هدف از تأسیس عقد ضمان و ماهیت حقوقی آن آنچه مسلم است

هدف از تأسیس عقد ضمان و ماهیت حقوقی آن آنچه مسلم است، عقود و معاملات مولود احتیاجات جوامع بشری و نیازهای انسان است و همواره جامعه در جستجوی راهی است که منافع مشروع افراد و اجتماع در آن تأمین شود و در امور مربوط به تعهدات و الزامات مالی اطمینان به ایفای تعهد بیشتر شود. به همین دلیل در تعهداتی که موضوع آن مال است، به تأسیس انواع وثائق، از شخصی و عینی اقدام شده که ضمان را می توان نمونه ای از آنها دانست لکن به اعتبار نحوه تصور فقیهان و حقوق دانان از ماهیت ضمان در مورد کیفیت تأمین و توثیق تعهدات به وسیله آن دو نظریه به وجود آمده است: نظریه ای که در حقوق اروپایی و نزد فقهای عامه پذیرفته شده و آن را نوعی تضمین و وثیقه برای دین اصلی و در کنار این دین و همراه با بقای آن می شناسد و دیگر نظریه ای که مسالک الافهام، ج ۱، ص ۲۵۱. البته فقهای عامه نیز درباره نحوه این تضمین و توثیق اختلاف عقیده دارند؛ بعضی از جمله ابو حنیفه، شافعی و احمد بن حنبل معتقدند مدیون و ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می کنند و طلبکار می تواند از هر یک از آن دو تمام طلب خود و یا بخشی از آن را مطالبه کند تذکرة الفقهاء، ج ۲، ص ۹۲ و شرح فتح القدیر، ج ۵، ص ۳۸۹ و ابن قدامه، عبدالله بن احمد المغنی همراه با شرح الکبیر)، ج ۵، ص ۷۰ و مجلة الاحکام العدلیة، م ۶۴۴)؛ ولی گروهی از عامه از جمله مالک ذمه مدیون اصلی را ممتاز و ذمه ضامن را فرعی و تبعی می شناسند؛ *