لایحه تجدیدنظرخواهی ، قتل عمد

ﻧﻤﻮﻧﻪ ﻻﯾﺤﻪ ﺗﺠﺪﯾﺪﻧﻈﺮﺧﻮاﻫﯽ /ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪ تجدید نظر خواه: علی...... تجدید نظر خواندگان: با وکالت آقای 1-دادستان عمومی و انقلاب تهران 2- مهدی 3- صدیقه ....... تجدید نظر خواسته : از دادنامه شماره 700380 مورخ 18/12/94 تاریخ ابلاغ : 5/2/95 ریاست محترم شعبه مرجوع الیه دیوانعالی کشور (از طریق شعبه دهم دادگانه کیفری یک تهران) سلام علیکم – با احترام و مجوز حاصله از مدلول یک برگ وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر و به وکالت از سوی تجدید نظر خواه آقای علی .... در اعتراض به رای مندرج در دادنامه شماره 700380 مورخ 18/12/94 تصدیری از شعبه.... دادگاه کیفری یک ..... مبین: صدور حکم بر قصاص موکل به اتهام قتل عمدی (دو رای از 3 رای) بدینوسیله و بع استناد نص «الف» و«ب» و «ه» نصوص حصری ذیل ماده 434 ق.آ.د.ک. 92 خاطر عالی را مستحضر می دارد رای تجدید نظر خواسته که بعلت عدم قناعت وجدانی قاضی محکمه نخستین و علما به منصه ظهور و صدور رسیده اعتبار قانونی را واجد نبوده و شایسته نقض بدلایل و جهات قانئنی ذیل خواهد بود چه بر خلاف امور مدنی که ارزیابی ادله در هر مورد مقید به قواعد قانونی و صوری می باشد، در امور کیفری رژیم دلایل معنوی، یعنی ایمان قاضی به وقوع جرم، و یقین تهی از هر گونه شک معقول ملاک عمل و حاکم است. مقدمتا و از باب نیک اندیشی و اخذ نتیجه مطلوب تر و ترضیه خاطر آن عالیجنابان، علم قاضی در ابعاد و اشکال و دیدگاه بزرگان و فقها عینا تنسیق می گردد ان شاء الله که فرصت مطالعه نصیب گردد: مفهوم علم قاضی معنی اصطلاحی: الف) در محضر عالی جنابان نیاز به توضیح نخواهد بود که: داشتن وصف دانش و آگاهی و درجه ای از دانش که برای قضاوت لازم و ضروری است. (علامه حلی، تبصره المتعلمین، ص 696 «... فی صفات القلضی و لابد ان یکون مکلفا مومنا عدلا عالما طاهرا المولدئ ضابطا...») ب) علم قاضی: عبارت از آگاهی و دانشی است که دادرس از طریق ادله ابزاری و با خوانده و بررسی پرونده و تحقیق از اصحاب دعوا حاصل می شود. (خوئینی، دکتر غفور، ادله اثبات دعوا، ص 417) و ( شاهروردی آیت الله سید محمد، بایسته های فقه جزا، ص 8) و (السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط، ج2، ص20) « دلیل هایی که توسط آنها، اثبات دعوا می شود برای قاضی علمی نسبت به قضیه بوجود می آورد ه مثل آن است که خود قاضی، شاهد و ناظر واقعه بوده است و قاضی ناچار است بر طبق علم حاصل از آن حکم کند.....» دیگر علم شخصی قاضی خالی از اتهام و سوء ظن نیست و از میزان آن کاسته شده است.) این نوع علم قاضی را ، علم حصولی یا علم حاصله از ادله گویند. ج) علم قاضی: عبارت از آگاهی و دانش شخصی است «علم شخصی» که خارج از پرونده و ادله ابزاری از قبیل مشاهده، شنیدن، و .... حاصل شده باشد. (پیشین، خوئینی، دکتر غفور، ص 417) و ( پیشین شاهرودی، آیت اله سید محمود، ص8) این نوع علم قاضی را علم شخصی یا ناشی حضور قاضی گویند. وجوب اظهار حق و انکار منکر: