نکتهٔ فقهی: حق (اصطلاحات رایج در فقه (قواعد فقه))

امارات، دلایلی هستند که مبنای حجیتشان این است که نوعا کاشف از واقعند و به همین علت از سوی شارع حجیت یافته‌اند؛ اعم از این که واقع، حکمی باشد و یا از موضوعات. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): امارات دلایلی هستند که مبنای حجیتشان این است که نوعاً کاشف از واقعند و به همین علت از سوی شارع حجیت یافته‌اند، اعم از اینکه واقع حکمی باشد یا موضوعی. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

این گونه امارات را « اماره حکمی » می‌نامند، مانند خبر واحد . — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): اماره حکمی در جهت تعیین تکلیف و ارائه طریق برای حکم و قانون الهی مجهول به کار می‌رود، مانند خبر واحد. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

در مقابل، امارات موضوعی ، اماراتی هستند که محل استفاده از آن‌ها، موضوعات است و به اصطلاح در « شبهات موضوعیه » جاری می‌گردند، در حالی که امارات حکمی در « شبهات حکمیه » مورد استفاده قرار می‌گیرند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): امارات موضوعی در شبهات موضوعیه جاری می‌گردند و محل استفاده از آنها موضوعات است، مانند قاعده ید که اماره مالکیت است. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

در اینجا با استفاده از « قاعده ید » و این که تصرف اماره مالکیت است، تردید رفع می‌گردد و به موجب آن، قضیه به نفع « ذو الید » خاتمه می‌یابد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): تصرف (ید) اماره مالکیت است و در صورت تردید در مالکیت، قضیه به نفع متصرف (ذوالید) خاتمه می‌یابد. شاخه: ادلهٔ اثبات

در اصول بر خلاف امارات، کشف و حکایتی وجود ندارد، بلکه صرفا برای رفع حیرت بندگان و تعیین تکلیف موقت، از ناحیه شارع تعبدا معتبر شناخته شده‌اند و بیش از این اعتباری ندارند. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): اصول عملیه صرفاً برای رفع حیرت بندگان و تعیین تکلیف موقت، از ناحیه شارع تعبداً معتبر شناخته شده‌اند و کشف و حکایتی از واقع ندارند. شاخه: اصول فقه (روش استنباط)

شرط ، تعهدی فرعی برای تحقق اثر حقوقی است که می‌تواند صحیح، باطل یا مبطل عقد باشد. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): شرط تعهدی فرعی برای تحقق اثر حقوقی است که می‌تواند صحیح، باطل یا مبطل عقد باشد. شاخه: مدنی

علت و سبب، عوامل ایجاد کننده مسئولیت هستند؛ علت منشأ مستقیم فعل و سبب عامل زمینه‌ساز آن است. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): علت و سبب عوامل ایجادکننده مسئولیت هستند؛ علت منشأ مستقیم فعل و سبب عامل زمینه‌ساز آن است. شاخه: مدنی

مقتضی ، زمینه‌ساز ایجاد اثر (چه تکوینی و چه تشریعی) است و مانع، امری وجودی است که از تأثیر مقتضی جلوگیری می‌کند؛ مانع قبل از وقوع اثر جلو آن را می‌گیرد، برخلاف رافع که پس از تحقق اثر، مانع بقای آن می‌شود. — برداشتِ خودکار (در دستِ بهبودی): مقتضی زمینه‌ساز ایجاد اثر است و مانع امری وجودی است که از تأثیر مقتضی جلوگیری می‌کند؛ مانع قبل از وقوع اثر جلو آن را می‌گیرد، برخلاف رافع که پس از تحقق اثر، مانع بقای آن می‌شود. شاخه: مدنی

اصطلاحات رایج در فقه ، اصطلاحات کلیدی چون اماره ، اصل ، شرط ، سبب ، مقتضی و مانع برای تبیین روابط حقوقی و احکام هستند. امارات مانند: خبر واحد ، کاشف از واقع بوده و حجیت دارند، در حالی که اصول عملیه مانند: برائت ، تنها برای رفع حیرت مکلف معتبرند و با ظهور اماره، اعتبار خود را از دست می‌دهند. شرط ، تعهدی فرعی برای تحقق اثر حقوقی است که می‌تواند صحیح، باطل یا مبطل عقد باشد. علت و سبب، عوامل ایجاد کننده مسئولیت هستند؛ علت منشأ مستقیم فعل و سبب عامل زمینه‌ساز آن است. مقتضی ، زمینه‌ساز ایجاد اثر (چه تکوینی و چه تشریعی) است و مانع، امری وجودی است که از تأثیر مقتضی جلوگیری می‌کند؛ مانع قبل از وقوع اثر جلو آن را می‌گیرد، برخلاف رافع که پس از تحقق اثر، مانع بقای آن می‌شود. حق ، سلطه و توانایی اعتباری است که مرتبه‌ای پایین‌تر از ملک دارد و برخلاف حکم، قابلیت اسقاط و نقل و انتقال را داراست.

در مورد شخصی که واقع برای او معلوم نیست و بنابراین، وظیفه شرعی خود را نمی‌داند و جویای آن است، طرق و دلیل‌هایی برای رفع تردید و تعیین تکلیف مشخص گردیده که بعضی از آن‌ها از ابداعات و تاسیسات شرعی‌اند، ولی اکثرشان روش‌هایی عقلایی هستند که توسط شریعت مقدس تایید گردیده و به اصطلاح فقهی، به « حجت » تبدیل شده‌اند.

