واقعی بودن تصرف

منظور از این شرط توجه به مفهوم واقعی و عینی وضع ید و استیلاء است. به عبارت دیگر استیلای متقاضی ثبت باید به صورت فعل مادی باشد و تصرفات حقوقی نظیر خرید ملک مورد تقاضای ثبت به تنهایی نمی تواند وضع ید محسوب شود زیرا در برخی از عقود و ایقاعات منتقل الیه باید واقعاً و عملاً نسبت به موضوع عقد یا ایقاع متصرف باشد. در مرحله تقاضای ثبت این ضرورت به نحو تعیین کننده ای مؤثر است و خود را نشان می دهد. در بخش اول ماده ۹۰ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی می خوانیم بازداشت مال غیر منقول ثبت نشده به نام مدیون که در تصرف مالکانه غیر است، ولو این که متعهدله مدعی مالکیت متعهد و یا خود متعهد مدعی مالکیت آن باشد، مادام که این ادعا به موجب حکم نهایی به اثبات نرسیده، ممنوع است ..... همچنین ب. ت. ب. جمیع جهات و وضعیت موجود ملک مورد تقاضا باید مقدار استیلاء و تصرفات واقعی متقاضی ثبت به صورت منجز و به دور از ابهام مشخص شود و البته پدفیلد کالین فرانک - حقوق به زبان ساده همان منبع، صفحة ۴۴۵. تشخیص این مهم که آیا تصرف و استیلای متقاضی بر قسمتی از ملک مورد تقاضای ثبت را می توان به منزله تصرف و اقتدار او نسبت به کل ملک محسوب نمود یا نه از جملة تکالیف مهم و اساسی نماینده ثبت در امر احراز تصرفات متقاضی است. نماینده ثبت در این راه مأموریت دشواری دارد و باید به نحو واقعی احراز کند که اگر کل ملک مورد تقاضا در تصرف متقاضی ثبت نیست آیا تصرفات او در بخشی از ملک به گونه ای هست که بتوان آن را دلیل و نشانه اعمال اراده وی بر کل ملک به حساب آورد و یا این که تصرفات متقاضی محدود به همان بخش مورد تصرف اوست و خارج از آن نمی توان استیلاء و اقتداری برای وی تصور کرد. بدیهی است در مرحله تقاضای ثبت زمانی تصرف متقاضی محقق فرض می شود که سلطه و استیلای او نسبت به تمامی اجزای ملک مورد تقاضا، تحقق یافته باشد. به نحوی که هر گاه اراده نماید بتواند سلطه و استیلای مادی خود را بر کل اجزای ملک اعمال کند. مثلاً، تصرفات متقاضی نسبت به یک اعیانی کوچک در یک قطعه زمین زراعتی بزرگ را هیچ گاه نمی توان استیلاء و اقتدار او بر کل اراضی زراعتی مذکور تلقی نمود. زیرا از شرایط موجود و نحوه تصرفات متقاضی به خوبی استنباط می شود که وضع ید و استیلای او منحصر به اعیانی احداثی در زمین مزبور است و سایر اجزای آن اراضی را در بر نمی گیرد. با وجود این توجه به تصرفات واقعی متقاضی نباید موجب این تصور شود که لزوم استیلاء و اقتدار متقاضی نسبت به اجزای ملک در همه حال با سلطه و استیلای مشهود و محسوس او ملازمه دارد. برای نمونه ممکن است شخصی به عنوان متقاضی درخواست ثبت اراضی مزروعی وسیعی را داشته باشد و ضمن آن که به علت وسعت ملک و عدم تمکن مالی قادر به کشت کل اراضی مذکور نباشد اما این اختیار و امکان برای او وجود دارد که در صورت تمکن مالی و فراهم بودن موجبات و مقتضیات تمام اراضی مورد درخواست را زیر کشت قرار دهد. پس در چنین فرضی متقاضی مذکور با مانعی که بتوان آن را دلیل عدم استیلاء و سلطه و تصرف او نسبت به کل ملک دانست روبرو نیست و به نظر می رسد اگر همین مقدار بر نماینده ثبت احراز شود و یا متقاضی بتواند ثابت کند که میزان تصرفات و استیلای او بر قسمتی از اراضی مورد درخواست به منزله تصرف و استیلای او بر کل اراضی مذکور است کفایت می کند و چنین متقاضی متصرف کل ملک شناخته می شود. بخش اول قانون ثبت در حمایت از تصرف واقعی و عینی مقرر میدارد هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند کلاهبردار محسوب می شود .....