اگر یکی از واجبات وجوب انکار منکر و اظهار حق باشد در نتیجه قضاوت بر اساس علم قاضی هم یک امر مسلم و ضروری خواهد بود زیرا در غیر این صورت باید قائل به عدم منکر شویم. در صورت مراجعه طرفین به دادگاه اگر قاضی علم به بطلان دهوا خواهان داشته باشد. حکم وجوب اظهار حق و انکار منکر او را مکلف می نماید که برای اقامه این وجوب، مطابق علم خود عمل نماید. اگر قاضی علی رغم بر طبق علم شخصی خود قضاوت نکند مستلزم استنکاف از احقاق حق خواهد بود. بر سبیل تمثیل اگر همسر خود را نزد قاضی طلاق بدهد سپس منکر شود در این حالت چنانچه قاضی بر خلاف علم خود طبق سوگند مرد قضاوت کند مستلزم فسق خواهد بود و در صورت امتناع نیز استنکاف از احقاق حق خواهد بود. روایت مرحوم کلینی (ره) از امام صادق (ع) « الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد و لایحتاج ببینه مع نظر. لاته امین الله فی خلقه و اذا کان الله فالواجب علی الامام اقامته و اذا کان للناس فهوللناس» علم حاصل از حواس شخص قاضی دارای دو اشکال است: موجب باعث تنفر و خشم قاضی از مرتکب و در نتیجه مانع صدور حکم منصفانه و بی طرفانه می گردد. حواس باعث استقرار فرد در مقام و شرایط شاهد خواهد بود و چنانچه ابزار مشاهدات و شنیده های خود را به عنوان شاهد ابزار نماید از موارد رد قرار می گیرد و اگر به هیج اعلام و ابراز نکند مستند و دلیلی بر حکم تحقق پیدا نمی کند. 6- ادله عدم حجیت و اعتبار علم قاضی 1. هر چند ادله عموما حیثیت کشفی و طریقی دارند ولی بعضا از جهت طریقه اثبات و نصاب موضوعیت پیدا می کنند مانند چهار بار اقرار در چهار جلسه و یا چهار شاهد عادل که در صورت نقص موجب اثبات نشده بلکه باعث حد قذف نیز می گردد. 2. علم عالم نزد خودش دارای کشف قوی و سزاوارتر است حال آنکه قضاوت ناشی اثر اعلامی و اعلائی دارد بنابراین لازم است نسبت به دیگران نیز تاثیر گذار و دارای نفوذ باشد. 3. علم قاضی به تنهایی از حیث بیرونی و در جامعه در حد یک شاهد عادل موثر است. هر چند نزد خودش از قوت بیشتر برخوردار باشد به همین جهت است که چنانکه آنچه دیده یا شنیده را به عنوان شاهد بیان گردد از موارد رد دادرس خواهد شد.(بند د ماده 91 ق.آ.د.م.) 4.اگر دادرسی یک مرحله باشد علم قاضی موثر خواهد بود ولی در سیستم دو یا چند مرحله ای علم قاضی قابل تسری به سایر قضات نخواهد بود. علم حاصل از طرق متعارف هم منصرف به علم حاصل از ادله است نه علم شخص. 5..بینه شرعی (شهادت) از حیث تعداد شهود و شرایط از قوت بیشتری نسبت به یک نفر قاضی خواهد داشت. همچنین اقرا با رعایت جهات و شرایط آن اثر و اعتبار بیشتری بر علم شخصی خواهد داشت. 6.اینکه گفته شده اگر قاضی به علم خود عمل نکند مستلزم استنکاف از احقاق حق است، مطلب درستی نیست. زیرا اولا: اگر خارج از مقام قضاوت قاضی ناظر و شاهد بوده است که می تواند فقط شهادت بدهد و اگر در مقام قضاوت و در هنگام دادرسی باشد که مراتب صورت جلسه و در حکم سند رسمی خواهد بود. ثانیا: هنگامی می توان به استنکاف و فسق استناد کرد که اصل صدور حکم بر اساس علم مسلم و محرز بوده باشد نه در مقام تردید و شک، در صدر ماده 3ق.