جلوه های مانع مصرح قانونی مبتنی بر استقراء در قوانین — در پی این درخواست موضوع موافق یا

با این وصف به نظر میرسد مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت در مواردی که صحت سند عادی به موجب ادله قانونی و شرعی از جمله شهادت و بینه احراز شود، به موجب ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور تخصیص خورده و چنین سندی بر سند رسمی سابق حاکم و وارد است. نتیجه اعتقاد به این تخصیص از نظر حقوقی و اصولی آن است که حکم ماده ۴۸ قانون ثبت در این گونه موارد اجرا نمی شود و ماده مزبور را باید در فرضی قابل اجرا دانست که ادله معارض با مفاد سند رسمی وجود نداشته باشد. به تعبیر دیگر سند رسمی مالکیت همانند سایر ادله یک اماره به شمار می آید و فاقد اعتبار و قدرت ویژه است و حتی در مقام تعارض باید سایر ادله را معتبر و حاکم دانست. البته شورای نگهبان قبل از تصویب ماده ۶۲ قانون مذکور نیز در نظریه مورخ ۱۳۹۵/۸۴ هم اطلاق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت را در بی اعتبار دانستن اسناد عادی غیر رسمی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد، مغایر شرع دانسته بود. در این نظریه آمده است: اکنون بعضی متدینین و محترمین بازار در ضمن نامه و پیوست هایی به مسئول این مجمع اعلام داشته اند که معاملات زیادی در بازار به صورت شرعی و صحیح انجام گرفته است و وقتی برای تنفیذ. آنها به مراجع قضایی مراجعه میکنیم، اعلام می دارند چون این معاملات به ثبت رسمی نرسیده اند و بالخصوص مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک این معاملات را بی ارزش می داند و نمی توان آنها را تأیید و تنفیذ کرد. ۱ آیا خود سندی که به موجب آن اداره ثبت شخصی را مالک ملکی دانسته است از نظر قواعد شرعی اماره معتبر بر مالکیت او است و باید او را شرعاً نیز مالک دانست؟ و یا آنکه مالکیت اشخاص به موجب ید و تصرف مالکانه و یا شهادت بینه شرعی و مانند آن ثابت می شود؟ مفاد مواد مزبور در مالک دانستن شخص فوق به مجرد ثبت در سند فوق خلاف شرع است؟ با قطع نظر از سؤال اول آیا مالک ندانستن هرکس که ملک خ. ر. ب. ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می شود صحیح است؟ و یا آنکه عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح وارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟ ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. با قطع نظر از سؤال اول آیا مالک ندانستن هرکس که ملک خ. ر. ب. ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می شود صحیح است؟ و یا آنکه عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح وارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟ در پی این درخواست موضوع موافق یا مخالف بودن مواد چهارگانه با موازین شرعی در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک، صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی دانستن آن در سایر موارد است که این مطلب خود به خود ایرادی ندارد؛ اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی اعتبار دانستن اسناد عادی غیر رسمی دارد و اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد، خلاف شرع و باطل است و در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادله فوق مانند سندی که بینه و شهادت شهود معتبر بر صحت آن باشد، این اسناد معتبر است و دو ماده مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به به نظر می رسد در رویه قضایی نظریه قابلیت استناد سند عادی، علی رغم به نظر می رسد در رویه قضایی نظریه قابلیت استناد سند عادی، علی رغم رسمی املاک و عدم حسن نیت ثالث در تحصیل سند رسمی، عادلانه و منصفانه به نظر میرسد. به عبارت دیگر در این ماده تشخیص دادگاه در خصوص اعتبار اسناد عادی موضوعیت دارد؛ زیرا در غیر این صورت هر معامله با سند عادی که با یک ایجاب و قبول واقع میشد صحیح و دارای اعتبار بود و نیازی به تشخیص دادگاه نداشت. بنابراین می توان نتیجه گرفت که تشخیص دادگاه در خصوص تکوین این معامله نقش اساسی دارد. از طرف دیگر عبارت اعتبار شرعی» در این ماده مفهومی جدای از اعتبار قانونی ندارد. در واقع شرع بیش از قواعد عمومی معاملات که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی منعکس است حکمی ندارد و هر قراردادی که شرعاً معتبر باشد جز در مواردی که خلاف آن در قانون تصریح شود مانند بسیاری از معاملات در حوزه حقوق عمومی که به جهت تصریح قانون، باطل هستند در قانون هم معتبر م. ب.. عدم رعایت مقررات ثبت اسناد و تشریفات مقرر توالی فاسدی مانند تحقق دعاوی متعدد را به دنبال خواهد داشت. در نظام های حقوقی مختلف یکی از اصول اساسی قرارداد و نیروی الزام آور عقد در روابط پیچیده فعلی، تنها اعتماد به ظاهر روابط است و اگر قرار باشد اشخاص بر خلاف این رویکرد حرکت نمایند اعتمادی که زیربنای تصمیم گیری است متزلزل میشود. بنابراین ارتباط این مسئله با نظم عمومی کاملاً روشن است. رفتار منطقی اشخاص و رعایت مقررات قانونی و حرکت هدفمند با نظام حقوقی از اصولی است که سبب التزام اشخاص شده و انتظار به رسمیت شناختن حقوق و مشروعیت تصرفات آنها را توجیه میکند. به عنوان مثال در حقوق سوئیس همانند حقوق آلمان ایجاد یا انتقال حق عینی راجع به مال غیر منقول صرفاً به وسیله ثبت در دفاتر اراضی صورت می گیرد بند ۱ ماده ۹۷۱ قانون مدنی سوئیس و قرارداد صرفاً ایجاد تعهد می نماید و انتقال یا ایجاد حق عینی به صرف قرارداد محقق نمی شود بلکه باید ثبت شود، مگر در وضعیت های خاص همانند ارث سلب مالکیت مزایده اجباری و ...