جلوه های موانع رویه ای — به نظر نگارنده

البته به عنوان راهکار عبور از چنین ایرادی و در جهت استماع پذیری دعوا چنانچه خواهان تا پایان جلسه اول رسیدگی متوجه شود که ملک یا خودرو در مالکیت رسمی خوانده نیست و مالک رسمی طرف دعوا قرار نگرفته است، می تواند تا پایان جلسه اول رسیدگی جلب مالک رسمی و در صورت لزوم ایادی واسطه را اظهار و در مهلت قانونی نسبت به تقدیم دادخواست جلب ثالث اقدام و بدین وسیله دعوای خود را ترمیم نماید. ولی در این مورد اداره حقوقی قوه قضاییه نظر مخالفی ابراز کرده است. از این اداره استعلام شده است که چنانچه خریدار در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال اسامی تمامی مالکان را در ستون خواندگان قرار نداده باشد آیا می تواند با تمسک به دادخواست جلب ثالث دیگر مالکان را به عنوان مجلوب ثالث به دعوا وارد و به نوعی دادخواست اصلی را تکمیل کند تا با نقص مواجه نشود؟ اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۲/۷۱۸ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۶ در پاسخ بیان نموده است: اولا خواهان نمی تواند شخصی را که در واقع باید خوانده اصلی باشد مانند برخی از شرکا به عنوان شخص ثالث به دادرسی جلب نماید بلکه باید دادخواست دیگری علیه وی مطرح کرده و در اجرای ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ تقاضای رسیدگی توام نماید؛ زیرا وی شخص شخص ثالث را به دادرسی جلب کرد حال اگر شخص ثالث خوانده اصلی دعوا باشد؛ بدون اینکه در مرحله بدوی شرکت کرده باشد و محکوم شده باشد، یک مرحله دادرسی از وی سلب میشود و این امر فاقد وجاهت قانونی است. انیاً، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال باید لزوما به طرفیت شخصی صورت پذیرد که سند رسمی به نام وی است؛ اما در خصوص دیگر آیادی که در نقل انتقال ملک به عنوان فروشنده نقش داشته اند ب. ت. ب. نسبی بودن اثر احکام ضرورتی به طرح دعوا به طرفیت آنها از سوی خریدار نهایی نیست مگر اینکه بخواهد از طرف قرار دادن آنها برای خود حقی قائل شود و از آن استفاده کند؛ بنابراین جلب آبادی قبلی به عنوان ثالث نیز فاقد اشکال است.» به نظر نگارنده، نظر اداره حقوقی در تشخیص شخص ثالث در دعوا با شخص ثالث در قرارداد دچار ایراد است. به موجب ق.آ.د.م هر شخصی که به عنوان یکی از اطراف دعوا در دادرسی حضور ندارد، ثالث تلقی میشود و وفق مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ این قانون ممکن است به دعوا وارد یا جلب شود و این مفهوم با مفهوم ثالث در قراردادها متفاوت است. ضمن اینکه این اداره در نظر خود ضابطه ای برای تفکیک خوانده اصلی ۱۰-۱. استماع ناپذیری دعوای طرح شده به طرفیت برخی از اشخاص ذی نفع در دعوای غیر قابل تجزیه تجمیع تمام اشخاص ذی نفع ضرورتی ندارد، بدین معنا که لازم نیست همه افرادی که احتمالاً نفعی در دعوا دارند طرف دعوا قرار گیرند، بلکه اصولاً دعوا متوجه شخصی همه اشخاص قابل استناد و البته قابل اعتراض از سوی اشخاص ثالث است ولی لزومی احتمال تضییع حقوق اشخاص ثالث نمی تواند دعوا را با قرار عدم استماع مختومه نماید. در این مورد در قسمتهای بعد تحت عنوان قابل استماع ندانستن دعوا به جهت عدم طرح دعوا به طرفیت اشخاصی که به زعم دادگاه باید حقوق احتمالی ایشان لحاظ گردد بیشتر بحث خواهد شد و نمونه هایی خواهد