(۱) ضبط تضمین های پیمانکار — نابراین

همچنین یادآوری این نکته نیز ضروری است که ضمانت نامه بانکی بالفعل پول نقد نیست ولی بالقوه پولی است که بنا به درخواست کارفرما قابلیت تبدیل آن به پول وجود دارد. بالعکس سپرده حسن انجام کار، بالفعل پول نقدی است که تدریجاً با کسر ۱۰ درصد از صورت وضعیت ها نزد کارفرما موجود است. با فسخ پیمان، کارفرما می تواند همان وجوه نقد را هم ضبط و به حساب خزانه واریز کند. از آنجا که علاوه بر ضمانت نامه بانکی و سپرده ی حسن انجام کار، معمولاً ضمانت نامه دیگری بابت پیش پرداخت موضوع ماده ۳۶ شرایط عمومی پیمان) در ید کارفرما وجود دارد بنابراین مفهوم مخالف بند(ب) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان این است که کارفرما در صورت فسخ پیمان حق ضبط و وصول ضمانت نامه پیش پرداخت» را ندارد و در صورت اقدام به چنین کاری از حیث کیفری تحت عنوان خیانت در امانت در مقابل پیمانکار مسئولیت دارد. کما این که از جهت حقوقی نیز مسئولیت استرداد آن به پیمانکار بر عهده کارفرماست. چرا که مبالغ پیش پرداخت به یک مفهوم مخالف دیگری نیز در بند (ب) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان وجود دارد که می توان گفت از بدیهیات است و آن این که کارفرما حق ندارد پیش از طی مراتب و مراحل آداب فسخ پیمان، به ضبط و واریز ضمانت نامه و سپرده حسن انجام کار مبادرت نماید. پرسشی که در اینجا می توان مطرح کرد این است که آیا مکانیزمی برای جلوگیری از ضبط ضمانت نامه ی بانکی برای پیمانکار وجود دارد؟ به ویژه اگر کارفرما به ناحق پیمان را فسخ کند و در واقع حقی برای ضبط ضمانت نامه بانکی نداشته باشد، آیا پیمانکار می تواند از طرق قانونی مانع از وصول ضمانت نامه ی بانکی شود؟ در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) مبحثی وجود دارد تحت عنوان دادرسی فوری در آن مبحث که از ماده ۳۱۰ آغاز و به ماده ۳۲۵ ختم می شود، چگونگی دادرسی فوری تبیین شده است. در دادرسی فوری دادگاه به صورت دستور موقت ممکن است قراری مبنی بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری صادر نماید (ماده ۳۱۶ قانون مزبور). در آن صورت اقدامات یکی از اصحاب دعوا که ممکن است، خسارتهای غیر قابل جبرانی متوجه طرف مقابل شود، به طور موقت متوقف میشود تا پس از صدور حکم قطعی و نهایی تکلیف آن تعیین شود. نابراین، هرگاه پیمانکار خود را در معرض فسخ از جانب کارفرما ببیند ناچار است از لحاظ عملی، کارفرما برای ضبط ضمانت نامه ی بانکی کافی است نامه ای به بانک ضامن ارسال کند و از بانک موصوف بخواهد که مبلغ ضمانت نامه ی بانکی را به حساب شماره ی فلان واریز کند. طبق متن ضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نیز مکلف به انجام آن است. اما چنانچه در اثر صدور قرار دستور موقت از دادگاه به بانک ضامن اعلام شود که از ضبط ضمانت نامه ی بانکی موقتاً خودداری شود، کارفرما حق ندارد بانک را اجبار به واریز مبلغ ضمانت نامه به حساب خزانه نماید. بانک نیز به استناد دستور موقت دادگاه از پرداخت آن به کارفرما اجتناب میکند. دستور موقت باید چنان به فوریت صادر شود که پیش از ایصال نامه کارفرما به بانک ضامن بانک را مکلف به ممانعت از ضبط آن به نفع کارفرما سازد وگرنه نوش داروی بعد مرگ سهراب خواهد بود. البته برابر ماده ۳۱۹ قانون یاد شده ی بالا دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل میشود از پیمانکار تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین است. منظور از تأمین هر مالی است که بتواند در اثر صدور دستور موقتی که پیمانکار به ناحق درخواست کرده خسارت احتمالی وارد به کارفرما را جبران سازد. ساده ترین و راحت ترین صورت تأمین» وجه رایج «پول نقد» است اما تأمین تنها محدود به پول نیست بلکه می تواند وثیقه ی ملک یا حتا سپردن ضمانت نامه ی بانکی را نیز شامل شود. برای اخذ تأمین، ضابطه و ملاک معینی در قانون نیامده و میزان و نوع آن به نظر دادگاه گذاشته شده است. اما این یکی از معضلاتی است که به هنگام صدور دستور موقت پیمانکار با آن روبروست زیرا از آنجا که در قانون مقدار مشخصی برای تأمین» پیش بینی نشده، از این رو، دادگاهها در تعیین آن در برخی مواقع رعایت انصاف را نمی کنند. مقدار متعارف آن در رویه ی قضایی معمولاً بین ۱۰ تا ۲۰ درصد مبلغ ضمانت نامه بانکی است اما بعضاً ملاحظه می شود که دادگاهها کمتر یا بیشتر از درصدهای بالا را نیز تعیین میکنند. گاهی ۵ درصد، گاهی ۳۰ ۴۰ ۵۰ و حتا ۱۰۰ درصد نیز مشاهده شده است. با این حال، پذیرش دستور موقت در خصوص ضمانت نامه بانکی نیز به تشخیص