امارات جمع «اماره» است و اماره در لغت به معنای علامت ، نشانه، وقت و وعده گاه آمده است. ۲. ۱ - اماره حکمی امارات، دلایلی هستند که مبنای حجیتشان این است که نوعا کاشف از واقعند و به همین علت از سوی شارع حجیت یافته‌اند؛ اعم از این که واقع، حکمی باشد و یا از موضوعات. • توضیح این که گاه حکم و قانون الهی برای انسان مجهول است و اماره در جهت تعیین تکلیف، ارائه طریق می‌کند. این گونه امارات را « اماره حکمی » می‌نامند، مانند خبر واحد . وقتی نمی‌دانیم اگر مبیع قبل از قبض تلف گردد از مال بایع تلف می‌شود یا از مال مشتری و با فحص در منابع ، به خبری دست می‌یابیم که می‌گوید: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» (هر مبیعی که قبل از قبض تلف گردد از مال فروشنده است) • با آن که حدیث مزبور قطع و یقین آور نیست، و نمی‌توانیم صد در صد و به طور قطعی آن را به شارع نسبت دهیم، چرا که ممکن است مجعول باشد، از آنجا که اخبار و روایات نوعا حکایت از واقع دارند و به همین علت از سوی شارع مقدس برای ما حجیت یافته‌اند، بدان استناد کرده، مطابق آن عمل خواهیم کرد. • اگر ناقلان اخبار و روایاتی که هر چند متواتر و قطع آور نیستند، عادل و مورد وثوق باشند، اماره بر احکام و مقررات الهی‌اند و از سوی شارع برای بندگان «حجت» و قابل استنادند. مبنا و ملاک «حجیت» اخبار و احادیث ، آن است که به طور نوعی دلالت بر واقع می‌کنند، هر چند احتمال خلاف در آن‌ها برود و شارع مقدس ب. ت. ب. کاشفیت نوعی و رعایت جوانب امر و نیز مصالح کلی احتمال خلاف را نادیده انگاشته و این اخبار و احادیث را حجت فرض کرده است. ۲. ۲ - اماره موضوعی در مقابل، امارات موضوعی ، اماراتی هستند که محل استفاده از آن‌ها، موضوعات است و به اصطلاح در « شبهات موضوعیه » جاری می‌گردند، در حالی که امارات حکمی در « شبهات حکمیه » مورد استفاده قرار می‌گیرند. به طور مثال، قاعده ید یا به اصطلاح اهل حقوق «تصرف» از امارات موضوعی است. امارات موضوعی هنگامی مورد استناد قرار می‌گیرند که شخصی در خصوص یکی از موضوعات، جهل دارد و از این لحاظ وظیفه و تکلیف خود را نمی‌داند، در حالی که بر احکام و مقررات مورد نظر کاملا آگاهی دارد. برای مثال اگر خانه‌ای در تصرف شخصی باشد و او در مالکیت آن تردید داشته باشد، مورد از مصادیق شبهه موضوعی است؛ زیرا تردید به هیچ وجه مربوط به قوانین و مقررات مالکیت نیست، بلکه ناشی از موضوع (مالک) و مشتبه شدن آن است. در اینجا با استفاده از « قاعده ید » و این که تصرف اماره مالکیت است، تردید رفع می‌گردد و به موجب آن، قضیه به نفع « ذو الید » خاتمه می‌یابد. مبنا و ملاک حجیت «ید» آن است که تسلط و استیلای مالکانه، کاشفیت نوعی از مالکیت دارد و شارع نیز این امر را حجت می‌داند.

در اصول بر خلاف امارات، کشف و حکایتی وجود ندارد، بلکه صرفا برای رفع حیرت بندگان و تعیین تکلیف موقت، از ناحیه شارع تعبدا معتبر شناخته شده‌اند و بیش از این اعتباری ندارند. به سخن دیگر تا وقتی دلیل معتبری که بیانگر واقع باشد اقامه نشده و حقیقت مجهول است، اصول می‌توانند کارگشای موقت بوده، حیرت را از بندگان مرتفع سازند. اصول عملیه ( برائت ، استصحاب ، احتیاط و تخییر ) از این دسته‌اند و همانند امارات به دو بخش حکمی و موضوعی تقسیم می‌گردند. مثلا هرگاه در مورد فعلی- مانند کشیدن سیگار - تردید داشته باشیم که ارتکاب آن حرام است یا حلال ، در حالی که دلیل معتبری در خصوص آن تعیین تکلیف نکرده ( شبهه حکمیه )، با اصل برائت رفع حیرت کرده، به حلیت آن حکم می‌کنیم، و نیز اگر در مورد مایعی تردید داریم که خمر است یا آب ( شبهه موضوعیه )، با اجرای اصل برائت، نوشیدن آن را مجاز می‌شمریم. همان طور که ملاحظه می‌شود اصل برائت در هر دو مثال، هیچ کشف و حکایتی از واقع ندارد، یعنی بیانگر آن نیست که حکم الهی در مثال اول «حلیت» است و در مثال دوم «آب بودن»، بلکه صرفا به علت جهل و عدم آگاهی از واقعیت، شارع اصل مزبور را معتبر دانسته تا از مکلفان موقتا رفع حیرت گردد و آنان نیز اگر به استناد این اصل مرتکب امری شده باشند که فی الواقع ممنوع بوده، مورد بازخواست الهی قرار نخواهند گرفت. ۳. ۱ - ثمره تفاوت اماره و اصول تفاوت این دو دسته دلیل (اماره و اصول) روشن و بر این تفاوت، ثمرات و آثاری مترتب است ۱. از جمله این که اصول به مقتضای طبعشان که حجیت موقت دارند نه حجیت دائم، در مقابل امارات و دلایل، کاملا تسلیم هستند و با آمدن اصول، خود به خود اعتبار و ارزش خویش را از دست می‌دهند؛ در حالی که امارات در برخورد با امارات مخالف مقاومت می‌کنند و بر فقیه است که میان آن دو موازنه برقرار کند و هر یک را که واجد نکات مرجح باشد اتخاذ و بر وفق آن عمل کند. اگر فقیه هیچ علت ترجیحی در هیچ یک از اماره و اصل ملاحظه نکند، از هر دو دست برداشته، چنین فرض می‌کند که هیچ کدام از آن دو وجود ندارد و مطابق وظیفه آن فرض عمل می‌کند. ۲. ثمره دیگر این تفاوت، ترتب « التزامات عقلیه » است که در امارات، مورد پذیرش فقها است، ولی در اصول چنین نیست. ۳. ۲ - نکته مهم البته نباید پنداشت در هر مورد که واژه «اصل» به کار می‌رود لزوما به معنای فوق است، زیرا «اصل» معانی مختلفی دارد و در بسیاری از موارد، به معنای «اماره» است؛ و امثال آن. از موارد مشخص و روشن اصل به معنای خاص، اصول عملیه‌اند که عبارتند از: استصحاب ، برائت ، و تخییر .

شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد . به طور کلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی در فقه چنین آمده است " الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق.... ۴. ۱ - انواع شرط در فقه در فقه شرط را به دو قسم تقسیم می‌کنند: شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد . ۴.۱. ۱ - شرط ابتدایی تعهدی‌ که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود ایجاد می‌کند. بهرامی، حمید، کلیات عقود و قراردادها، تهران، نشر میزان، سال ۱۳۸۱، چاپ اول، ص۱۷۶. شرطی که یک طرف انشاء می‌کند، اگر توافق طرف مقابل را به همراه داشته باشد نوعی قرارداد و از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی خواهد بود. اما اگر توافق طرف مقابل نباشد یک تعهد، یک طرفی و عنوان شرط ابتدایی و آثار آن را خواهد داشت. ۴.۱. ۲ - شرط ضمن عقد شرط یا التزامی که در عقد یا قرارداد به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث درج می‌شود. یک نوع تعهد فرعی که طرفین ضمن تعهد اصلی می‌ آورند. در حقوق امامیه هر‌کس بخواهد تعهد یا شرطی نماید که الزام‌ آور باشد باید به صورت شرط ضمن عقد باشد. ۴. ۲ - رابطه شرط با عقد شرط ضمن عقد یک تعهد فرعی، همرا تعهد اصلی است که از هر جهت تابع تعهد اصلی م. ب. به این معنی که صحت ، بطلان، نفوذ و عدم نفوذ عقد ، موجب صحت یا بطلان و عدم نفوذ یا نفوذ شرط می‌شود. لذا اگر ثابت شود که تعهد اصلی باطل بوده است؛ شرط ضمن آن نیز بی اثر می‌شود. ماده ۲۴۶ قانون مدنی و برعکس، بطلان شرط هیچ اثری روی عقد ندارد. رعایت شرایط اساسی معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی آمده است؛ در شرط لازم نیست؛ با این حال تعدادی از حقوقدانان شرایط ذکر شده در ماده ۱۹۰ را برای شرط لازم می‌دانند. در ماده ۲۴۴ قانون مدنی است که " طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند... " مشروط علیه حق انصراف از عمل به شرط را ندارد ولی اگر شرط به نفع هر دو طرف باشد برای زوال شرط رضایت هردو لازم است. ۴. ۳ - اقسام شرط شرطی که در ضمن یک عقد آورده می‌شود می‌تواند یکی از اقسام زیر را داشته باشد: • شروط صحیح • شروط باطل • شروط باطل و مبطل ۴. ۴ - شروط صحیح در ماده ۲۳۴ قانون مدنی است که " شرط به سه قسم است: ۱. شرط صفت ۲. شرط نتیجه ۳. شرط فعل اثباتا یا نفیا... " ۴. ۵ - شروط باطل شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در ماده ۲۳۲ آورده است: " شروط مفصله زیر باطل است ولی مفسد عقد نیست: ۱. شرطی که آنجام آن غیر مقدور باشد. ۲. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ۳. شرطی که نامشروع باشد. عده‌ای از حقوق‌دانان شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی‌دانند. بدین توضیح که در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در بند دو این ماده آمده است: " شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. " حال اگر شرط مجهولی‌ که موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما شرط باطل که محسوب می‌شود. ۱. شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند را نداشته باشد. مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعت‌کار مورد تعهد باشد. ‌ به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط‌ له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستکی. ق. م. از مفاد دو ماده ۲۳۶ و ۲۳۸ قانون مدنی‌ این نکته استفاده می‌شود که شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور باشد و دیگری هم نتواند از جانب او، مورد شرط را انجام دهد. برای غیر مقدور بودن شرط، دو وصف ذکر شده است: ا‌لف. دایمی باشد نه موقت و زود‌گذر، ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع ، باعث بطلان عقد نیست. ب‌. به هنگام تسلیم باشد. اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی را قرارداده باشند، قدرت بر تسلیم درآن موعد شرط است نه در زمان عقد . ۲-شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. هر عمل حقوقی که با اراده طرف یا طرفین انشاء می‌شود، برای ایجاد یک اثر حقوقی است. اگر انشاء عقد یا یک شرطی را طرفین اراده نمایند که دارای اثر حقوقی نبوده و سود یا نفعی نیز به همراه نداشته باشد؛ لغو و بیهوده خواهد بود و قانون چنین شرطی را باطل می‌داند. ۳. شرط نامشروع شرط نامشروع ، به شروطی که مخالف قانون، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی بوده و اجرای آن نظم جامعه را بهم می‌زند و از این جهت قابل اجرا نباشد، گفته می‌شود. به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ز. ن. ب. نفقه زوجه تعهدی نداشته باشد این شرط نامشروع وباطل خواهد بود. ۴. ضمانت اجرای شروط باطل باطل بودن این قسم از شروط، هیچ اثری در عقد ندارد. مگر در صورتی که اولا بطلان شرط مستند به مشروط له نباشد وثانیا مشروط‌له از فاسد بودن شرط اگاه نباشد. در این صورت مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت. (مفاد ماده ۲۴۰ قانون مدنی) به طور خلاصه ضمانت اجرای شرط باطل به این شکل خواهد بود. ا‌لف. شرط غیر مقدور در صورت جهل مشروط له به فساد شرط و عدم استناد فساد به وی برای او حق فسخ خواهد بود. ب‌. ج. شرط نامشروع با جمع شدن دو شرط که در بالا ذکر شد مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت. ۴. ۶ - شروط باطل و مبطل بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی‌شود. چون شرط از ارکان عقد نیست که بطلان آن، موجب بطلان عقد شود. اما قانون مدنی در ماده ۲۳۳ شروطی را ذکر کرده است که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌شوند. ۴. ۷ - شرط خلاف مقتضای عقد ۱. مقتضای‌ ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می‌رود. ۲. مقتضای‌ عقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقد ی مقتضای خاص خود را دارد. ۳. مقتضای عقد بیع ، انتقال مالکیت و انتقال منفعت مقتضای عقد اجاره است. حقوق‌دانان در مبطل بودن این شرط و چرایی و چگونگی آن اختلافاتی دارند. اما به طور کلی توجیه شان این است که طرفین عقد با آوردن این شرط در حقیقت مفادی را که قبلا در عقد تراضی کرده بودند را نفی می‌کنند و به دو انشاء متضاد بر می‌گردد. در عقد بیع تراضی به انتقال ملکیت به مشتری است اگر شرط شود ضمن عقد بیع ملکیت انتقال نیابد و ملکیت در بایع باقی بماند این شرط با انشاء در عقد منافات دارد و انشاء عقد را باطل می‌کند و این تضاد موجب بطلان عقد شده است. در مقابل مقتضای ‌ذات‌ عقد ، مقتضای اطلاق عقد قرار دارد که عبارت است از آثار معمولی عقد که عقد بدون ذکر امری از متعاملین، سبب حصول آن اثر می‌شود. افتخاری، جواد. شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح م. ب.. مثلا در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری برای مدت معینی حق انتقال مبیع را نداشته باشد. ۴. ۸ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است شرط مجهولی که موجب جهل عوضین شود موجب بطلان عقد می‌شود بدین توضیح که شرط ‌مجهولی که عوضین را در عقد مجهول کند در واقع شرایط اساسی معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکرشده را دارا نیست چون معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است؛ شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند. ماده ۴۰۱ و ۴۵۸ قانون مدنی می‌تواند از مصادیق شرط مجهولی باشد که جهل آن به عوضین سرایت می‌کند. ماده ۴۰۱ در مورد مدت خیار‌ شرط است که باید مدت آن دقیقا معلوم باشد. طبق این ماده اگر برای خیار‌ شرط مدت معین نشده باشد هم شرط‌ خیار و هم بیع باطل خواهد بود. چرا که جهل به مدت خیار جهل به عوضین را به همراه دارد. یا ماده ۴۵۸ در خصوص بیع شرط مقر نموده است: " و همچنین می‌توانند شرط کنند هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع را داشته باشد. " اگر آن بعض ثمن یا مبیع مشخص و معلوم نشود و مجهول بماند جهل آنها موجب جهل عوضین شده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت.