آمد؛ مثل اینکه خواهان یک ملک مشاع را از چند نفر شریک خریده باشد و بخواهد دعوای الزام به تنظیم سند انتقال به نسبت سهام هر یک از فروشندگان را مطرح نماید. این دعوا یک دعوای قابل تجزیه است و خواهان می تواند هر یک از فروشندگان را به تفکیک طرف دعوا قرار دهد و ضرورتی ندارد که همه فروشندگان را در یک دعوا تجمیع کند و طرف دعوا قرار دهد. ولی چنانچه دعوا قابل تجزیه نباشد تجمیع تمام اشخاص ذی نفع ضرورت دارد بدین معنا که لازم است تمام اشخاص ذینفع و مرتبط طرف دعوا قرار گیرند؛ مثل دعوای بی اعتباری سندی که بین دو نفر تنظیم گردیده و شخص سومی آن را اقامه می کند. در این فرض لازم است که هر دو نفر طرف دعوا قرار گیرند وگرنه دادگاه به ناچار باید قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. البته در این مورد باید اصل استماع دعوا مورد عنایت قرار گیرد و اشخاصی که لازم است طرف دعوا قرار گیرند، به طور مضیق تعیین شوند. به عنوان نمونه در رویه قضایی در پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۳۸۳۰۳۰۰۰۵۲۱ شعبه اول دادگاه عمومی بخش گندمان آقای باباجان الف در تاریخ ۱۳۹۶/۳/۳ دادخواستی مبنی بر اعلام بطلان تقسیم نامه مورخ ۱۳۷۰/۶/۱۰ به طرفیت دو نفر از طرف های قرارداد تقسیم دو نفر از برادرانش تقدیم دادگاه نمود. متعاقبا مشخص شد که اطراف تقسیم نامه جمعاً پنج نفرند که خواهان دو نفر از آنها را طرف دعوا قرار نداده است. لذا دادگاه از آن جهت که دعوای بطلان تقسیم، قابل تجزیه نیست و لازم است که همه اطراف آن طرف دعوا قرار گیرند طی دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۳۸۳۰۳۰۰۵۱۷ مورخ ۱۳۹۶/۷/۲۱ قرار عدم استماع دعوا صادر نمود. با تجدیدنظر خواهی خواهان شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان چهارمحال و بختیاری طی دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۳۸۱۴۷۰۰۰۲۲ مورخ ۱۳۹۷/۱/۲۲ قرار دادگاه بدوی را تأیید نمود. ۱۱۱. استماع ناپذیری دعوای الزام به تنظیم سند انتقال پروانه بهره برداری از آب چاه یا پروانه اکتشاف یا پروانه بهره برداری معدن از نظر نگارنده، چنانچه شکلی از خواسته یا حق مورد مطالبه قرار گرفته باشد که قانونگذار قائل به آن نشده است و یا خوانده از نظر قانونی امکان انجام آن را ندارد، دعوا قابل استماع نیست. از جمله این موارد خواسته الزام به تنظیم سند انتقال پروانه حفر چاه یا بهره برداری از آب چاه است. ب. ت. ب. اینکه آب حقابه یا حق انتفاع از منبع آبی موجود در زمین ملحق به زمین و از توابع آن است و پروانه بهره برداری از آب چاه برای مالک عین یا یا مالک منافع باغ و زمین جهت استفاده مختص همان زمین صادر گردیده و ماهیت آن هم صرفاً پروانه و مجوز است و دارنده پروانه مالک آب محسوب نمی شود و فقط حق انتفاع از آن را برای زمین مندرج در پروانه دارد چنانچه مالک اقدام به انتقال مالکیت زمین نماید به تبع انتقال زمین حقابه یا حق انتفاع آب مختص به زمین مزبور نیز به منتقل الیه اختصاص پیدا خواهد کرد و اداره امور آب ب. ت. ب. سند انتقال زمین نسبت به انتقال پروانه مصرف آب و حقابه اراضی مورد معامله به نام خریدار اقدام خواهد کرد ولی چنانچه اداره منابع آب یا شرکت آب منطقه ای وزارت نیرو از تغییر نام دارنده پروانه خودداری کند، دعوای الزام فروشنده ملک به قابلیت استماع ندارد.