۴-۱- قایم مقامی داور نسبت به یکی از طرفین دعوا — داوری (خدابخشی)

گفته شد که یکی از اوصاف داور ثالث» بودن است؛ به این معنا که داور نمی تواند ی. ا. ط. اختلاف باشد اما ذینفع بودن داور بلا اشکال است. در فرضی که داور از حالت ثالث بودن خارج و ی. ا. ط. اختلاف می شود سمت خود را نیز از دست خواهد داد. این وضع را می توان در قایم مقامی عام ناشی از ارث تصور نمود. برای مثال، داور، وارث ی. ا. ط. دعوا است و بعد از مرگ مورث جانشین او و ی. ا. ط. می شود؛ در این فرض داور نمی تواند میان خود و طرف مقابل داوری کند. ۳۳۲ همین قایم مقامی ۳۳۰ - عبارت شاغل در محاکم قضایی تنها متوجه کارمندان اداری است و در مورد قضات در هر جا که مشغول به خدمت باشند، حکم ممنوعیت وجود دارد. اما آیا عبارت مذکور منصرف به کارمندانی است که در بخشهای قضایی مانند دادسرا و دادگاه کار میکنند و منصرف از بخشهای ستادی است یا همه کارمندان قوه قضاییه را در بر می گیرد؟ ۳۳۱ قضاوت و داوری نه تنها همزمان قابل جمع نیستند بلکه اظهار نظر سابق در مقام داوری نیز مانع از رسیدگی قضایی می شود. به موجب بند «د» ماده ۹۱ قانون اگر دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد نمی تواند در آن موضوع قضاوت نماید. آیا عکس این وضع نیز صحیح است؛ یعنی قاضی سابق در مقام داور فعلی و در همان موضوع می تواند داوری کند؟ منعی به نظر نمی رسد و در ماده ۴۶۹ قانون نیز در این خصوص منعی ذکر نشده است. ۳۳۲ در حقوق دادرسی مدنی تبدیل وضعیت اصحاب دعوا از نکات ظریف و قابل توجه م. ب.. برای مثال ممکن است خواهان به خوانده تبدیل شود که غیر از تبدیل مدعی به مدعی علیه است) یا «شاهد» به یکی از اصحاب دعوا تغییر وضعیت دهد. در دادنامه شماره ۸۹/۷/۱۵۸۹۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۸۲۶ موضوع پرونده شماره ۸۸۰۰۷۹ شعبه ۳۵ دادگاه عمومی - -. حقوقی مشهد در این مورد بیان نموده ایم در خصوص دادخواست تقدیم شده توسط آقای … ... به وکالت از طرف آقای … ... ۱ - آقای … ... ۲- خانم … ... - خانم … ... - خانم … ... ۵- خانم … ... همگی فرزندان و خانم … محمد علی ... هستند، حاوی خواسته ای دایر بر تقسیم ترکه مرحوم محمد علی ... که حسب اظهارات طرفین منحصر است به یک قطعه زمین به مساحت ۱۱۶/۳۲ که عین آن در مالکیت آن مرحوم بوده و عرصه نیز وقف م. ب. و در ادامه رسیدگی اختلاف در یکی از طبقات ملک زیرزمین یا آنچه به عنوان همکف مورد تایید طرفین است چنین خواسته ای تبدیل به دعوی کامل و از زمره امور ترافعی شده و چون خواهان در مورد ادعای این طبقه که مورد ادعای آقای … می باشد، اختلاف داشته و آن را نمی پذیرد دادگاه نسبت به ورود در ماهیت امر اقدام نموده است؛ ن. ب. ا. حسب اقرار خواندگان دعوی مرحوم محمد علی طبقه مورد ادعا را به فرزند خود آقای … است و شاهدی دیگر به نام محمدرضا ... نیز مراتب فروش و انتقال را تایید نموده و هر چند پس از بررسی کارشناسانه تعلق یا عدم تعلق امضا یا اثر انگشت مرحوم محمد علی ذیل قرارداد مورخه ۸۶/۶/۱۵ به دلیل از بین رفتن آثاری از این امور نمیتوان به صراحت از تعلق اثر انگشت یا امضا صرفاً بر اساس نظر کارشناس سخن گفت اما در همین مورد نیز نمی توان از عدم تعلق آن یاد نمود و قرینه ای در نظر هیأت کارشناسی وجود دارد که ظن قوی بر تعلق آن به وجود می آورد زیرا برخی مشابهتها را مطرح کرده اند و صرف نظر از این قسمت دادگاه بر اساس دلایل و بینه شرعی و قانونی دیگر دو ماهیت امر توجه دارد و ن. ب. ا. هر چند دعوی پس از مرگ شخص به طرفیت ورثه اقامه می شود مواد ۲۳۲ و ۲۳۹ قانون امور حسبی و مقتضای قایم مقامی ورثه به ویژه در دعوایی نظیر تقسیم ترکه نیز همین امر م. ب. و در چنین دعوایی ورثه در نقش خوانده قرار می گیرند و ممکن است با حصول اختلاف در مالکیت بخشی از ترکه در مقام تعارض قرار گیرند و بنابراین در ظاهر امر نمی توان به اظهارات چنین ورثه ای در مقابل خواهان ترتیب اثر داد و اثبات ادعا را باید از طریق