مشروع بودن تصرف — در این جا لازم است به نمونه

به عبارت دیگر صرف حالت استیلای مادی و معنوی متصرف بر ملک برای تحقق نظم مورد حمایت قانون کفایت نمی کند و آنچه در این باره وجوب حتمی دارد، تطبیق چنین تصرفاتی با قوانین و مقررات و در نتیجه پذیرش آن تصرفات از نظر نهادهای اداری و قضایی ا قربانی، فرج الله - مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور حقوقی همان منبع، صفحة ۱۵۷. است. پس اگر مدعی اثبات نماید که متصرف با قهر و زور و عدوان بر ملک مسلط شده است. و تصرفات او مشروعیت ندارد متصرف نمی تواند صرف تصرف را دلیل مالکیت خود قلمداد کند و ناچار است از اماره تصرف صرف بگذرد و در رد ادعای طرف دلیل کافی مبنی بر مشروعیت تصرف خود اقامه کند. هر چند به موجب ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف دلیل مالکیت دانسته شده است و ماده ۱۳۲۲ همان قانون اماره تصرف را در زمره امارات قانونی ذکر نموده که قانون آنها را دلیل قرار داده است اما واقعیت این است که اماره تصرف در برابر سایر ادله اثبات دعوی ارزش خود را از دست می دهد. در این رابطه ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی مقرر میدارد امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر چه از دعاوی م. ب. که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است. مگر این که دلیل بر خلاف آن موجود باشد. به این ترتیب اگر مدعی مالکیت شاهدانی معتبر دال بر مالکیت خود داشته باشد متصرف نمی تواند صرف تصرف خود را دلیل مالکیت معرفی کند. در نتیجه بر مبنای همان تکلیف که برخی از استادان گفته اند که در رسیدگی مرجع قضایی به دعوای غصب مدعی بر مبنای اماره تصرف باید مالکیت خود را در برابر متصرف اثبات کند، متقابلاً باید پذیرفت که در مرحله تقاضای ثبت این متصرف ملک است که در مقام و موقعیت مدعی می نشیند و اوست که باید مشروعیت تصرف مالکانه خود را ثابت کند و سپس مالکیت خ. ر. ب. وسیله اظهارنامه ثبتی و قبول آن از طرف مرجع اداری تثبیت نماید. به گفته پاره ای از نویسندگان کامن لا یکی از اصول عمده نظام ثبت املاک این است که ثبت ملک باید چنان صحیح باشد که هر شخص که قصد انجام معامله ملک دارد بتواند به درستی ثبت آن اطمینان داشته باشد. به عبارت دیگر، ثبت ملک به نام شخص به عنوان مالک واقعی صورت می گیرد. این گونه ثبتها و افزون بر بر آن ثبت محدودیت ها و تعهدات و حقوق و منافع مورد حمایت قانون باید از خطا مصون باشد. البته این گونه اندیشیدن ها، یک ایده آل است. ولی باید توجه داشت که در عمل کاستی های بسیاری در فرآیند ثبت وجود دارد که بر شواهد نادرست و دلایل ناقص مبتنی است. واقعیت این است که احتمال ثبت املاک بر مبنای معاملات مبتنی بر مسامحه و تقلب نیز وجود دارد و این امر به طور قطع دقت در عملیات ثبتی از جمله احراز تصرفات به نحو صحیح را ایجاب می نماید. در این جا لازم است به نمونه های تصرف اشخاص نسبت به اراضی و املاک اشاره کرد که واجد وصف مشروعیت نیست کاتوزیان دکتر ناصر - الزام های خارج از قرارداد جلد دوم غصب و استیفاء، همان منبع صفحات ۱۳۴ و هر گاه اراضی و املاک متعلق به جامعه باشد، اموال عمومی محسوب می شوند و حق استفاده از آنها اختصاص به کلیه آحاد جامعه دارد و تصرف اشخاص نسبت به این گونه و املاک حتی تصرف به عنوان مالکیت مشروعیتی برای متصرفین ایجاد نمی کند. ضمن آن که وزارتخانه یا سازمان یا نهاد یا هر شخص حقوقی دیگر به نمایندگی از جامعه آن اموال را اداره می کند. مثلاً به موجب قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱، مالکیت دولت نسبت به بستر آبهای طبیعی و رودخانه ها پذیرفته شده است و وزارت نیرو نیز مأموریت اداره آن را بر عهده دارد. در نمونه دیگر باید به مأموریت وزارت راه اشاره کرد که می تواند با اخذ نمایندگی از مرجع قضایی آثار تجاوز و تصرف در حریم راه ها را از بین ببرد و یا میتوان سازمان جنگل ها و مراتع کشور را مثال زد که می تواند از تصرف اشخاص نسبت به اراضی ملی جلوگیری نماید و متصرف را تحت تعقیب کیفری قرار دهد. پس تصرف اشخاص نسبت به بستر آبهای طبیعی و رودخانه ها و راه ها و اراضی ملی شده و امثال آنها صرف نظر از مخالفت و مقابله با حکم قانون مشروعیتی برای متصرفین در پی نخواهد داشت. قاعده موصوف در خصوص املاک و اراضی موقوفه نیز به طریق اولی صادق است. زیرا مال وقف، قابل تملک توسط دیگران نیست تا تصرف اشخاص نسبت به موقوفه، دلیل و یا حتی اماره مالکیت برای متصرفین محسوب شود.