واژه شرط در قلمرو عقود و ایقاعات ، در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری و نیز در بخش جزایی حقوق اسلامی مورد استفاده فقیهان قرار گرفته است. ۵. ۱ - اصطلاح شرط در حقوق در این چهارچوب، اصطلاح شرط در ردیف « علت » و « سبب » قرار گرفته و فقیهان به بررسی تاثیر علت، سبب و شرط در وقوع حادثه و ایجاد خسارت و نیز میزان مسئولیت هر یک پرداخته‌اند. در این راه فقهاء به حق از دقت‌های فلسفی و عقلی چشم پوشیده، به رابطه سببیت عرفی آن‌ها با ورود خسارت مورد نظر توجه کرده‌اند. ۵. ۲ - اصطلاح فلسفی علت و سبب «علت» در اصطلاح فلسفی چیزی است که « معلول » زاییده آن است و امری است که از وجودش وجود معلول و از عدمش عدم معلول لازم آید. از این دیدگاه بین علت و سبب تفاوتی نیست. ایشان در آثار مختلف خود علت و مباحث علیت را به سبک حکمت متعالیه مطرح و تحلیل و نظریه متکلمان و فلاسفه را نقد و بررسی می‌کند و در مباحث عرفانی خود، مبحث علت و معلول را به اضافه اشراقی و به تجلی و ظهور ارجاع می‌دهد و ممکنات را چیزی جز ظل و شانی از شئون علت حقیقی نمی‌شمارد. به باور ایشان مراد حکما از اینکه علت، حد تام معلول است؛ حد منطقی نیست، بلکه مراد آن است که تمام کمالات معلول، نزد علت جمع‌ است، همچنان ‌که مراد از اینکه معلول حدّ ناقص علت است، این است که معلول نمی‌تواند تمام کمالات علت را حکایت کند. به اعتقاد ایشان، در نگاه عرفانی، علیت به ‌معنای جدا شدن معلول از علت نیست، بلکه تجلی و صدور است که با این صدور چیزی از علت کاسته نمی‌شود، همان گونه که هنگام رجوع به آن چیزی افزوده نمی‌شود. ایشان رابطه علت و معلول را اضافه اشراقی می‌داند و نیازمندی شیء به‌ علت را امکان فقری یا ربط وجودی می‌داند که تعلق و وابستگی معلول به علت خود است. «سبب» چیزی است که عدمش موجب عدم حادثه است، ولی از وجود آن الزاما حادثه تحقق نمی‌یابد. به تعبیر دیگر، «سبب» چیزی است که تلف به همراه آن و به واسطه آن، اما به علت دیگری حاصل می‌گردد، به گونه‌ای که اگر سبب نبود، علت تاثیری نمی‌داشت. در این اصطلاح، «شرط» آن است که تاثیر مؤثر متوقف بر آن است، اما در علت حادثه مدخلیتی ندارد. به عبارت دیگر، شرط زمینه ساز تاثیر علت است، اما داخل در آن نیست. ۵. ۵ - مباشرت و تسبیب بدین ترتیب مشاهده می‌کنیم که مفهوم اصطلاحی سبب و شرط به هم نزدیک است و گاه در منابع فقهی در یک معنا به کار رفته‌اند. در تبیین مطلب باید گفت که حقوقدانان اسلامی اتلاف و ایراد خسارت را یا به مباشرت دانسته‌اند یا به تسبیب، و مسئول حادثه را بر حسب مورد «مباشر» یا «سبب» نامیده‌اند؛ بدین صورت که «مباشرت» ایجاد علت تلف و اتلاف مستقیم است و «تسبیب» ایجاد چیزی است که تلف به سبب آن حاصل می‌گردد، یعنی خودش علت مستقیم حادثه نیست، بلکه علت یا زمینه ساز علت است. در این معنا، سبب اعم از شرط و سبب- به مفهوم خاص خود- است. ۵. ۶ - دیدگاه فقهاء با وجود این، فقیهان در موارد خاصی تلاش کرده‌اند تفکیک ظریفی بین سبب و شرط قائل شوند. از این رو گفته شده است که «شرط» زمینه ساز علت است و دخالتی در آن ندارد، اما سبب، اثر‌اندکی در وقوع حادثه دارد؛ ولی از آنجا که به خودی خود موجب حادثه نیست و بر خلاف علت که با تحققش وقوع حادثه اجتناب ناپذیر است، گاه حتی با وجود سبب واقعه رخ نمی‌دهد، به «شرط» شباهت دارد. در تبیین این تعاریف، فقیهان حفر چاه یا‌انداختن شی ء لغزنده در محل عبور و مرور را مثال زده‌اند که علت حادثه «سقوط» است و حفر چاه یا وجود شی ء لغزنده زمینه ساز و شرط آن. اکراه و شهادت دروغ و تقدیم غذای مسموم به مهمان نیز از مثال‌هایی است که برای سبب- به مفهوم خاص آن- آورده شده است، زیرا «اکراه»، وادارکننده مباشر و سبب انجام یافتن عمل توسط او است که علت و مباشر عمل به شمار می‌رود. همچنین شهادت دروغ سبب اخذ تصمیم و صدور حکم توسط قاضی می‌شود که علت ایراد خسارت به م. ع. است.

