جلوه های موانع رویه ای — می گردد

امکان نداشته باشد. در این فرض بعضی از دادگاه ها قائل به عدم استماع دعوا بدون آن مقدمه هستند، ولی برخی دیگر عقیده به توقیف دادرسی تا صدور حکم از مرجع صالح در مورد دعوای مقدمه دارند. به نظر نگارنده نظر دوم به انصاف نزدیک تر است و با اصل ترمیم دادرسی مجانست بیشتری دارد و هزینه طرح مجدد دعوا را به خواهان تحمیل نمی کند و همچنین از تکرار و تراکم ورود پرونده به دادگستری جلوگیری می کند. برای مثال در مورد فروش املاک مشاع غیر قابل افراز که عملیات ثبتی آنها خاتمه یافته باشد مطابق قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، اگر یکی از مالکان مشاع ملک قصد فروش مال مشاع را از طریق دادگاه داشته باشد باید ابتدا به اداره ثبت محل مراجعه کند. اداره ثبت در صورتی که ملک قابل افراز باشد آن را تفکیک میکند، اما اگر آن را قابل افراز نداند رأی بر عدم قابلیت افراز صادر می کند. چنانچه مالک به این نظر اعتراض نداشته باشد می تواند با ارائه این رأی به دادگاه محل، دعوای فروش مال مشاع اقامه کند، ولی چنانچه شخص ابتدا بدون مراجعه به اداره ثبت به دادگاه رجوع کند دادگاه به جهت اینکه دعوا در موقعیت فعلی قابلیت استماع ندارد قرار عدم استماع صادر میکند. ولی از نظر نگارنده، در چنین فرضی می توان قرار توقیف دادرسی صادر کرد تا خواهان با مراجعه به اداره ثبت نظر رأی رئیس این اداره دایر بر عدم قابلیت افراز را اخذ و پس از قطعیت آن به دادگاه مراجعه نماید و دادرسی را ادامه دهد. همچنین در نمونه ای دیگر ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰، طرح دعوای مطالبه خسارت از قاضی در دادگاه حقوقی در اثر تخلف از مقررات قانونی را منوط به محکومیت قطعی قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات می داند. این ماده مقرر میدارد: رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی موضوع اصل یکصد و هفتاد و یکم (۱۷۱) قانون اساسی ... منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی است. ... بدیهی است طرح دعوا بدون این مقدمه موجب عدم استماع دعوای جبران خسارت در دادگاه عمومی حقوقی ا مهاجری علی، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، ج ۱، انتشارات فکر سازان چاپ اول ۱۳۸۷، ص ۱۱۳. می گردد. مؤید این نظر رأی وحدت رویه شماره ۷۹۱ مورخ ۱۳۹۹/۴/۱۷ هیأت عمومی دیوان عالی کشور است. در کنار موارد مصرح قانونی در عمل ملاحظه میشود که دادگاه ها در موارد بسیاری موارد قانونی یاد شده را به حوزه های دیگر نیز تسری می دهند و از استماع دعوا و رسیدگی ماهوی به آن خودداری می کنند. برخی از مواردی که دادگاه ها مصادیق عدم قابلیت استماع را توسعه می دهند تا حدودی موجه و قابل پذیرش است اما موارد بسیاری نیز ملاحظه میشود که فاقد وجاهت و اساس منطقی و حقوقی است و دادگاه ها حتی با تمسک به دلایلی که قابل دفاع نیست و حتی با قیاس های ناصواب رأی به عدم استماع دعوا میدهند. این دسته از دادگاه ها برای توجیه رأی خویش به نظر قضایی استناد میکنند. در حالی که اولاً نظر قضایی باید استدلال و توجیه قانونی داشته باشد تا به استبداد قضایی منجر نشود و دادخواهان بتوانند با مراجعه به مشاوران حقوقی و بررسی جوانب قضیه نحوه طرح دعوا را ترسیم کنند و از پیش بتوانند نتیجه طرح دعوا را پیش بینی نمایند. ثانیاً باید توجه داشت که فقط قوه مقننه است که می تواند بدون استدلال قانونگذاری کند و برای قانون تصویب شده خود دلیلی در متن قانون نیاورد. اما قاضی نیازمند استدلال است؛ چون به قوه تقنینی وابسته نیست و پشتوانه سخن قاضیان بر خلاف حکمرانان استدلال آنان است نه موجودیت خودشان برخی حقوقدانان در این مورد با لحنی تند گفته اند که اگر روشن ترین دلیل بر فسق ارتشاست بهترین نشان بر جهل قاضی شیوه استدلال نادرست او در رأیی است که صادر کرده است. این رویه به ویژه در محاکم تجدید نظر نمود بیشتری دارد؛ چراکه دادگاه های عالی که در بیشتر موارد تحت نظارت دادگاه بالاتری نیستند، در بسیاری از قضایا خود را فارغ از استدلال میبینند. این رویه در عین حال ثمره ای جز اطاله دادرسی تضییع حق و سردرگمی اصحاب دعوا به دنبال ندارد. ثالثاً و گذشته از اینها از دادگاه به عنوان مرجع احقاق حق و اجرای عدالت انتظار می رود که همیشه به گرایش و میل اجتماعی مردم که همانا کاهش تشریفات دست و پاگیر و احقاق حق است توجه داشته باشد. به بیان یکی از ا جعفری ،تبار حسن دیو در شیشه فلسفه رویه قضایی پیشین صص ۱۶۶-۱۶۵ حقوقدانان، اصل حقوق آن است که متعارف مردم - اصحاب دعوا) و عرف قاضیان عقل حقوق فهم می کنند نه آنچه قانون یا صاحب نظران حقوق ( - علم حقوق) می گویند. آنچه از یک قاضی برای شهروندان انتظار می رود حکم درست اوست که از سر علم نظر صادر شده باشد نه افاضه های فضل فروشانه در حقوق دادرسی مدنی فرانسه نیز بعضاً با هدف کاهش اطاله دادرسی، حتی از سخت گیری در اجرای قواعد راجع به نظم عمومی دادرسی پس از اجرای مراحلی از آن، کاسته میشود. رابعاً عرفان حقوقی و نفی شکل گرایی محض و رویکرد زیبایی شناسی و حق محور در علم حقوق به ما در بیشترین حد ممکن استماع دعاوی کمک می کند بدین توضیح که رویکرد زیبایی شناسی و حق محور مبتنی بر استحاله مقررات شکلی در مقررات ماهیتی با تأکید بر معرفت دادرس نسبت به واقعیات پرونده التفات به قوانین مبانی فقهی اصول فلسفه به عنوان ابزار عدالت گستری و گرایش به انصاف و نصفت قضایی به عنوان مصحح قوانین کلی و غیر عادلانه را می توان عرفان حقوقی نامید؛ یعنی آمیخته ای از اندیشه دل معرفت دادرس و انصاف جهت نیل به زیبایی یعنی همان احقاق حق» به باور دادگاه.