سایر دلایل به عمل آورد اما باید گفت که این نتیجه و استنباط با قواعد دادرسی ادله اثبات و مبانی فقهی منافات دارد و تبدیل عنوان بینه و شاهد به عنوان خوانده دعوی از اصل موضوع و حجیت بینه قانونی چیزی را نمی کاهد و ارزش آن را انکار نمیکند و اگر به اصل بیع شهادت می دادند با رعایت شرایط قانونی پذیرش شهادت از آنها پذیرفته میشد و بنابراین پس از فوت فروشنده نیز ارزش و عنوان فرزندان به عنوان دلیل و شاهد تغییر ماهیت نمی دهد تا از ارزش آن کاسته شود و قرار گرفتن در ردیف خوانده تنها از نظر شکل دادرسی است بدون اینکه حکم قانونی را تغییر دهد و در فقه نیز از این رویکرد یاد شده است من لا یحضره الفقیه، جلد ۳ ص ۱۹۰، جلد ۴ ص ۲۳۰ استبصار، جلد ۳ ص ۸ جلد ۴ ص ۱۱۴، تهذیب الاحکام جلد ۶ ص ۱۹۹، جلد ۹ ص ۱۶۳ و ۳۷۳، مفتاح الکرامة، جلد ۹ ص ۳۴۸، جواهر الکلام، جلد ۳۵ ص ۱۶۴ مکاسب شیخ انصاری جلد ۲، ص ۷۵ مهذب الاحکام جلد ۲۱ ص ۲۵۱ هدی الطالب فی شرح المکاتب جلد ۶ ص ۵۹) و در این دعوی نیز تمام ورثه ادعای آقای … را تایید نموده اند و تنها خواهان معارض است که به دلایل پیش گفته، اثری در دعوی ندارد ضمن اینکه شاهد دیگری نیز تایید کننده قرارداد عادی مورخ ۸۶/۶/۱۵ م. ب. و دادگاه علم متعارف به تعلق این طبقه از منزل به آقای … ... بدست می آورد و ن. ب. ا. درخواست اتیان سوگند از سوی آقای … که توسط خواهان مطرح شده است اگر مقصود سوگند بتی باشد که حسب ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی و مواد ۲۷۲ و ۲۷۵ قانون قابل پذیرش نیست زیرا توسل به قسم در جایی است که ادعا متکی به دلیل نباشد و در این دعوی همان طور که بیان شد ادعای آقای … به اثبات رسیده است و اگر منظور سوگند استظهاری باشد نیز چنین امری ضروری نیست زیرا اولاً هدف از اتیان سوگند استظهاری احتمال و تردیدی است که ممکن است متوجه دعوی باشد و وفای به دین متوفی را محتمل نماید و به همین دلیل در روایت مستند این سوگند اشاره شده است که عله قد اوفی و بنابراین اگر تردیدی در بقای مورد وصیت نیز محقق میشود. فرض آن در جایی است که «الف» و «ب» توافق به داوری ج» نموده اند و شخص الف» در عین حال، مالی را برای «ج» وصیت نموده است. در زمان حیات موصی (الف)، بین او و شخص ب» راجع به همان مال اختلاف می شود و قبل از آغاز داوری و صدور رأی موصی فوت میکند. در این فرض که مال از طریق وصیت به «ج» داور) میرسد؛ او طرف دعوای «ب» می شود و نمیتواند رأی داوری صادر نماید. حق نباشد همان طور که ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی بیان می دارد نیازی به اتیان سوگند مذکور که خلاف اصل است و باید به قدر متیقن محدود شود نمی باشد و رویکرد فقهی در این خصوص نیز وجود دارد ( الانوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرایع، جلد ۱۴ ص ۸۹ المناهل ص ۷۳۷ مستند الشیعه فی احکام الشریعه، جلد ۱۷ ص ۲۵۹، تکملة العروة الوثقی، جلد ۲ ص ۸۴ الی ۸۶ مهذب الاحکام، جلد ۲۷ ص ۱۰۰) ثانیا در دعوی عینی چون عین مال در تصرف ورثه یا اشخاص دیگر است نیازی به یمین استظهاری نمیباشد المناهل ص ۷۲۷ فاضل لنکرانی کتاب القضاء والشهادات، ص ۱۷۵ تکملة العروة الوثقی، جلد ۲ ص ۸۰ مهذب الاحکام جلد ۲۷ ص ۹۹ جواهر الکلام، جلد ۴۰، صص ۱۹۸ الی ۲۰۰) و ن. ب. ا. طرح ادعایی مانند اینکه مرحوم محمد علی قصد وقف ملک را داشته و این امر نشان می دهد که فروش آن صحت نداشته است کمکی به نفی دلایل آقای … ... نمی کند و طرفین دعوی در اینکه وقف تحقق نیافته است و به دلیل عدم حصول قبض و اقباض منتفی شده شده است. اقرار دارند و این امر قرینه ای به عدم صحت ادعای هادی ... نیست و با چنین قرائنی ضعیف نمی توان از دلایل مدعی چشم پوشی نمود و ن. ب. ا. تقسیم ماترک اگر بر اساس تقسیم به افراز تعیین حصه های مساوی یا تعدیل یا رد میسر نباشد، دادگاه را ناچار میکند به فروش مال مشاع اقدام نماید ماده ۳۱۷ قانون امور حسبی و حسب نظریه کارشناس و پاسخ شهرداری ملک غیر قابل تقسیم م. ب..