آ.د.م.آمده است: «قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فناوری معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نماید.» 7.قضاوت های منسوب به حضرت علی (ع) اگر از حیث سند و روایت صحیح می باشد و بر فرض صدور شان از آن حضرت منصرف به امام معصوم(ع) است. مضافا اموری را حجت می دانند که در محاکم قضایی با قرینه های قطعی و روشن به صدق و کذب این از دو طرف دلالت می کند به عبارت دیگر علم به این گونه امور از قبیل علم به وجود شهود با عدالت آنها و یا انجام سوگند و یا رد کردن سوگند و غیره است که در نهایت علم(حسی) به دست آمده است نه علم (حدسی)، بدیهی است علم حاصل بدین نحو که همان علم حصولی است بلااشکال خواهد بود. با وصف فوق: قلمرو علم قاضی محدود و مقید است، در مواردی که اثبات آنها با ادله خاص و تحت شرایطی است، قاضی نمی تواند به علم خود عمل کند زیرا اگر قاضی بتواند به علم خود عمل کند. چهار مرتبه شهادت در چهار جلسه معنی ندارد چون ممکن است با یک اقرار علم حاصل شود. علم قاضی در موارد چهارگانه قتل، مساحق، موجب حد و لواط موضوع مواد 231، 128، 199، 120 ق.م.ا. نیز محل تامل است. الف)مع الوصف: با حفظ مقدمات پیش گفته بر دادنامه تجدید نظر خواسته بدلایل و جهات ذیل ایراد اساسی وار می باشد: چه اولا: آنچه علم قاضی محترم بر اساس آن علم حدسی را به جای علم حسی معنا و تعبیر نموده: تکرار سوالات مطروحه از موکل در مرحله دادسرا و اداره آگاهی و پاسخ موکل به این سوالات بوده است... (الخ) در مانحن فیه بر اساس قاعده عقلی(تلازم) پر واضح است موکل بعد از گذشت 3 ماه و بعلت آشنا نبودن به محیط تهران بزرگ، گاهی سوالات را پس و پیش پاسخ دهد، چه بسا اگر از شخص قاضی محترم پیرامون اتفاقات 3 ماه قبل و یک روز خاص سوال شود او به مراتب دچار اشتباه و فراموشی گردد در موضوعاتی همانند قتل (یقین تهی از هر گونه شک معقول) امری مفروض است. ثانیا: قاضی محترم و رییس محکمه بدوی در صفحه سوم یک سطر مانده به آخر فرموده: (در فرض حضور متهم در مغازه در مغازه کفش فروشی که احتمالا بعد از جدایی اولیه از مقتول بوده است....) یا در همان صفحه سوم دادنامه سطر نهم قید شده: «.... احتمالا جهت اطمینان خاطر از این موضوع بوده.....(الخ) همگی دلالت بر (احتمالی) بودن نظر است منعکس شده از سوی ریاست محترم دادگاه کیفری یک و بر خلاف اصل جازم بودن استدلال است. ثالثا: هرگز شگرد پلیسی در جهت کشف دستگیری موکل انجام نشده در فرضی که برادر همسر موکل بعنوان صاحب خط شناسایی هم شده باشد، بازگشتن موکل از استان اربیل عراق و با هواپیما و رساندن خود به اداره آگاهی خود برترین اماره بر بیگناهی موکل و فقدان اطلاع از قتل است. رابعا: با امتناع دادگاه بدوی از تشریح وضعیت جسد منعکس در گزارش پزشکی قانونی و سپس در نظر آزمایش DNA و سم شناسی با دلیل دیگری چون آنتن دهی تلفن همراه موضوعی کاملا قابل تامل است، چه مقتول در محل قتل بعنوان مفعول واقع شده و براحتی از