اثبات شراکت مدنی در عقد مضاربه

آیا اشتراک در سود تجارت مضاربه ناشی از شرکت در سرمایه است به این معنی که مضاربه بر پایه شرکت مدنی است؟ (اثبات شراکت مدنی در عقد مضاربه) نظر هیات عالی مضاربه عقدی است که به موجب آن بر اساس قراردادبین صاحب سرمایه و عامل برقرار می‌شود که یکطرف سرمایه و طرف دیگر کاری (برای تجارت خاص) انجام می‌دهد و سود حاصل از انجام تجارت و معامله مورد نظر بین صاحب سرمایه و عامل تقسیم می‌شود بنابراین عقد مضاربه مطابق ماده 546 ق.م نوعی عقد مشارکت است کما اینکه در حقوق بانکی قراردادهای بانکی به دو دسته مبادله‌ای و مشارکتی تقسیم‌بندی شده‌اند و عقد مضاربه جزء عقود مشارکتی قرار دارد. در نتیجه نظریه اقلیت مورد تایید هیات عالی است. نظر اکثریت مطابق ماده 546 قانون مدنی مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد؛ با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می‌شود. مطابق ماده 571 قانون مدنی شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه اشتراک در سود تجارت مضاربه ناشی از شرکت در سرمایه نیست؛ پس مفهوم شرکت مدنی در مورد عقد مضاربه وجود ندارد؛ زیرا اساس عقد شرکت مدنی، اشتراک در سرمایه است که مال‌الشرکه نامیده می‌شود. شرکت شرکا در سود تجارت اگر بر اساس اشاعه مال‌الشرکه باشد شرکت مدنی است و اگر بر اساس شخصیت حقوقی باشد شرکت تجاری است و چون اشتراک مالک و عامل مضاربه بر اساس هیچ‌یک از آن دو نهاده نشده است؛ بنابراین عقد مضاربه به صورت کلی از باب شرکت مدنی و تجارت خارج است.