ماهیت تصرف — قبلاً گفته شد که مقررات راجع به

عاملی شیخ محمد بن حسن حر وسائل الشیعه، جلد هیجدهم تصحیح از عبدالرحیم ربانی شیرازی، چاپ تهران ۱۳۷۶ قمری صفحه ۲۱۵. سنگلجی محمد - آیین دادرسی در اسلام همان منبع، صفحة ۱۵۳. انصاری مسعود و طاهری دکتر … - دانشنامه حقوق خصوصی جلد اول همان منبع، صفحه ۱۸. برخی از دانشمندان ب. ت. ب. ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف را از طرق اثبات مالکیت برشمرده و آن را به دو معنی عام و خاص تقسیم کرده و گفته اند تصرف عام: عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحویلاتی کند که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعایی او باشد. تصرف به این معنی فرع مالکیت است. این دسته از استادان، همچنین بر این باورند که تصرف خاص عبارت از قوالید بودن یعنی تسلط داشتن بر مال است و البته گفته اند تصرف به این معنی است که دلیل مالکیت به شمار می آید. فرض قانونگذار در ماده ۳۵ قانون مدنی بر این پایه استوار است که چون به طور معمول هر مالی یا هر حقی در ید مالک آن قرار دارد، بنابراین مراجع اداری و قضایی باید متصرف را مالک به حساب آورند مگر این که خلاف آن ثابت شود. به عبارت دیگر اگر کسی مالی در اختیار داشته باشد در منظر عرف و قانون مالک شناخته میشود چرا که در جامعه مدنی و منظم کسی نمی تواند مال دیگری را به عنوان مالکیت متصرف شود و مالک واقعی سکوت اختیار نماید و به مراجع دادگستری مراجعه نکند. آشکار است که در چنین حالتی، متصرف به جهت برخورداری از امتیاز تصرف که اماره مالکیت اوست از موقعیت ممتازی نسبت به دیگران برخوردار است و در دعوای مالکیت الزام و اجباری به اثبات ادعا ندارد و بار اثبات ادعا بر عهده مدعی او خواهد بود. با وجود این و به رغم این که هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رأی وحدت رویه شماره ۸۷ مورخ ۱۳۴۱/۱/۲۱ خود، به عنوان مالکیت شناخته شدن تصرف مال را پذیرفته اما در رأی وحدت رویه شماره ۳۸۹۰ مورخ ۱۳۴۱/۱۲/۲۲ هیأت عمومی دیوان مذکور لزوم مقدمات از حیث تهیه دلایل تصرف متقاضی ثبت برای ثبت ملک را به رسمیت شناخته شده است. قبلاً گفته شد که مقررات راجع به مرور زمان در قانون مرور زمان مصوب ۱۹۸۰ انگلستان پیش بینی شده است و توضیح داده شد که قسمت پانزدهم این قانون به املاک ثبت نشده و نیز املاک ثبت شده ای که زمان تصرف موجد مالکیت تا قبل از قانون ثبت املاک ۲۰۰۲ کامل شده است، اختصاص دارد و مدت مرور زمان در خصوص دعاوی املاک را ۱۲ سال مقرر نموده است. بنابراین به طور کلی چنانچه شخصی با مالکیت قبلی اجازه دهد زمین به مدت ۱۲ سال به تصرف غیر قانونی فردی دیگر در آید حق بازیابی ملک خود را از متصرف از دست خواهد داد. این نکته مهم که نظام حقوقی انگلیس به شخصی اجازه می دهد زمینی را که به متعلق شخص دیگری است مالک شود و به عنوان ملک خود نگاه دارد، ممکن است بسیار ۱. عدل منصور السلطنه، مصطفی - حقوق مدنی همان منبع صفحات ۴۴ و ۴۵. مرکز آموزش و پژوهش سازمان ثبت کشور آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور در خصوص ثبت اسناد و املاک همان منبع صفحات ۱۴۹ تا ۱۵۱ و صفحات ۱۶۷ تا ۱۷۰. شگفت انگیز جلوه کند. در واقع این عمل در پاره ای اوقات حتی به عنوان سرقت ملک توصیف می شود و بدیهی است که چنین مواردی همیشه موجب ایجاد نگرانی های عمومی و حواشی مربوط به آن می گردد. با وجود این گفته شده است که بسیاری از دعاوی مالکیت از مرور زمان در تصرف گرفتن ملک دیگری یا تصرف عامدانه ملک دیگری نشأت نمی گیرد. بلکه این گونه دعاوی تا اندازه ای ناظر به مواردی است که به نحوی از اشتباهات پدید می آیند. مثلاً حدود و مرزهای میان املاک مجاور اغلب فاقد صراحت و شفافیت است و یک مالک ممکن است نوار باریکی از ملک مجاور خود را با این باور که متعلق به اوست تصرف کند. مثال دیگر از اشتباهات مربوط به فروشنده ای است که ظاهراً یک قسمت از ملک خ. ر. ب. دو خریدار می فروشد. در این گونه موارد مقررات تصرف موجد مالکیت می تواند مفید باشد. در واقع دلایل مناسبی برای نگاه داشتن این نظام حقوقی که اجازه چنین تملک هایی را می دهد، وجود دارد. به طور خلاصه به نظر میرسد برای این که نظام مرور زمان تصرف موجد مالکیت مفید باشد سه راه وجود داشته باشد. راه حل های مورد نظر که البته در همه موارد مؤثر نیستند به این قرارند (۱) اشتباه متصرف - مقررات راجع به مرور زمان تصرف موجد مالکیت، ممکن است به حال شخصی مفید باشد که در واقع بی تقصیر است و به این تصور که زمین از آن اوست در آن متحمل هزینه شده است. (۲) تصرف ملک و استفاده از آن - امکان به دست آوردن مالکیت با این روش این اطمینان را به وجود می آورد که زمینی که مالکش آن را ترک نموده است بدون صاحب و بدون استفاده باقی نمی ماند. (۳) تسهیل بررسی مالکیت - شاید مهم تر از همه این باشد که نظام تصرف موجد مالکیت بررسی مالکیت املاک ثبت نشده را آسان تر می سازد. این مهم به این دلیل است که فرض اولیه خریدار احتمالاً بر این مبنا استوار است که هر گونه دعوی راجع به ملک که به قبل از مدت قانونی مالکیت برگردد، به موجب مدت مرور زمان ممنوع شده است. گفتنی است با وجود این که دلیل تأخیر و مرور زمان در مورد املاک ثبت شده اهمیت ندارد، ولی کمیسیون حقوقی پارلمان نقش مفیدی برای مرور زمان - حتی در مورد املاک ثبت شده - قائل گردیده است. در هر حال برای طرح دعوای مالکیت به استناد مرور زمان در تصرف متصرف باید ثابت نماید که (۱) در ملک تصرف نموده است. (۲) تصرف در جهت مخالف با حقوق مالک صورت گرفته است. (۳) تصرف در مدت زمان مقرر استمرار داشته و به طول انجامیده است. متصرف باید از طریق خلع ید مالک یا ورود به ملک - زمانی که مالک از ادامه تصرف آن خودداری کرده است - ملک را تصرف نموده باشد. در این جا وجود و ارائه دو رکن اساسی تصرف ضروری است نخست، وقوع تصرف.