پنجم - تشخیص و احراز عرف عام — در مواردی که تعیین تکلیف قضیه وابسته

در مواردی که تعیین تکلیف قضیه وابسته و منوط به نظر عرف است و قانونگذار حکم قضیه را موکول به تشخیص عرف کرده باب کارشناسی مسدود است و تنها ممیز آن نیز دادگاه است که با احراز عرف و تمیز آن حکم عرف را استخراج میکند و در قضیه مطروح حاکم می سازد. برای مثال در مورد آثار عقود و قراردادها قانونگذار در <a class="artref" href="/ماده/ماده-220-a_0815110235866">ماده ۲۲۰ قانون مدنی</a> مقرر میدارد که متعاملین به کلیه آثار و نتایجی که به حکم قانون و یا توافق طرفین و یا عرف از قرارداد حاصل میشود ملتزم میباشند تشخیص و بیرون کشیدن حکم عرف در مورد آثار و نتایج قراردادی نظیر بیع و اجاره در اختیار و بر عهده قاضی دادگاه است و بنابراین در این موارد نمیتوان موضوع را به کارشناس محول کرد و حکم رأی وحدت رویه شماره ۱۶۷۳ مورخ ۱۳۳۷/۷/۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور : چون ب. ت. ب. ماده ۴۴۴ آیین دادرسی مدنی ماده ۲۵۷ ق.آ.د.م دادگاه ملزم به ارجاع به کارشناس نبوده نقض حکم از جهت عدم رجوع به کارشناس مورد نداشته بنابراین نظریه شعبه پنجم دیوان عالی کشور صحیح است. به نقل از مجموعه رویه قضایی کیهان آرشیو حقوقی کیهان آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور از سال ۱۳۲۸ تا سال ۱۳۴۲ جلد دوم - آراء مدنی چاپ دوم، سال ۱۳۵۳، ش ۱۲۲، ص ۳۰۲. الف - حکم شماره ۳۸۹۰ مورخ ۱۳۲۵/۲/۳۱ محکمه انتظامی قضات : لزوم جلب نظر کارشناس مخصوص است به جایی که تشخیص امر منوط به اعمال نظریات فنی بوده و ب. غ. از این طریق نتوان آن را تشخیص داد و تشخیص این مسئله هم که آیا موضوع از موضوعاتی است که تشخیص آن موقوف به تخصص و اعمال نظر فنی است یا نه بسته به نظر قاضی است. بنابراین بر حاکم دادگاه که در موضوع دعوی تصرف عدوانی و رفع مزاحمت با این که مدعی علیه تقاضای معاینه محل و رجوع به کارشناس نموده بدون معاینه محل و رجوع به کارشناس مبادرت به صدور حکم کرده ایرادی وارد نیست. به نقل از موسی شهیدی موازین قضایی حقوقی - جزایی - اداری - امور وکلا - دادگستری محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری چاپ سوم خرداد ۱۳۴۰، چاپخانه علمی ش ۳۰، صص ۱۶ و ۱۷. ب - برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به فریدون نهرینی، آیین دادرسی مدنی مراجع قضایی و غیر قضایی و حدود صلاحیت آنها)، جلد اول، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، سال ۱۳۹۳، صص ۴۰۸ تا ۴۱۰. عرف را از او سراغ گرفت. افزون بر آن در <a class="artref" href="/ماده/ماده-224-a_0815110235870">ماده ۲۲۴ قانون مدنی</a> آمده که الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه در این بخش هم تمیز معانی عرفی الفاظ مورد استفاده در عقود منحصراً در صلاحیت خود دادگاه است. در این قسمت نیز قاضی دادگاه به عنوان عضوی از عموم مردم و آشنا به عرف عام، قادر است حکم عرف را استخراج و آن را در دادرسی به کار بندد. تنها مورد استثنایی که در این میان میتوان یافت و نظر کارشناس را جویا شد عرف خاص است که به تناسب و حسب مورد دادگاه می تواند اعلام حکم عرف خاص را از مراجع خاص یا کارشناس رسمی مربوط بخواهد. برای مثال در معاملات تجاری این که کالای مورد معامله در چه محلی و توسط کدام یک از طرفین قرارداد باید تسلیم گردد و هزینه تسلیم بر عهده چه کسی است چنانچه به موجب قانون و توافق طرفین تعیین نشده باشد موکول به نظر عرف خاص تجار خواهد بود که دادگاه میتواند موضوع را از اتحادیه صنفی آن دسته از تجار و بازرگانان و یا کارشناس رسمی مربوط استعلام نماید. بدیهی است در این مورد دادگاه اطلاع و تخصصی ندارد تا بتوان به آگاهی او تکیه کرد.