هر چند فسخ را در مورد قرارداد مطرح میکنند اما منعی ندارد

۳۸۴ هر چند فسخ را در مورد قرارداد مطرح میکنند اما منعی ندارد که نسبت به یکی از شرایط قرارداد نیز حق فسخ پیش بینی شود. به طور معمول این حق متوجه مشروط علیه م. ب. زیرا مشروط له می تواند از شرط منصرف شده و آن را اسقاط کند. «لو اشتراط فی البیع أو الصلح أو غیرهما شرطا، و شرط الخیار لمن علیه الشرط فی ذلک الشرط، فإن مقتضی ما ذکرنا صحته، و حاصله یرجع إلی الخیار فی فسخ العقد باعتبار الشرط، وهذا کما فی جعل الخیار بالنسبة إلی جزء المبیع أو الثمن، فإن العقد البسیط ینفسخ إذا الفسخ باعتبار تعلقه بهذا الجزء، و یبقی باعتبار تعلقه بالکیفیة، ففی فسخ الشرط أیضا فسخ العقد بالنسبة إلی الشرط فیه دون أصله یزدی، محمد کاظم سؤال و جواب، ص ۲۳۶ را طرح و در این زمان به ادعایی مانند بطلان نیز رسیدگی کرد. همچنین می توان گفت که وقتی ادعای بطلان قرارداد اصلی یا داوری مطرح شود، مانع از صلاحیت داور نخواهد بود و تا قبل اعلام نظر داور دادگاه حق دخالت در موضوع را ندارد؛ در خصوص اقاله و فسخ قرارداد یا شرط داوری نیز به طریق اولی نمی توان زوال داوری به معنای سلب صلاحیت شدن از داور را پذیرفت مگر اینکه بعد از طرح دعوا در دادگاه خوانده، فسخ یا اقاله و نیز بطلان قرارداد را بپذیرد که در این صورت دادگاه می تواند به موضوع اختلاف رسیدگی نماید. اولویت فسخ و اقاله نسبت به بطلان در این است که بطلان قرارداد، هرگونه موجودیتی را از داوری سلب می نماید در حالی که در خصوص فسخ و اقاله داوری موجودیت کاملی را به دست آورده و تنها ادعای از بین رفتن آن شده است؛ وقتی که ادعای بطلان داوری مانع از صلاحیت داور در اظهار نظر و اعلام صلاحیت خود نباشد، به طریق اولی در مورد فسخ و اقاله نیز مانع نخواهد بود. در مقابل میتوان از صلاحیت دادگاه دفاع کرد؛ زیرا گذشته از اینکه در صورت تردید باید صلاحیت دادگاه را تأیید نمود باید گفت که پیش بینی استقلال در صلاحیت داور به این معنا است که به مرجع داوری اجازه دهیم خود را در کنار رسیدگی دادگاه، صاحب اختیار بداند نه اینکه مانع از صلاحیت دادگاه نیز باشد. به عبارت دیگر اثر این استقلال اثباتی است نه نفی کننده با این قاعده صلاحیت داور ثابت میشود اما صلاحیت دادگاه نفی نخواهد شد و هرگز نمیتوان ارزش و اعتبار دادگاه را پایین تر از مرجع داوری قرار داد. ممکن است ایراد شود که طرفین با پیش بینی داوری صلاحیت مستقیم دادگاه را نفی نموده اند و قانون نیز این نفی را می پذیرد، بنابراین دخالت مجدد دادگاه محملی ندارد اما پاسخ این است که اولاً نفی صلاحیت مستقیم از دادگاه به معنای نفی همه جانبه نیست و به همین دلیل است که دادگاه با شرایطی حق دارد در خصوص امور فوری و تأمینی دخالت کند؛ ثانیاً درست است که صلاحیت مستقیم دادگاه تا قبل از صدور رأی داور، نفی میشود و قانون نیز این را قبول دارد اما مانند هر امر دیگری این اثر نیز منطق خود را دارد. به عبارت دیگر نیازمند مقتضی است و یا در صورتی که مانع آن تحقق یابد، از اثر خواهد افتاد. از نظر منطق حقوقی وقتی اصل داوری مورد سؤال است و دعوا را متعرض آن می دانند چرا نباید به این ادعا رسیدگی کرد؟ آیا اگر در ابتدا دعوایی طرح میشد و ی. ا. ط. به داوری استناد می نمود و دادگاه تحقق داوری را مشکوک میدانست باز هم از رسیدگی خودداری میکرد؟ در اینجا هم وقتی دادگاه متوجه انتفای داوری می شود، چرا باید از رسیدگی امتناع کند؟ با طرح چنین دعوایی اقتضای نفی صلاحیت دادگاه مورد تردید خواهد بود و در چنین مواردی باید به وجود یا انتفای مقتضی رسیدگی نمود.