دو اصطلاح مقتضی و مانع در منابع فقهی و اصولی به وفور مورد استفاده فقیهان قرار گرفته‌اند. • معنای اول مقتضی چیزی است که اقتضای وجود اثر تکوینی در عالم تکوین را دارد، همانند آتش که اقتضای سوزاندن را دارد و منظور از مانع چیزی است که از تاثیر مقتضی جلوگیری می‌کند، همانند رطوبت که مانع تاثیر آتش در پاچه مرطوب است. • معنای دوم مقتضی چیزی است که بر حسب جعل شارع ، اقتضای اثر شرعی را دارد یا شارع آن را موضوع حکم خود قرار داده و در مقابل، مانع آن است که بر حسب جعل شارع از ترتیب آن اثر شرعی یا آن حکم جلوگیری می‌کند. مثلا اثر عقد بیع ، انتقال مبیع به خریدار و انتقال ثمن به فروشنده است، اما موقوفه بودن مبیع مانع تحقق این اثر است. • معنای سوم مقتضی ملاکی از ملاکات است که احکام مبتنی بر آن‌ها است، یعنی ملاکی که اقتضای تشریع حکم را دارد، همانند علم که مقتضی وجوب اکرام است و مراد از مانع، امری است که از تاثیر مقتضی در جعل حکم جلوگیری می‌کند، همانند مانعیت فسق از تشریع وجوب اکرام. • فرق مانع و رافع شایان ذکر است که «مانع» در موارد یاد شده همیشه امری وجودی است و چیزی است که از حدوث شی ء جلوگیری می‌کند و مزاحم تاثیر مقتضی در به وجود آمدن مقتضی می‌گردد. در مقابل، « رافع » نیز امری است وجودی که موجب رفع شی ء و برداشته شدن آن از صفحه وجود می‌گردد، البته بعد از آن که آن شی ء حادث شده و وجود یافته است. بجز «رافع» بدین معنا که در مقابل «مانع» قرار می‌گیرد، در منابع فقهی و اصولی در خصوص اصل استصحاب ، اصطلاح رافع به معنای دیگری هم به کار رفته و آن، امر زمانی (وجودی یا عدمی) است که از تاثیر مقتضی که اقتضای بقای مقتضا را دارد، جلوگیری می‌کند. به عبارت دیگر، پس از آن که مقتضی در حدوث و ایجاد مقتضا اثر کرد و آن را به وجود آورد، رافع مانع تاثیر مقتضی در بقای مقتضا می‌گردد.

