قابلیت استماع دعوی الزام فروشنده به عنوان مالک مشاعی به تحویل سهم مشاعی خود

حسب ماده 367 قانون مدنی مبیع باید به تصرف مشتری داده شود؛ به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و عرفاً تسلیم زمانی واقع می‌شود که مبیع تحویل مشتری شود و در اختیار وی قرار گیرد و در املاک مشاع ن. ب. ا. هر یک از مالکین در جزء جزء مال سهیم می‌باشند، حسب ماده 581 قانون مدنی تصرفات هریک از شرکا باید با اذن شرکا دیگر باشد؛ در غیر این صورت فضولی خواهد بود و با وحدت ملاک از ماده 475 قانون مدنی که اجاره مال مشاع را جایز و تسلیم آن را موقوف به اذن شریک دانسته است، دعوی تسلیم مال مشاع به لحاظ اینکه قانوناً و عملاً بدون رضایت سایر شرکاء امکان تحویل وجود ندارد، قابلیت استماع نخواهد داشت. نظر ابرازی پاسخ مثبت است و درمجموع چنین دعوایی قابلیت استماع را دارد؛ زیرا اولاً؛ فروش ملک مشاعی جایز است. ثانیاً؛ تسلیم مبیع صرف‌نظر از نوع بیع و وضعیت مبیع به موجب قانون 220 مدنی یک از نتایج عقد بیع صحیح شرعی است و در صورتی که مقدور نباشد از موجبات بطلان عقد است. ثالثاً؛ به موجب مواد 367 و 368 قانون مذکور، تسلیم مبیع با قبض (تسلّم) و تصرف عملی آن از ناحیه خریدار متفاوت است و ممکن است از طرف فروشنده مبیع تسلیم شود؛ ولی خریدار عملاً آن را تصرف ننماید. رابعاً؛ به موجب ماده 369 همان قانون، تسلیم به اختلاف مبیع و به کیفیات مختلفه حاصل می‌گردد و تسلیم ملک مشترک با در نظر گرفتن شرایط تصرف عملی در ملک مشاعی میسر است و ب. ت. ب. اینکه تحقق تسلیم به موجب قسمت اخیر همین ماده به داوری عرف گذارده شده است. عرف در اختیار نهادن ملک مشاعی از طرف فروشنده با شرایط قانونی حاکم بر تصرف عملی در ملک مشاعی و بهره‌مند شدن خریدار از اختیارات قانونی فروشنده با تمام شرایط قانونی آن، جهت فراهم شدن امکان تراضی با سایر شرکا برای تصرف عملی ملک را تسلیم می‌داند و خامساً؛ بنا بر شرایط و وضعیت مبیع ممکن است تسلیم محقق شود و تصرف عملی و قبض آن از ناحیه خریدار منوط به اجازه سایر شرکا باشد؛ همچنان که به موجب ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی خلع ید مشاعی پذیرفته شده است و وضع ید آن مستلزم اجازه کلیه مالکین ملک مشاعی دانسته شده است. سادساً؛ اصل بر استماع دعوا است و غیر قابل استماع دانستن چنین دعوایی می‌تواند تبعات قانونی متعددی برای طرفین در مقابل یکدیگر و یا در مقابل ثالث دعوی داشته باشد؛ بنا به مراتب، نتیجتاً می‌توان گفت تسلیم ملک مشاع حداقل به عنوان یک عمل حقوقی (نه عمل مادی) قابل استماع بوده؛ و قبض خریدار تابع مقررات املاک مشاعی است.