محل آمیزش می توان نمونه برداری نموده و با هر مظنونی انطباق داد که مانحن فیه علت چنین اظهار نظری فقدان وجود هر گونه ارتباط جنسی موکل و یا حضور او در محل قتل بوده است. مضافا آنتن دهی فاصله 500 متری بامحل قتل را نشان می دهد و به این ترتیب حتی از طریق علم(حدسی) یا (حسی) یا (متعارف) نمی توان حضور موکل در محل قتل و ارتباط جنسی با مقتول و سپس قتل را تایید نمود. خامسا: اگر موکل قصد انحراف از پرونده را داشت و یا از موضوع قتل مطلع بود چه لزومی داشت با اطلاع از احضار خود، فورا با هواپیما خود را به تهران برساند؟؟ حداقل می توانست چند بار آنچه قرار است بگوید یا نگوید را مرور و سپس خود را معرفی می نمود که همگی این تناقضات(که بنظر این کمترین تاثیری در اصل موضوع هم ندارد) بعلت گذشت مدت نسبتا طولانی و فراموشی و فقدان اطلاع موکل از حادثه قتل بوده است و لا غیر. در نتیجه: آنتن دهی مورد تاکید دادگاه بدوی به هیچ وجه مثبت حضور در محل قتل نمی باشد. قاتل هر که بوده با مقتول قبل از ارتکاب جنایت رابطه داشته که هیچ اثری از موکل در محل قتل وجود ندارد. استدلالات محکمه بدوی عمدتا بر پایه حدس و گمان و احتمال استوار شده و فاقد اتفاق قضائی و در خور شان یک قاضی است. اختلافات گسترده مقتول با دیگر افراد مشابه خود از سوی شاهدان اظهار شده که اندک توجهی بدان نشده است. 5- آنچه قدر متقین و از طریق ادله ای همانند گزارش همانند گزارش پزشکی قانونی و شرکت مخابرات حاصل شده عدم حضور موکل در محل قتل بوده است. ب) دلایل رای اصدار یافته علی وجه ترتیب و ترخیص: 1- شکایت اولیاء دم و تقاضای قصاص آنها: من جمله دلایل شکلی است که به جهت تفاوت مبنایی شایستگی ورود ماهوی را نخواهد داشت. 2-تناقض گویی در مکان، بدین ترتیب که متهم گفته پس از اخذ وجه از خود پرداز فردوسی به سمت چهارراه استانبول رفته و.....، ضمننا به اینکه متهم ایشان زیاد به تهران مسافرت کرده است و برهان....(برادر همسر متهم) نیز چنین اطهار داشته که ایشان زیاد به تهران مسافرت می کرده است. وکلای متهم توجه می دهند به اینکه: اولا: برخی از اشخاص صعوبت در یادگیری نشانی و مکان یابی دارند و به تجربه می توان گفت که این امر در اشخاص شهرستانی بیشتر اتفاق می افتد، مضافا بر اینکه تهران پر تراکم ترین شهر و استان ایران است و بنا به شهادت شخص مطللع نسبت به رفت و آمد متهم که به واسطه دستگاه ضبط صوت محکمه، شهادت ایشان نیز مضبوط است چنین بیان می دارد که متهم هر چند ماهی به تهران می آید، برابر آنکه چنانچه می خواست موافق قول متهم سخن بگوید، سخن ایشان را عیننا تکرار می نمود مبنی بر اینکه ماهی دو سه مرتبه به تهران آمد و رفت دارد و متهم به جهت اضطراب ناشی از محکمه در بیان چنین امری غلو نموده، چه اینکه محرز است، به جهت فروش کالای کفش آن هم به صورت جزئی رفت و آمد چند باره در ماه، منفعت عقلایی قابلیت تصور ندارد، مخصوصا آنکه منزل مجزایی و سرپناه اختصاصی برای متهم موجود نبوده است. ثانیا: تناقض گویی های متهم خود دال و اماره ای است بر عدم یادگیری نشانی