چالشهای ناشی از خلاءهای قانونی — مناسب برای تهدید و چالش به یک

بند این ماده، قاضی صالح را به سمت شناسایی فوریت راهنمایی می کند. همینطور معیار فوریت و ضرورت در سیستم دادرسی مدنی آلمان بنا به ماده ۹۱۸ ZPO؛ زمانی است که اجرای اجباری حکم در معرض خطر باشد. یا به موجب بند ۱ ماده ۹۱۷ این قانون بدون صدور دستور توقیف این نگرانی وجود داشته باشد که اجرای رای معلق یا خیلی دشوار باشد، یا مطابق ماده ۹۳۵ تغییر در وضعیت موضوع دعوا تحقق حق را مشکل یا معلق نماید و یا قانونگذار هندوستان در بند ماده ۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی این کشور مواردی که قاضی حق صدور دستور موقت را ندارد مطرح کرده است. فرضاً جایی که این دستور حیات تجاری خوانده را مختل سازد و بدین وسیله دادگاه را به تشخیص عنصر فوریت کمک می کند. اما قانونگذار ما در بحث معیار و ضابطه استفاده از دستور موقت فقط به عبارت کلی؛ اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد اکتفا نموده است و هیچ قید و عبارت دیگری در بیان طرز شناسایی فوریت یا مصداقهای مهم آن مقرر ننموده است. در ارتباط با تامین برای صدور دستور موقت و تامین متقابل خوانده و همینطور چگونگی مطالبه خسارت از این محل نیز مقنن به عبارات کلی و احکام مبهم روی آورد و نص صریح و منجز مقرر ننموده است. این نوع سیاست تقنینی می تواند بستر مناسب برای تهدید و چالش به یک نهاد باشد. برداشت های حقوقدانان و رویه قضایی هر چند مطلوب باشد نمیتواند جایگزین دقیق و مطمئن برای احکام قانونی باشد. مناسب برای تهدید و چالش به یک نهاد باشد. برداشت های حقوقدانان و رویه قضایی هر چند مطلوب باشد نمیتواند جایگزین دقیق و مطمئن برای احکام قانونی باشد. ابهام در اختیار مراجع خاص قضایی و مراجع غیر قضایی در صدور دستور موقت نقص و ایراد مهم دیگر در مقررات دادرسی فوری؛ عدم تصریح به اختیار مراجع خاص قضایی همچون محاکم تجدیدنظر استان و دادگاه های انقلاب اسلامی در صدور دستور موقت است. دادگاه خانواده به عنوان یک محکمه خاص در رسیدگی به دعاوی خانوادگی به موجب ماده ۲۰ قانون سابق حمایت خانواده و مواد ۷ و ۴۲ قانون فعلی حمایت خانواده صلاحیت خود را در اتخاذ تصمیمات موقتی و فوری مرتبط با دعاوی مزبور، تثبیت نمود. اما دیگر محاکم خاص فاقد نص صریح در این خصوص می باشند و شمول دادگاه های مقر در مواد ۳۱۱ و ۳۱۲ ق.آ.د.م بعنوان مراجع صالح به دادگاه های خاص محل تردید است. از طرفی نهاد داوری هم در حوزه دعاوی داخلی فاقد اختیار در توسل به تدابیر موقتی و تامینی است. آنچه که در جریان دادرسی فوری موضوعیت داشته و شاخص و محل توجه به حساب می آید؛ موضوع دستور و ضرورت اتخاذ تصمیم راجع به آن است و مرجع رسیدگی کننده آن چنان خصوصیتی در این بین ندارد. به عبارت دیگر مهم پیدایی وضعیت خطیر نگران کننده و اضطراری است که جز با تمسک به دستور موقت نمی توان در چنین وضعیتی حقوق و منافع شخصی که در معرض خطر قرار گرفته را محفوظ نمود. اینکه رسیدگی به اصل ادعا در صلاحیت کدام مرجع است یا در فرض طرح دعوا رسیدگی به آن در اختیار کدام مرجع عام یا خاص است، موضوعی فرعی بوده و ضابطه مهم و اصلی نیست. برغم سکوت قانونگذار رویه قضایی به دلالت دکترین و به تجربه حاصل از توقعات عمومی تا حدودی این نقص را برطرف ساخت و در حال حاضر به اقتضای رسیدگی به اصل دعوای مدنی یا صلاحیت در رسیدگی به آن، مراجع خاص چون دادگاه های تجدید نظر استان و دادگاه انقلاب به درخواست متقاضی مبادرت به صدور دستور موقت می نمایند. اما داور و هیات داوری بواسطه سکوت قانونگذار در مبحث داوری از قانون آیین دادرسی مدنی از صدور دستور موقت و نیز قرار تامین خواسته