گاهی انعقاد قرارداد جنبه کیفری پیدا می کند

۱- گاهی انعقاد قرارداد جنبه کیفری پیدا می کند؛ مثل ماده ۲۴۹ قانون مجازات عمومی فروش جناس که دارای علامت معجول و همچنین محصولی که فاقد علامت اجباری است، جرم است. ۲ در بسیاری از مواد قانون مدنی شرط صحت معاملات با الفاظ باید و نباید" و "مسموع است" همراه است بدون این که ضمانت اجرای تخلف از آن معین شده باشد؛ مثل کارمندی که در دو محل استخدام شود مواد ۲۱۶ - ۹۵۸ - ۹۷۰ - ۱۰۴۵ به بعد و ۱۲۴۰ تا ۱۲۴۱ قانون مدنی). در علم اصول فقه دو نظر وجود دارد: ۱ اثبات دلالت نهی بر فساد معامله گفته شده است و فلسفه وضع قانون توسط هر قانونگذار عاقل این است که با اوامر و نواهی خود اشخاص را به مصالح و مفاسد عمالشان ارشاد کند. به همین جهت در نهی هر معامله نیز حکمی است که با رفع تمام آثار آن به دست می آید. پس همان گونه که اثر امر صحت معامله است، مقتضای نهی نیز باید ضد آن، یعنی فساد معامله باشد میرزای نایینی در فواید الاصول). ۲ برعکس در نفی این دلالت استدلال شده است که به طور مسلم نهی قانونگذار موجب تحریم عمل حقوقی و لزوم عقاب و مجازات است ولی دلالت بر فساد معامله نمی کند، زیرا مانعی ندارد که قانون آثار حقوقی عملی را زائل نکند و در عین حال نیز مرتکب آن را کیفر دهد و بر پایه پندار و گمان نیز نمی توان اصل آزادی اراده را محدود ساخت، پس صحت معاملاتی که در قانون امر به آن شده است با فساد عقد مورد نهی ملازمه ندارد میرزای قمی، قوانین (ج). علی الاصول تعارض بین کاوش های عقلی و تجربی این است که قانونگذار نیز مانند سایر خردمندان هدف معینی را در اوامر و نواهی دنبال می کند. نتیجه مصلحت گرایی است که اشخاص را از بستن قراردادی منع می کند و گریز از مفسده ای او را بدین اقدام بر می می انگیزد. پس در چه مورد وصول به هدف قانونگذار با بطلان عقد و رفع تمام آثار آن ملازمه دارد و در کجا می توان با حفظ معامله نیز به هدف منظور رسید؟ به به آسانی نمی توان برای دلالت نهی بر فساد معامله قاعده ای وضع کرد. به نظر می رسد در مواردی که نهی قانون ناظر به یکی از ارکان و شرایط صحت معامله است قرینه بر فساد آن است، زیرا مقصود اصلی از قراردادها ایجاد اثر حقوقی بین دو طرف است و نهی از معامله نیز ارتباط به همین مقصود اصلی دارد نه لوازم تبعی آن، پس هر جا که قانون معامله با اشخاص معین با موضوع و با جهت خاص را منع می کند، اصل بطلان یا عدم نفوذ آن است مگر این که قراین و دلایل دیگری خلاف آن را برساند. همچنین در جایی که ایجاد تعهد یا انتقال حق به طور مسلم با حکم قانون منافات دارد، چاره ای جز قبول بطلان معامله نیست. مثال به موجب مواد ۲۴ ۲۵ ۲۶ قانون مدنی، این نهی ناظر به نفی اثر حقوقی معامله احتمالی است که درباره این اموال انجام می شود، به همین علت بیع و معاوضه و صلح این گونه اموال در نتیجه ملازمه با اطاعت از حکم قانونگذار باطل است. بر عکس جایی که مورد نهی ارتباطی با ارکان معامله ندارد یا به صراحت اثر آن را منع نمی کند، حکم به بطلان معامله ضرورتی ندارد، زیرا در این موارد آن چه به طور مستقیم موضوع نهی قرار گرفته امر خارجی است و مجازات مرتکب آن با نفی آثار معامله ملازمه ای ندارد. به بیان دیگر، آثار حقوقی عقد نتیجه موضوع نهی نیست تا گفته شود در اثر منع آن موضوع آثار عقد را نیز باید منفی دانست. برای مثال در مواد ۱۰۶۲ تا ۱۰۷۰ قانون مدنی، عقد نکاح با ایجاب و قبول زن و شوهر واقع می شود و نیاز به هیچ تشریفات خاصی نیست. ولی مطابق ماده ۱ قانون ازدواج مصوب ۲۳ مرداد ۱۳۱۰ (اصلاح شده در اردیبهشت ۱۳۱۶) شوهری که نکاح را در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق به ثبت نرساند، به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود. ثبت نکاح جزء ارکان عقد نیست و به همین جهت فساد ناشی از عدم ثبت آن به آثار خود عقد سرایت نمی کند.