پاسخ به تردید در بقای حق تقدم به موجب بازداشت تامینی

چنانچه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تامین باشد درخواست کننده تامین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد. در این حکم به روشنی از حق تقدم بازداشت کننده تامینی مال در مقام دریافت محکوم به نسبت به دیگران بستانکاران حکمی وضع نشده است. از سویی شورای نگهبان در نظریه شماره ۴۹۱۱/۲۱/۷۸ مورخ ۱۳۷۸/۰۴/۰۸ راجع به ماده ۱۲۸ ق.آ.د.م اظهار نظر نموده: «از نظر اینکه حق تقدم حق درخواست کننده تامین در صورتی که مال مورد توقیف غیر عین معین باشد که مورد ادعای خواهان است خلاف موازین شرع است و همچنین عدم حق تقدم او در صورتی که عین مورد ادعای متعلق به وی موجود باشد خلاف موازین شرعی است. به بیان روشن تر از منظر شورای نگهبان نه پیش از ورشکستگی و نه پس از آن نسبت ب. غ. معین برقراری حق تقدم مبنای شرعی ندارد. با توجه به نیامدن حکم ماده ۲۶۹ قانون سابق در نسخه جدید و نظریه شورای نگهبان این گمان پیش آمده که بازداشت کننده تامینی مانند صاحب وثیقه قراردادی نبوده و دارای حق تقدم نیست و تنها در ورشکستگی و افلاس برابر ماده ۱۲۸ ق.آ.د.م آن هم نسبت به عین معین بازداشت شده حق تقدم به عنوان وثیقه قضایی و جاهت دارد. تازه در این حالت از دیدگاه فقها جمع شرایط و معیارهایی ضروری است و صرف وجود عین در میان دارایی بدهکار مفلس کافی برای حق تقدم نیست. در پاسخ به این گمان گفتنی است؛ اگر چه حکم ماده ۱۲۸ ق.آ.د.م نارسایی آشکار دارد و اساسا با وضع ماده ۵۸ قانون تصفیه امور ورشکستگی بیهوده می نماید، اما بدون تمسک به این مقرره ب. ت. ب. حکم پابرجای ماده ۱۴۸ ق.ا.ا.م و بند ۱ آن و هارمونی موجود و پذیرفته شده در نظام های اجرایی ثبتی، مالیاتی و تامین اجتماعی) و اینکه با نادیده گرفتن حق تقدم به موجب بازداشت اجرایی در عمل یک نهاد قانونی شناسایی شده بی خاصیت می شود، از سویی بازداشت اجرایی مبتنی بر یک سند رسمی از نوع قضایی است و به این ۱ - ماده ۳۸۰ ق.م. در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کنده. ۲- اینکه ۱ - معاوضه موجب حق نسبت به عین پیش از حجر باشد (شهید ثانی الروضه البهیه فی الشرح المعه الدقیه جلد ۲. ۱۴۱۰ق، ص ۲۵)، ۲ - سررسید دریافت حق حلول یابد نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام جلد ۲. ص ۲۹۹ و خمینی، سید روح الله. تحریر الوسیله. جلد ۲، ص ۲۱)، ۳- عین به سبب عمل بدهکار مفلس دگرگونی آشکار نیافته باشد (محقق حلی. شرایع الاسلام. جلد ۲. ص ۷۹ و شهید اول موسوعه الشهید الأول جلد ۱۳ مکتب الاعلام الاسلامی فی الحوزه العلمیه قم ۱۴۳۰ ه.ق، ص ۱۶۲). اعتبار وثیقه قضایی توصیف شده و ترجیح وثیقه قراردادی بر آن مبنای حقوقی و منطقی ندارد، وانگهی در هماهنگی با واقعیت های بیرونی شمار اشخاصی که با معامله نمایشی سعی در بیرون بردن دارایی مشمول دین از اختیار بستانکاران ذی حق می نمایند به مراتب بیش از دادخواهان متکی به اسناد طلب و متقاضی بازداشت تامینی هستند در نتیجه باید کاستی قانونگذار آیین دادرسی مدنی را با وجود حکم صریح ماده ۱۴۸ ق.ا.ا.م پوشش داد و در بقای حق تقدم ناشی از بازداشت تامینی گمان را رها ساخت بیشتر شارحین مقررات دادرسی و اجرایی بر همین دیدگاه استوار هستند.