ماهیت تصرف — بعضی از نویسندگان حقوق ثبت ضمن اشاره

متین دفتری دکتر احمد - آیین دادرسی مدنی و بازرگانی جلد اول همان منبع، صفحة ۲۳۴. دوم همان منبع، صفحات ۲۲۶ و ۲۲۷. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر حقوق ثبت جلد اول ثبت املاک همان منبع صفحة ۴۵. بعضی دیگر از استادان بر آنند که متصرف برای اثبات مالکیت خود نیازمند دلیل دیگری نیست و در تمام دعاوی مربوط به اموال اعم از منقول یا غیر منقول مدعیان مالکیت ناچارند در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. به عبارت دیگر در دعوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد و بار اثبات دعوی همواره بر دوش کسی است که می خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند. پس تصرف عبارت است از تسلط و اقتدار عرفی انسان در مقام اعمال حق خود که در اصطلاح فقیهان به قاعده ید» شهرت دارد. تصرف در حقوق انگلستان نیز به معنی در اختیار داشتن فیزیکی ملک است. هر چند چنین تصرفی ممکن است از طرف اشخاص دیگر، مانند حضور فیزیکی مستأجر، مرتهن یا متعهدله وجود داشته باشد. البته تصرف شخصی که در اثر مرور زمان مالکیت تحصیل می کند. منصرف از موضوع دانسته شده است. اما به رغم این آراء وضعیت نسبت به مال غیر منقول چنین نیست و در حقوق ثبت املاک به گونه ای دیگر است. واقعیت این است که در مرحله تقاضای ثبت ملک متصرف در مقام مدعی است و حتماً و لزوماً باید منشأ و مبدأ و نیز مشروعیت تصرف خود را با مستندات قابل قبول اثبات نماید. در غیر این صورت تقاضای ثبت او مورد قبول مرجع اداری واقع نخواهد شد و ملک به نام او به ثبت نخواهد رسید. زیرا واقعیت این است که بر خلاف استنباط رایج و غالب متصرف همیشه در مقام مدعی علیه قرار نمی گیرد. بلکه متصرف گاه در مقام مدعی است و گاه ممکن است در مقام مدعی نباشد. چرا که تصرف صرفاً در دعاوی مطرح نمی شود. به عبارت دیگر تصرف ممکن است نه در مقام دعوی و به عنوان ادعا که در مرجع قضایی مطرح می شود، بلکه به عنوان دلیل در راستای اعمال حق نیز مطرح گردد. مانند دلیل تصرف متقاضی ثبت در مرحله تقاضای ثبت که به آن اشاره شد. بعضی از نویسندگان حقوق ثبت ضمن اشاره شایسته به عدم تعریف دقیق از تصرف در قوانین و مقررات از مجموع مواد قانونی چنین مستفاد نموده اند که تصرف عبارت است از استیلای بر مال به نحوی که هر نوع عملی بتوان در مورد مال انجام داد و به هر نحو از آن منتفع شد و در باره آن تصمیم گرفت و نیز گفته اند که تصرف وقتی دلیل مالکیت است که منشأ آن معلوم نباشد و در صورتی که منشأ آن معلوم باشد، باید آن منشأ، قانوناً سبب مالکیت یا انتقال مالکیت باشد. مثلاً: تصرفی که منشأ آن غصب باشد دلیل مالکیت نیست و حقی برای متصرف ایجاد نمی کند و تصرف مستند به انتقال گرفتن از غیر در صورتی که مالکیت انتقال دهنده و صحت انتقال محرز باشد مجاز شناخته می شود. تعریف اخیر را می توان نزدیک ترین تعریف به ماهیت تصرف در حقوق ثبت املاک دانست. زیرا به نظر می رسد به میزان زیادی با اصول و موازین حقوق ثبت همخوانی دارد. با وجود این قبلاً نیز گفته شد که در حقوق ثبت تصرفی دلیل مالکیت است که منشأ آن معلوم باشد. به عبارت بهتر در مرحله رسیدگی به درخواست ثبت که نماینده مأمور جهت تحقیق و احراز تصرف و تنظیم اظهارنامه ثبتی به محل وقوع ملک مورد تقاضا عزیمت می کند، بدون تشخیص و احراز منشأ مالکیت متقاضی ثبت نمی تواند نسبت به تنظیم صورتمجلس نام وی اقدام کند افزون بر این باید توجه داشت که تصرفات متقاضی لزوماً باید تصرف به عنوان مالکیت باشد. در غیر این صورت باز هم نماینده ثبت نمی تواند به تقاضای ثبت او ترتیب اثر دهد و تصرفات او را مبنای قبول درخواست ثبت تلقی کند، هر چند منشأ تصرف او معلوم باشد. به نظر می رسد راجع به لزوم معلوم بودن منشأ مالکیت متقاضی و همچنین در مورد لزوم وصف مالکانه برای تصرفات او بخش اول تبصرة الحاقی ذیل ماده ۱۱ قانون ثبت کافی باشد. در این مقرره می خوانیم در مورد اراضی و املاکی که آثار تصرف مالکانه فعلی کسی نسبت به آنها موجود نباشد، درخواست ثبت از کسی پذیرفته میشود که بر مالکیت یا بر تصرف سابق خود به عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به عنوان تلقی از مالک ی. ق. م. قانونی مدارکی داشته باشد ... پس می توان تصرف را به اعتباری به دو نوع تقسیم کرد: (1) تصرف مادی که در آن تصرفات با یکی از حواس پنج گانه قابل حس و درک است. مانند تصرف به صورت پی کنی ایجاد حصار احداث دیوار یا ابنیه غرس اشجار کشت و زرع و امثال آنها که به سهولت و بدون مانع و رادع، قابل حس و درک است. (۲) تصرف معنوی که در آن ممکن است شخصی به موجب سبب یا اسباب قانونی مالک ملکی باشد. اما آثار تصرفات مادی وی بر آن ملک مشهود و معلوم نباشد. برای نمونه می توان به مالکیت خریدار در سند رسمی بیع اشاره کرد و یا میراث بردن وارث را مثال زد که در هر دو مورد اگر چه ممکن است آثار تصرف مادی از طرف آنها در ملک آشکار نباشد، اما قانون و عرف آنها را مالک می شناسد. بدیهی است از منظر قانون و عرف مستند تصرف در مثال اول، وقوع عقد بیع و در مثال دوم، نهاد ارث است. خاطر نشان می سازد حقوقدانان از تصرفات اخیر مشتری و وارث که ادامه تصرف مالک پیشین یعنی بایع و مورث است و عاری از وجه مادی تصرف می باشد، به عنوان تصرف معنوی نیز یاد می کنند. جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر حقوق ثبت جلد اول ثبت املاک همان منبع، صفحه ۴۵. شهری، غلامرضا - حقوق ثبت اسناد و املاک همان منبع، صفحة ۶۴.