حق در معنای عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی‌ء، جعل و اعتبار می‌شود». پس حق، نوعی سلطنت و استیلا برای انسان بر چیزی دیگر است؛ خواه آن چیز که متعلق حق قرار می‌گیرد مال باشد یا انسان . در این معنای عام، حق شامل ملک هم می‌شود و به موجب این تعریف، حق و ملک یک حقیقت واحدند؛ با این تفاوت که حق مرتبه پایین‌تری از ملک است و به سخن دیگر، ملک یک مفهوم مشکک دارای مراتب است که اولین مرتبه پایین آن، حق است. بر اساس همین تعریف عام از حق، در حقوق معاصر، حق به حق عینی و حق دینی تقسیم شده است. • حق به معنای خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به شخص تعلّق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق‌ قصاص. به موجب این تعریف، هر چند موضوع حق در موارد مختلف یکی از سه چیز است، ولی متعلق حق در تمام موارد، عملی است که به یکی از آن‌ها تعلق گرفته است و به این علت، با ملک فرق واضحی دارد؛ زیرا ملک احاطه و سلطه‌ای است که به خود عین یا منفعت تعلق می‌گیرد. به نظر این بزرگوار، تمام اقسام حق قابل اسقاط است و آنچه محل بحث است قابلیت نقل یا انتقال آن ب. غ. است. از دیدگاه ایشان اقسام حقوق به شرح زیر است: ۱. حقوقی که فقط قابل اسقاط هستند، مثل: حق قذف ۲. حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض، مانند: حق قسم ۳. حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعی و معوض ، مثل: حق تحجیر ۴. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و در عین حال غیر قابل نقل ارادی، مانند: حق خیار که به وارث منتقل می‌شود، ولی به عقیده برخی فقها نقل آن به دیگری صحیح نیست.

