داوری در دعاوی مربوط به پیمانکاری — قراردادهای پیمانکاری به جهت برخی ویژگی ها

قراردادهای پیمانکاری به جهت برخی ویژگی ها اقتضای توجه خاص را دارند. همان طور که برخی از نویسندگان بیان داشته اند در قراردادهای در از مدت به ویژه در قراردادهای پیمانکاری بین المللی مراجعه مستقیم به داوری اساساً پاسخگوی نیازهای قراردادی طرفین نیست. در این گونه قراردادها که غالباً دارای پیچیدگی های فنی و فناوری خاص هستند نه تنها دعاوی اصولاً متعددند، بلکه اکثر قریب به اتفاق آنها جنبه فنی ۲۲۰ به عبارت دیگر تأسیس شرکت تجاری مانع از فسخ قرارداد اولیه مدنی نیست. در قواعد عمومی خیارات نیز این موضوع ثابت است که تلف موضوع یا تغییر قرارداد مانع از اقاله یا فسخ نمی شود. تکنیکی دارند و کمتر دارای جنبه حقوقی صرف هستند. بدیهی است در چنین قراردادهایی رجوع به داوری با سرعت لازم برای انجام تعهدات موضوع قرارداد منافات دارد. ۲۲ در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان با عنوان «حل اختلاف آمده است: «الف - هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید دو طرف می توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) بر حسب مورد به روش تعیین شده در بندهای ۱ و ۲ عمل نماید. در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامه هایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است. هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوطه را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود عمل کنند. در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ۱ است رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود کارشناس یا هیات کارشناسی در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام می گردد عمل کنند. ب در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیات کارشناسی موضوع بند ۲ به توافق نرسند یا نظر اعلام شده طبق بندهای ۱ و ۲ مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، برای حل اختلاف، طبق بند (ج) اقدام میگردد. ج دو طرف اختلاف نظر پیش آید هر یک از طرفها می تواند را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید. تبصره ۱ - چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود. تبصره ۲ رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی انجام می شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده طرفها بر طبق آن عمل می نمایند. د- ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای عالی فنی تغییری در تعهدات قراردادی دو طرف نمی دهد و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند. در قراردادهای پیمانکاری صحبت از شخصی است که با عناوین مهندس … یا ناظر» یا «حکم» ایفای نقش میکند. این شخص با تأیید اقدامات انجام شده حدود تعهدات نهایی یا مورد اختلاف طرفین را معلوم میدارد و اگر اعتراضی به آن نشود، لازم الاجرا خواهد شد. آیا ۲۲۱ زر کلام ستار تفکیک بین نهادهای شبه داوری از نهاد داوری در قراردادهای پیمانکاری بین المللی فصلنامه مدرس علوم انسانی شماره ۳۸، زمستان ۱۳۸۳، ص ۱۰۶ این ماهیت داوری به معنای خاص تلقی می شود؟ برخی گفته اند: «به نظر می رسد که اگر در مرحله ای به علت عدم اعتراض طرفین نظر مهندس … یا حکم قطعی و لازم الاتباع برای طرفین گردد، بناچار باید آن را نوعی داوری گرچه بعضاً محدود به موارد خاص تلقی کرد. داوری تلقی نمودن این وضعیت چندان قوی نیست زیرا نظری که به صرف اعتراض ی. ا. ط. از حالت لازم الاتباع خارج شود و تنها با توافق طرفین این وصف را بیابد یا برای رسیدگی به مرجع دیگر ارجاع گردد نمیتواند رأی داور تلقی شود و وقتی نتیجه رسیدگی رأی داوری نباشد معلوم است که مرجع رسیدگی نیز داوری نبوده و در نقش های دیگر ظاهر شده است. اگر طرفین آزاد باشند که نظر کارشناس را قبول یا رد کنند؛ در صورتی که آن را بپذیرند. این پذیرش نه از جهت داوری یا قبول نظر داور است بلکه به جهت قرارداد تازه ای است که مضمون آن پذیرش نظر کارشناس م. ب.. این بحث آثار مهمی دارد که علاوه بر بحث قابلیت ابطال به قلمرو اصل ۱۳۹ قانون اساسی نیز مربوط می شود. به این صورت که آیا اصل ۱۳۹ علاوه بر داور توافق به کارشناس را نیز منع می کند؛ به این صورت که نظر کارشناس برای طرفین لازم الاتباع و نه اینکه قابل رد باشد؟ برخی از نویسندگان دخالت کارشناسی در موضوع قرار داد را نوعی میانجیگری» می دانند که نتیجه کار آن به سازش طرفین منتهی می شود. ممکن است از عبارت هر یک از طرفها می تواند در نخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید چنین مستفاد شود که داوری، در این قراردادها اختیاری است نه اجباری اما همان طور که برخی گفته اند: در لسان قانون گذار واژه می تواند در مقام بیان حکم جواز است نه تخییر کما اینکه در بسیاری از مواد قانون مدنی نیز از همین عبارت قاطبه حقوق دانان و قضات آن را به منزله حکم قانونی تفسیر کرده اند و نه تخییر». ۲۲۲ به نظر می رسد که آنچه در قرارداد پیمان پیش بینی شده است با ماهیتی مانند هیأت حل اختلاف نزدیک باشد زیرا این هیأت دارای برخی ویژگی ها است که در قراردادهای پیمان نیز به چشم می خورد: ۱ - نقش نظارتی هیأت ۲- آشنایی به امر مورد نزاع و ارایه پیشنهاد به طرفین - نقش هیأت در جلوگیری از تعطیلی کار. این اوصاف در مورد کارشناس نیز قابل تصور است اما در مورد داور صادق نیست. ۲۲۵ برای بحث بیشتر رجوع شود به درویشی هویدا دکتر … صص ۷۴ إلی ۸۲ نقل رایی از رویه قضایی در مورد قراردادهای پیمان مفید م. ب.: «در خصوص تجدید نظر خواهی شرکت سازه ها ... به طرفیت گروه صنعتی ... نسبت به دادنامه شماره ۱۳۷ در تاریخ ۸۲/۹/۲۰ صادره از شعبه ۲۸ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای شرکت ت. ن. خ. به خواسته استرداد ضمانت نامه بانکی شماره ۹۷۹/۲۰۸۸ بانک تجارت به استدلال مندرج در دادنامه معترض عنه منتهی به صدور قرار عدم استماع دعوا شده است ب. ت. ب. مندرجات پرونده به نظر دادگاه اعتراض شرکت ت. ن. خ. بر دادنامه معترض عنه وارد است زیرا دادگاه بدوی به استناد ماده ۵۳ قرارداد مستند دعوا که مقرر داشته هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید هر یک از طرفها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید و در تبصره یک ماده مرقوم اضافه شده چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود و در ماده ۵۴ قرارداد هم آمده است که قوانین و مقررات حاکم بر این پیمان منحصراً قوانین و مقررات کشور جمهوری اسلامی ایران م. ب. و دادگاه بدوی به این استدلال که قبل از اینکه طرفین برای رفع اختلاف خود به داور مراجعه نمایند به دادگستری مراجعه کرده اند دعوا را قابل پذیرش ندانسته است حال آنکه استدلال دادگاه صحیح نیست زیرا در ماده ۵۴ قرارداد با قید کلمه می تواند مشخص است که اراده طرفین در این زمینه به اختیار در تعیین حکم متکی بوده و به هیچ عنوان الزامی در این خصوص برای طرفین وجود ندارد و خاصه آن که در ماده ۵۴ قرارداد هم اشاره به این امر شده که قوانین مملکتی بر قرارداد حاکم خواهد بود. بنا به مراتب مذکور عدم مراجعه به حکم موجب اسقاط حق دادخواهی برای ت. ن. خ. به محاکم دادگستری نیست پس با پذیرش تجدید نظر خواهی و با استناد به بندهای «ج و د» ماده ۳۴۸ و ماده ۳۵۳ قانون قرار معترض عنه نقض و پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادر کننده قرار عودت داده می شود. این رأی قطعی است دادنامه شماره ۸۳/۱/۲۹۷۴ موضوع پرونده شماره ۱۳۸۳/۵۲ شعبه ۲۷ دادگاه تجدید نظر استان تهران). ۲۲۶ پیش بینی داوری، آثاری را نسبت به طرفین اشخاص ثالث و مراجع قانونی و در رأس آنها دادگاه ها به دنبال دارد که در این قسمت به بررسی آن می پردازیم.