ص۱۵۷ـ ۱۵۸، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۱، ص۱۳۴، کیهان اندیشه، ش ۴۸ (خرداد و تیر ۱۳۷۲) · الحلقةالثانیة، ص ۱۶۱ · ج۴، ص۲۳۴ـ۲۳۵، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵ · الحلقةالثانیة، ص ۱۶۰ · ج۴، ص۲۴۶، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵ · ج۲، ص۱۳۰، الرسائل، قم ۱۳۸۵

۷. ۱ - از ادله عقلی یا اجماع برخی منابع، بنای عقلا را در زمره ادلّه عقلی ذکر کرده‌اند. حتی از تعابیر وی، که حکم عقل عملی را نوعی بنای عقلایی شمرده، چه بسا یکسان بودن آن دو استفاده شود. منبع: ج۱، ص۱۷۵، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۱، ص۱۶۳، چاپ عبدالله نورانی، قم ۱۳۶۵ ش · ج۲، ص۹۸، تهران · ج۳، ص۳۳۳ به بعد، قم ۱۴۱۴ـ۱۴۱۵ · ج۴، ص۹۱، قم ۱۴۱۴ـ۱۴۱۵ · ج۱، ص۲۰۷ به بعد، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۲، ص۱۲۶ـ ۱۲۸، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ · ج۴، ص۲۴ـ۲۶، تقریرات درس محمد حسینی روحانی، قم ۱۴۱۴ · ج۱، ص۱۹۸، چاپ افست قم ۱۹۷۹ · ج۲، ص۶۲، تهران ۱۳۷۵ ش · ج۴، ص۲۹۸، تقریرات درس محمد حسینی روحانی، قم ۱۴۱۴

بنای عقلا، اصطلاحی در علم اصول فقه و فقه ، به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی ، مکانی ، نژادی ، دینی و گروهی است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): بنای عقلا روش و سلوک عملی خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری است که بدون تأثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی صورت می‌گیرد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

«عرف چیزی است که انسان‌ها به هدایت عقل بر آن متفق‌اند و طبیعت و سرشت سالمِ آنان آن را پذیرفته است». — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): عرف چیزی است که انسان‌ها به هدایت عقل بر آن متفق‌اند و طبیعت و سرشت سالمِ آنان آن را پذیرفته است. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

شاید بهترین و جامع‌ترین تعریف عرف این باشد که عرف، عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی بودن آن معتقد شده باشند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): بهترین و جامع‌ترین تعریف عرف این است که عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی بودن آن معتقد شده باشند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)