حکم در لغت به معنای دستور و امر آمر است در اصطلاح به صورت‌های مختلفی مورد تعریف قرار گرفته است. از آن جمله گفته شده: «خطاب الشّرع المتعلق بافعال المکلّفین» یعنی حکم آن است که شارع مقدس ، حکمی تکلیفی یا وضعی در باره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنا که آدمی را از ارتکاب فعلی ممنوع‌ کند یا به انجام دادن آن وادار سازد یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد ( احکام تکلیفی )، و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند ( احکام وضعی ). مواردی که مفاد حکم شرع اجازه و رخصت در فعل و ترک است، مشابهت زیادی به حق پیدا می‌کند و لذا تبیین دقیق آن ضروری به نظر می‌رسد. ۸. ۱ - ویژگی‌های حکم ویژگی‌هایی که مبین ماهیت و حقیقت حکم اند عبارت‌اند از: ۱. عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص ۲. عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری و ارادی ۳. همچنین امکان تعهد علیه حق نیز وجود دارد؛ • ولی ویژگی‌های حکم درست بر خلاف حق است: نه قابلیت اسقاط دارد، نه به اسباب قهری منتقل می‌شود، و نه می‌توان علیه آن تعهد کرد. • منظور از ویژگی سوم حکم این است که در مورد حق، می‌توان علیه حق تعهد کرد، بدین معنا که شخص تعهد کند فلان حق خود را اعمال نکند، ولی نمی‌توان علیه حکم تعهد کرد. برای مثال: شخص نمی‌تواند متعهد شود که فلان حکم از او سلب گردد. • به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته است: «هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ر. ا. خ. سلب کند»؛ زیرا حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی به طور کلی عبارت است از اهلیت تمتع و استیفا، که حکم است و سلب حکم از خود، امکان‌پذیر نیست. اهلیت تمتع و استیفا لازمه شخصیت حقوقی و از لوازم ذاتی حیات انسانی فرد است و سلب این حقوق به طور کلی به معنای سلب لوازم حیات انسان است. علت وجود خصوصیت‌های سه‌گانه مذکور این است که اختیار و زمام حکم در دست حاکم یعنی شارع و قانونگذار است و م. ع. یا مکلف در این باره فاقد اختیار است. ‌ حاکم است که به مکلف رخصت داده مباحات فعلی را انجام دهد یا آن‌ها را ترک کند و نهایت این که اگر حکمی بر موضوعی معلق باشد و شخص مکلف داخل در محدوده آن موضوع باشد، حق دارد که خود را از حیطه آن موضوع خارج کند و با انتقال موضوع، حکم هم منتفی می‌شود که این امر در صورت حفظ موضوع، با اسقاط حکم متفاوت است. ۸. ۲ - نحوه تشخیص حق از حکم در بسیاری از موارد، تشخیص حق از حکم کار آسانی نیست؛ از جمله، مواردی که مفاد حکم رخصت است و مدلول آن این است که انسان می‌تواند فلان عمل را انجام دهد. مثل آن که انسان می‌تواند زوجه خود را طلاق دهد که در این صورت برای فقیه این سؤال مطرح می‌شود که این توانایی، حق است یا حکم؟ اگر حق است، زوج می‌تواند به طریقی بر عدم انجام دادن طلاق متعهد شود و یا این حق خود را اسقاط کند و اگر حکم است چنین نخواهد بود. همچنین هر جا که شرع و قانون به منظور تنظیم روابط اجتماعی، افرادی را در برابر دیگران به انجام دادن اموری مکلف کند، این تکلیف سبب می‌شود که دسته دوم برای خود حقی احساس کنند و بتوانند اجرای تکالیف مزبور را از ایشان مطالبه کنند. • برخی عقیده دارند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار توجه کرد: چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال و اسقاط باشند، این سلطه و توانایی، حق است و در غیر این صورت از مصادیق حکم خواهد بود. یعنی امری است که از سوی شرع صادر شده و حقی برای شخص به وجود نمی‌آورد. به این نظریه ایراداتی وارد است. ۱. اولا این نحوه تشخیص، مستلزم دور است؛ زیرا قابلیت نقل و انتقال متوقف بر این است که حق بودن سلطه و توانایی محرز باشد و احراز این امر نیز خود متوقف بر قابلیت نقل و انتقال و اسقاط است. ۲. ثانیا درست است که حکم چیزی است که قابلیت نقل و انتقال و اسقاط ندارد، ولی این بدان معنا نیست که همه حقوق قابل نقل و انتقال باشند، زیرا همان‌طور که در بیان اقسام حق گفتیم، همه اقسام‌ حق این ویژگی را ندارند و پاره‌ای از آن‌ها فاقد این قابلیت هستند و به سخن دیگر، هر چند آنچه قابل اسقاط و انتقال باشد «حق» است، این طور نیست که هر چه قابل انتقال و اسقاط نباشد «حکم» باشد. پس این ضابطه برای تشخیص حق از حکم، کافی نیست و باید گفت برای تشخیص درست، علاوه بر توجه به ضابطه مذکور باید به امر دیگری که همان مفاد ادله باشد نیز توجه شود. توضیح این که حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است. گاهی ادله مزبور بیانگر این معنایند که اراده شخص در نتیجه حاصل از آن‌ها تاثیری ندارد که در این صورت، این نتیجه «حکم» است و در غیر این صورت، نتیجه مزبور، «حق» خواهد بود. به هر حال به نظر می‌رسد فقیه باید با دقت در ادله شرعی، موارد را از یک‌دیگر تشخیص دهد. ۸. ۳ - حکم موارد شک و تردید هرگاه در حکم یا حق بودن موردی تردید شود و از