و اگر نه هر شخصی می داند که تا جایی که می تواند باید تناقض گویی امتناع ورزد. ثالثا: اولین زمان تحقیق از متهم در حدود سه ماه پیش را به یاد نداشته باشد چرا که به تجربه و تکرار معلوم گشته که چنانچه متهم در حاق واقع بی گناه باشد طبیعی است که اتفاقات مربوط به سه ماه پیش را به یاد نداشته باشد چرا که به تجربه و تکرار معلوم گشته که چنانچه از قضات محاکم مختلف درباره پرونده 2 هفته پیش سوال گردد یا مطلبی بیان شود، در پاسخ اظهار می دارد که حضور ذهن نداشته و بدوا باید پرونده را مطالعه نمایم و حال آنکه قضات محترم محاکم همانند اشخاص عادی نیستند مضافا بر اینکه در باب موضوعی که سه ماه پیش اتفاق افتاده پرسشی مطرح نشده بنابر قیاس اولویت حاصله، چنانچه از متهم کم سوادی، این توقع که سوالات سه ماه قبل را به یاد داشته باشد برود بدیهی که در نوع خود تکلیف بما لایطاق خواهد بود. ترخیص دلیل سوم: عدم پاسخگویی متهم نسبت به تناقضات در گفتار بدین معنی که پس از اتمام کارش به سلماس نرفته بلکه بر اساس آنتن دهی به بلوار امام رضا(ع) و ورامین رفته و همچنین هم آنتنی در شعاع تقریب به پانصد متری به منزل مقتول، پاسخ های متهم: «کفش هایم را کسی نمی خرید و من می چرخیدم» که از دیدگاه وکلای متهم مشخص است که از حوالی میدان فردوسی پیاده به سمت میدان شهدا رفته چه اینکه توضیحات مضبوط متهم به دستگاه ضبط صدا در محکمه چنین برداشتی را به ذهن متبادر می کند. افزون بر آن: متهم اعلام می دارد که « من زیاد ایستگاه ها را نمی شناختم و فردوسی معروف است برای کفش، فردوسی توی ذهنم مانده بود ولی جای دیگر می گوید موردی برایم پیش نیامده بود که یادم بماند» متهم در باب (هم آنتنی) ایشان در ورامین در گفتگو با وکلای خویش بیان می دارد (آنجا ورامین) کارگاه یکی از دوستان برادر همسرم می باشد که یک مرتبه بدان جا رفته و یک شب در آنجا سکنی گزیدم و چون مورد خاصی برای برایم پیش نیامده بود نمی دانستم که روز وقوع قتل به ورامین رفته بودم و یا خیر که در صورت لزوم افراد در آن کارگاه حاضر به شهادت می باشند. لازم به ذکر است که این تناقضات بدوی در گفتار دال بر این است که متهم مرتکب قتل نگردیده چرا که حافظه انسان در زمان رویداد اتفاقات ویژه و خاص، حوادث قبل و بعد از آن رویداد را به جهت تحریکات حافظه در حد عالی به خاطر می سپارد و این امر در علم پزشکی روز، موضوعی اثبات شده است و علی هذاالمبنا: چنانچه مرتکب قتل شده بود باید اتفاقات آن روز را بخاطر می سپارد و از همین روی، از تناقضات گفتاری امتناع می ورزد، چه اینکه واضح و مبرهن است که مکان پس از قتل ارتباطی با مکان وقوع قتل ندارد و در این رابطه از حیث بعد مسافرت تفائتی فی مابین ورامین و سلماس وجود ندارد، چرا که امر مهم این است که متهم در زمان وقوع قتل کجا بوده و نه پس از آن. در باب هم آنتنی موکل تقریب به پانصد متر، بر طبق نص ماده 215 ق.م.