جلوه های مانع مصرح قانونی مبتنی بر استقراء در قوانین — با این وصف به نظر میرسد مواد

در پیش نویس اولیه ماده ۶۲ مکرر که میتوانست مقرره بسیار خوبی در جهت حل تعارض اسناد رسمی با عادی باشد، قانونگذار بدین نحو مقرر کرده بود کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول ثبت شده همانند بیع صلح اجاره رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این گونه معاملات باید به طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود. اسناد عادی که در خصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول تنظیم شوند در برابر اشخاص ثالث غیر قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند. این ماده که میتوانست در جهت جلوگیری از معاملات معارض و کاهش حجم پرونده های محاکم کمک شایانی نماید با ایراد از سوی شورای نگهبان مواجه شد و دستخوش تغییرات بعدی قرار گرفت و نهایتاً بدین شکل اصلاح و تحت عنوان ماده ۶۲ مکرر قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور تصویب شد مانند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است قانونگذار در صدر ماده مردم را به تنظیم اسناد رسمی امر میکند، در حالی که در ذیل ماده از اعتبار سند عادی سخن می گوید. در واقع اضافه شدن عبارت قسمت دوم به ماده مذکور، تمام کارایی آن را از بین برده و به نوعی آن را از جنبه آمرانه بودن خارج ساخته است. با مطالعه ماده فوق شاید بتوان بدوا تلاش مصرانه قانونگذار در جهت تنظیم اسناد رسمی در خصوص اموال غیر منقول را دریافت؛ اما دقت بیشتر، ما را به نتیجه ای دیگر رهنمون خواهد نمود که در ادامه به بررسی آن می پردازیم. در نگاه اول میتوان گفت که هدف قانونگذار عمدتاً اعلام عدم قابلیت استناد معامله با سند عادی و سایر ادله در برابر سند رسمی به طور نسبی است نه بطلان معامله که مستلزم اعتقاد به شرطیت ثبت در وقوع عقد است، چنانکه به این امر در ماده ۵۰ قانون ثبت اختراعات طرح های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳۸۶/۸/۷ هم تصریح شده و شورای نگهبان با اعلام مطابقت آن با شرع یا دست کم عدم مغایرت آن با شرع بر آن مهر تأیید شرعی زده است و این امر در ابتدا ضمانت اجرای غیر قابل استناد بودن معاملات اسناد عادی در برابر اشخاص ثالث دارای سند رسمی را به ذهن متبادر میکند؛ یعنی اشخاص ثالث با حسن نیتی که از وجود قرارداد اول آگاهی نداشته اند می توانند وجود آن را نادیده بگیرند و چنان رفتار کنند که گویی قراردادی وجود نداشته است. اما با دقت نظر از مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده فوق الذکر که مقرر میدارد ... اسناد عادی که در خصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیر قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند چنین استنباط می گردد که همین که شخصی بتواند وقوع قرارداد عادی را مستند به هر دلیل قانونی اعم از شهادت بینه و سوگند تکمیلی ثابت کند دادگاه باید اعتبار شرعی آن را اعلام نماید و این قرارداد در برابر ثالث صحیح و قابل استناد است. بنابراین سند عادی قابل تعارض با سند رسمی مؤخر م. ب. و در مرحله اثبات، از اختراع و طرح های صنعتی ثبت شده، یا علامت ثبت شده یا اظهارنامه مربوط به آنها به اداره مالکیت صنعتی تسلیم می شود. اداره مالکیت صنعتی مفاد قرارداد را به صورت محرمانه حفظ ولی اجازه بهره برداری را ثبت و در قوانین ایران هیچ کجا تعریف جامعی از قابل استناد بودن قرارداد ذکر نشده است و حقوقدانان هر یک ب. ت. ب. برداشت های شخصی خود، در این زمینه تعریفی ارائه داده اند. برخی گفته اند: قابلیت استناد قرارداد عنوانی است که برای آثار قرارداد در حقوق و تکالیف دیگران بیان شده و کمترین بازتاب اثر عقد درباره دیگران است که طرفین قرارداد بتوانند در برابر اشخاص ثالث به قرارداد به عنوان یک قرارداد استناد کنند و اشخاص ثالث نیز از نفع یا ضرری که به طور غیر مستقیم و قهری متحمل می شوند استناد