مفاد ادله، هیچ کدام از آن دو احراز نشود، مرجع، مقتضای اصول و قواعد عامه است. در پاسخ به این پرسش که در این موارد چه اصلی حاکم است به سه نظریه فقهی که توسط فقیهان برجسته معاصر ارائه شده اشاره می‌کنیم: ۱. به موجب اصل مزبور، امتیاز موجود سابق که د. ح. و یا حکم بودن آن تردید است و در نتیجه، بقا و عدم آن برای ما مشکوک است، کماکان باقی خواهد بود و این گونه موارد، از جمله احکام محسوب خواهند شد. ۲. در مورد اول، اصل استصحاب جاری است؛ به موجب این نظریه، اصل آزادی اراده در از بین بردن حق، همواره حاکم است، مگر آن که مانعی مسلم از این امر جلوگیری کند». ۳. بنابراین، چنین امری نه قابل اسقاط است و نه قابل نقل و انتقال. به نظر ایشان، حق و یا حکم بودن از امور وجودی است و این آثار، مترتب بر احراز وجود آن‌ها است. بنابراین در فرض شک، آثار مترتب نخواهد شد و به عبارت دیگر، صرف شک کافی است و نیازی به اجرای اصل عدم نیست. به علاوه اگر اصل هم جاری شود، هر چند آثار را نفی می‌کند، حکم بودن آن امر را اثبات نخواهد کرد؛ زیرا اثبات حکم بودن از لوازم عقلی و به اصطلاح «اصل مثبت» است و مثبتات اصل، حجت نیست. بحر العلوم، محمد بن محمد تقی، بلغة الفقیه، ج۱، ص۱۹. این نظریه، به نظر ما اقوا و موجه‌تر است. ۸. ۴ - مصادیق مردّد حق و حکم مواردی از قبیل خیارات ، اولویت در استفاده از حقوق عمومی ، جواز رجوع در مطلقه رجعیه و نفقات از موارد مردد بین حق و حکم است که برای رعایت اختصار به بیان چند نمونه از آن‌ها اکتفا می‌کنیم: ۸.۴. ۱ - خیارات به نظر می‌رسد خیارات از مصادیق حق باشند؛ زیرا خیار سلطنتی که به موجب شرط، غبن ، عیب و غیر این‌ها برای متعاقدین یا یکی از آن دو و یا شخص ثالثی، به منظور ابطال عقد لازم و بر هم زدن آن، جعل و اعتبار می‌شود. به موجب ظواهر ادله مثبت خیارات، نه فقط حق خیار قابل اسقاط است، بلکه به عقیده ما از طریق معاوضه، قابلیت نقل به دیگری را نیز دارد؛ زیرا وقتی قابلیت ذاتی خیارات به واسطه ادله‌ای است که دلالت بر امکان سقوط و انتقال آن‌ها از طریق ارث دارند و کاشف از این امرند که موجب و سبب تحقق آن‌ها علت تامه نیست، پس تقوّم به شخص ذو الخیار ندارند و اگر چنین بود، قابل انتقال به ارث نبودند؛ در حالی که قابلیت انتقال قهری آن‌ها مسلّم و بلاتردید است و بنابراین، مشمول ادله معاوضه و عموم اَوْفُوا بِالْعُقُودِ شده، قابل اسقاط و نقل و انتقال هستند. البته نظریه مخالف فقها در این باره در صفحه‌های پیشین مطرح شد. ۸.۴. ۲ - نفقه به نظر می‌رسد بعضی اقسام نفقات مصداق حق و برخی دیگر از مصادیق حکم باشد. برای مثال: نفقه زوجه ، از جمله حقوق است؛ زیرا در بعضی نصوص و روایات بر آن حق اطلاق شده است و به همین دلیل اگر زوج با وجود تمکین و اطاعت زوجه، از ادای‌ نفقه او سربازند، به اجماع فقها باید قضای آن را به جا آورد. بدین ترتیب، نفقه زوجه حق است . مانند: سایر دیون قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد؛ اما نفقه اقارب مثل پدر و مادر از مصادیق حکم محسوب می‌شود؛ زیرا از ادله وجوب نفقه اقارب استنباط می‌شود که وجوب بذل به آن‌ها برای مواسات و دستگیری و بر طرف ساختن حوایج و نیازمندی‌های آن‌ها است. پس اگر شخصی که باید نفقه بپردازد از تکلیف خود امتناع کند، اگر چه مرتکب گناه شده، بدون تردید موظف به قضای آن نیست؛ زیرا اگر این نوع نفقات نیز از مصادیق حق بودند، به مقتضای اصل اولی در باب حقوق، قضای آن‌ها واجب بود. ۸.۴. ۳ - جواز رجوع در مطلقه رجعیه برخی علما جواز رجوع را در مطلقه رجعیه از جمله حقوق پنداشته و صلح بر آن را جایز و نافذ دانسته‌اند و در استدلال بر صحت عقیده خود، به عمومات ادله صلح از جمله «الصّلح جائز بین المسلمین» تمسک جسته‌اند. به عقیده ما این استدلال درست نیست؛ زیرا چنانچه شک در اینجا از قبیل شک د. ح. یا حکم بودن باشد، مورد از جمله شبهات مصداقیه است که تمسک به عام در آن‌ها جایز نیست؛ ولی با فرض این که جواز رجوع از جمله حقوق باشد، اگر در قابلیت نقل آن شک شود، بازگشت شک در این فرض به این است که آیا این امر قابلیت نقل دارد یا خیر؟ و این امر نیز با تمسک به عموم اثبات نمی‌شود. درباره اسقاط شرط در توضیحات مربوط به قاعده شروط بحث خواهد شد و از تکرار آن‌ها در اینجا خودداری می‌شود. ۹ - پانویس ۱. ۲. ↑ منتهی الارب. ۳. ↑ طریحی، مجمع البحرین، ج۳، ص۲۱۱. ۴. ۵. ۶. ۷. ۸. ↑ بهرامی، حمید، کلیات عقود و قراردادها، تهران، نشر میزان، سال ۱۳۸۱، چاپ اول، ص۱۷۶. ۹. ۱۰. ۱۱. ق. م. ۱۲. ۱۳. ↑ افتخاری، جواد. ۱۴. ↑ کلیات عقود و تعهدات، تهران، سال ۱۳۸۲، چاپ اول، ص۲۲۳. ۱۵. ۱۶. ۱۷. ۱۸. ۱۹. ۲۰. . ۲۱. ۲۲. ۲۳. ۲۴. ۲۵. ۲۶. ۲۷. ۲۸. ۲۹. ۳۰. ۳۱. ۳۲. ۳۳. ۳۴. ۳۵. ۳۶. ۳۷. ۳۸. ۳۹. ۴۰. ۴۱. ۴۲. ۴۳. ۴۴. ۴۵. ۴۶. ۴۷. ۴۸. ↑ غروی اصفهانی، محمدحسین، نهایة الدرایه، مؤسسة آل‌البیت لاحیاء التراث، ۱۴۲۹، ج۵، ص۵۴. ۴۹. ۵۱. ۵۲. ۵۳. ۵۴. ۵۵. ۵۶. ↑ بحر العلوم، محمد بن محمد تقی، بلغة الفقیه، ج۱، ص۱۹. ۵۷.