مصداق جزایی فروش مال مرهونه

بایع ملکی را که در رهن بانک بوده است به مشتری می‌فروشد. مشتری پس از عقد بیع و کشف موضوع معنونه از بایع به علت فروش مال غیر و کلاهبرداری شکایت می‌کند. این سوالات مطرح است: 1- عقد موصوف از لحاظ حقوقی دارای چه وضعیتی است؟ 2- آیا اقدام بایع با علم به موضوع واجد عنوان جزایی است؟ 3- در صورت مثبت بودن پاسخ عنوان مجرمانه آن چیست؟ نظر هیات عالی ب. ت. ب. مبانی و جهات استدلال مندرج در اتفاق‌نظر قضات دادگستری شهرستان سمنان نظر مذکور به تفصیل در خصوص مسائل سه‌گانه مطروحه، منطبق با موازین قانونی و به نحو جامع صادر گردیده و مورد تایید است. نظر اتفاقی در پاسخ به سوال اول: الف) مبانی فقهی و اتفاق‌نظر فقها در مبحث رهن و تکالیف و حدود و اختیارات طرفین در مال مرهونه عبارت است از: 1- عقد رهن موجب زوال مالکیت از راهن (مالک) در عین مرهونه نمی‌شود. 2- اقدامات هر یک از طرفین در صورت تنافی با حقوق دیگری در حکم تصرفات فضولی و محکوم به رد یا تنفیذ از طرف مقابل است. ب) مبانی مستفاد از قانون مدنی من جمله فصل پنجم از مبحث معاملات فضولی و فصل هجدهم از مبحث عقد رهن نظیر ماده 718 که از عبارت مازاد (فروش عین مرهونه) مال مالک آن است، استفاده کرده و ماده 789 به امانی بودن مال مرهونه در ید مرتهن اشاره داشته و ماده 794 حوزه تصرفات راهن را تا جایی که منافات با حقوق مرتهن ندارد تجویز کرده است. با التفات به مفاد رای وحدت رویه شماره 620 - 1376/8/20 هیات عمومی دیوان‌عالی کشور از حیث اثر حقوقی چنان‌چه با حقوق مرتهن منافات داشته باشد غیرنافذ بوده و استقرار آن نیازمند تنفیذ مرتهن است. در پاسخ به سوال دوم و سوم، اولاً: ب. ت. ب. اینکه در بزه انتقال مال غیر، مرتکب مال دیگری را منتقل می‌کند و در مانحن‌فیه ب. ت. ب. استدلال قسمت اول در رهن قرار گرفتن ملک، مالکیت راهن را زایل نمی‌کند، لهذا انتقال ملک مذکور از ناحیه راهن نمی‌تواند از مصادیق بزه فوق‌الذکر باشد. ثانیاً: با عنایت به اینکه رکن مادی بزه کلاهبرداری فعل مادی مثبت است صرف کتمان در رهن بودن مبیع از ناحیه بایع که نوعی ترک فعل محسوب می‌شود موجب تحقق بزه کلاهبرداری نیست. ثالثاً: موضوع از مصادیق ماده 674 قانون مجازات اسلامی تعزیرات نیست زیرا ماده یاد شده ناظر به اقدامات امین است در حالی‌که در فرض سوال، بایع همان مالک ملک است و امین محسوب نمی‌گردد. نتیجه این که اقدام بایع در این فرض سوال واجد وصف جزایی نیست.