کنند.» از نظر این ماده دادگاه نباید فقط کسی را که پس از طی تشریفات قانونی ابتدائاً اقدام به اخذ سند مالکیت کرده و یا ملکی در اثر معامله یا ارث به او منتقل گردیده و نام او در دفتر املاک به عنوان مالک ثبت شده است مالک بشناسد، بلکه چنانچه صحت سند عادی به موجب قرائن و ادله قانونی و شرعی از جمله شهادت شهود و بینه احراز و اثبات شود دارنده چنین سندی نیز مالک تلقی میشود و از این حیث سند رسمی مالکیت هیچ ترجیحی بر سند عادی ندارد. با این وصف به نظر میرسد مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت در مواردی که صحت سند عادی به موجب ادله قانونی و شرعی از جمله شهادت و بینه احراز شود، به موجب ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور تخصیص خورده و چنین سندی بر سند رسمی سابق حاکم و وارد است. نتیجه اعتقاد به این تخصیص از نظر حقوقی و اصولی آن است که حکم ماده ۴۸ قانون ثبت در این گونه موارد اجرا نمی شود و ماده مزبور را باید در فرضی قابل اجرا دانست که ادله معارض با مفاد سند رسمی وجود نداشته باشد. به تعبیر دیگر سند رسمی مالکیت همانند سایر ادله یک اماره به شمار می آید و فاقد اعتبار و قدرت ویژه است و حتی در مقام تعارض باید سایر ادله را معتبر و حاکم دانست. البته شورای نگهبان قبل از تصویب ماده ۶۲ قانون مذکور نیز در نظریه مورخ ۱۳۹۵/۸۴ هم اطلاق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت را در بی اعتبار دانستن اسناد عادی غیر رسمی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد، مغایر شرع دانسته بود. در این نظریه آمده است: اکنون بعضی متدینین و محترمین بازار در ضمن نامه و پیوست هایی به مسئول این مجمع اعلام داشته اند که معاملات زیادی در بازار به صورت شرعی و صحیح انجام گرفته است و وقتی برای تنفیذ. آنها به مراجع قضایی مراجعه میکنیم، اعلام می دارند چون این معاملات به ثبت رسمی نرسیده اند و بالخصوص مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک این معاملات را بی ارزش می داند و نمی توان آنها را تأیید و تنفیذ کرد. ۱ آیا خود سندی که به موجب آن اداره ثبت شخصی را مالک ملکی دانسته است از نظر قواعد شرعی اماره معتبر بر مالکیت او است و باید او را شرعاً نیز مالک دانست؟ و یا آنکه مالکیت اشخاص به موجب ید و تصرف مالکانه و یا شهادت بینه شرعی و مانند آن ثابت می شود؟ مفاد مواد مزبور در مالک دانستن شخص فوق به مجرد ثبت در سند فوق خلاف شرع است؟ با قطع نظر از سؤال اول آیا مالک ندانستن هرکس که ملک خ. ر. ب. ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می شود صحیح است؟ و یا آنکه عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح وارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟ ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. با قطع نظر از سؤال اول آیا مالک ندانستن هرکس که ملک خ. ر. ب. ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می شود صحیح است؟ و یا آنکه عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح وارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟ در پی این درخواست موضوع موافق یا مخالف بودن مواد چهارگانه با موازین شرعی در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک، صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی دانستن آن در سایر موارد است که این مطلب خود به خود ایرادی ندارد؛ اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی اعتبار دانستن اسناد عادی غیر رسمی دارد و اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد، خلاف شرع و باطل است و در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادله فوق مانند سندی که بینه و شهادت شهود معتبر بر صحت آن باشد، این اسناد معتبر است و دو ماده مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به به نظر می رسد در رویه قضایی نظریه قابلیت استناد سند عادی، علی رغم