ا. مجالی را برای تردید باقی نمی گذارد و چنین معروض می دارد که «صرف حضور فرد در محل وقوع جنایت از مصادیق لوث محسوب نمی شود و او(متهم) با ادای سوگند تبرئه می گردد که در مانحن فیه نه تنها» اولا: موکل در محل حضور نداشته بلکه در شعاع 500 متری آنتن موبایل رهگیری شده. ثانیا: هیچ شاهد یا دلیل قطعی دیگری دال بر حضور او در صحنه جنایت نبوده، لهذا الامر با عنایت به اینکه نظام ادله کیفری به صورت احضائی و ترتیبی است و علم قضایی به عنوان راس الادله محسوب می گردد و مبحث قسامه و لوث در آن در چهارمین مرتبه مستقر گردیده است، بنابه قیاس حاصله از اولویت هنگامی که امر و موضوعی توان یاری دلیل پایین تر را ندارد به طریق اولی نمی تواند بعنوان موید و یاری کننده دلیل عالی تر علم قاضی است عمل نماید. ترخیص دلیل چهارم: ادعاهای بی سابقه متهم مبنب بر اینکه مقتول در بالا شهر پولدارها را می شناد و همچنین عدم اشتراک زمینه فعالیت شغلی متهم در فروش کفش و مقتول(ماساژ) که بدین دلایل نمی توانسته اند که شماره تلفن رد و بدل نمایند و همچنین گفته خواهر مقتول که پنچ سال و اندی با او به صورت مشترک در یک منزل مسکونی زندگی کرده و کار برادرش عکاسی بوده است. اولا: در باب ادعای بی سابقه باید معروض داشت که این مطلب چندان بی سابقه نبوده و نفس الامر ددر واقع به وکلای خویش نیز این مطلب را در مرحله گفتگوهای ثانویه پس از اخذ وکالت به جهت مکشوف شدت زوایای پرونده بیان نموده است. ثانیا: هر مطلب بدیعی دلیل بر ارتکاب بزه نخواهد شد، چه بسا مطلبی در ذهن خویش بدیهی جلوه می نماید لیکن با تکرار سوالات در آن باب نیز شخص آن مطلب منعکسه در ذهن خویش بیان نکند اما پس از گذشت چندی وقت، آن مطلب از مرحله ذهن به مرحله بیان و اعلام برسد که تفکیک میان مرحله ذهن و مرحله بیان در علم روانشاسی امر پذیرفته شده و مسلم است حالیه آنکه اصل نیز صحت قول مسلم است و صرف بدیع بودن مطلبی مجوز عدول از اصل نخواهد بود و بدیهی است که تا قبل از به اثبات رسیدن بزه، آن هم به صورت حتمی در پرتو اصل برائت، اصل صحت قول مسلم درباره قول جاری و ساری می گردد و این مطلب من جمله موارد امر مستعصب است چرا که کسی جز خدای متعال و متهم و مقتول بدان آگاهی ندارد لذا قاعده «لا یعلم الا من قبله» سبب پذیرش قول متهم می گردد. افزون که مطالب فوق: چنانچه به فرض سخن متهم کذب باشد، نمی توان به کذب چنین سختی استدلال نمود و اتهام قتل را به متهم مسلم فرض کرد چرا که چنین رابطه ای منطقی مابین کذب سخن و اثبات اتهام قتل مفقود است. افزون به مطالب مبینه مشروحه مارالذکر، خواهر متوفی، در جلسه دادگاه با عنایت به ضبط صدا در محکمه، بیان نموده که برادرش شغل و درآمد ثابت نداشته و اینگونه نبوده که دائم مشغول انجام عکاسی باشد بلکه شخصی از دوستان برادرش با وی تماس می گرفته و برادرش را برای عکاسی در مراسم عروسی دعوت می نموده و متوفی با عکاسی در مراسم عروسی و تدوین عکس و ایجاد آلبوم در رایانه شخصی خویش، به مبلغ بسیار اندک صد تا 150 هزار تومان دریافت می کرده که این وجه نیز دائمی نبوده و خواهر متوفی گفته که برادرش در منزل هزینه نمی کرده بلکه هزینه های خویش را عموما از من دریافت می کرده و بدیهی است که اگر اشتغال به شغل خاص نداشته باشد، هر شخص بدون توجه به هر موقعیتی که دارد، نفس او را مشغولمی سازد، و از این روست که مولای متقیان می فرماید قبل از آنکه نفس تو را مشغول خویش سازد، تو خویش را مشغول ساز و این مقتول شخص متکن به لحاظ مالی نبوده و اینگونه تصور نگردد که به واسطه اشتغال به شغل مستغنی می باشد و بالنتیجه چه نیاز به شغل ماساژوری؟؟ چه اینکه هنگامی که در جلسه دادگاه به خواهر متوفی گفته می شود وسایل ارتباط جنسی بر سر صحنه جنایت یافت شده است بسیار متعجب گشت و این امر نشان می دهد که آنچنان که تصور می کرده به کارهای برادرش واقف نبوده و ازآنها اطلاعی نداشته است. ترخیص دلیل خامسه: تکرار تماس های تلفنی که به جهت قرب آشناییت، قابلیت توجیه ندارد و محکمه محترم در جای دیگر بیان می دارد:« برابر نتیجه رهگیری آنتن دهی موبایل متهم و مقتول در روز حادثه... »هر دو موبایل در یک نقطه فعال بوده است.... و احتمالا محتوای مکالمه نیز خواستن راهنمایی تلفنی از مرحوم علیرضا فکوری برای اینکه بتواند خیابان و کوچه و محل سکونت را پیدا کند، آنتن دهی «هم مکان» ساعت 04/18 دقیقه تلفن همراه متهم و مقتول نیز حکایت از حضور وی در محل سکونت متهم دارد که بعدا به عللی مقارن حین لحظات منتهی به قتل مرحوم فکوری گردیده است در نتیجه تماس ساعت 17 مقتول با خواهرش که به توصیفات وی در تحقیقات صورت گرفته با صدای آهسته و احتملا جهت اطمینان خاطر از این موضوع بوده که ببیند خواهرش کی به منزل می آید و اینکه پشت تلفن گفته یکی از دوستانش پیش اش هست برای این بوده که بصورت غیر مستقیم بفهماند اگر ممکن است کمی دیرتر بیاید و الا ضرورتی برای این تلفن و اعلام حضور دوستش در منزل وجود نداشته است..... وسایلی که کنار او یافت شده از قبیل اسپری نرم کننده و مانند آن دلالت بر این امر دارد که مرحوم علیرضا می خواسته از عدم حضور خواهرش در منزل برای مقصودی که داشته خاص استفاده کند و چه بسا تلفن اش به محل کار خواهرش جهت اطمینان از این مطلب بوده است که آیا خواهرش از شرکت بیرون آمده است. در باب بررسی دلیل پنجم رای اصداری محکمه نکاتی چند تلمذا بدور از حشو و زواید معروض می گردد که پیشاپیش صبر و عنایت در خور شان را می طلبد: اولا: صدور حکم قتل بر اساس نص رای اصداری محکمه مبتنی بر احتمالات جای بسی تاملی دارد چه اینکه از محتوی احتمالی مکالمه النهایه منتج به انتساب بزه مقتول می گردد که با یک صغری و کبری عرفی و نه منطقی اقدام به نتیجه گیری می نمایند. صغری استدلال به جهت وجود و لفظ احتمال، موهوم و غیر ثابت است. کبری استدلال به جهت وجود لفظ غیر منتج «بعدا به عللی»، موهوم و غیر ثابت است چه اینکه مراد از علل، کدام عقل است؟؟ و حال آنکه در نزد اهل فن مسجل است که چنین الفاظ غیر ثابت و غیر مضبوطی سبب حکومت بلامنازع قاعده « اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال» بر ما وقع تعطیلات می گردد. و این امر خود اقرار صریح دال بر کشف حاکمیت قاعده لا یعلم الامن قبله محسوب می شود، چرا که شخصی غیر از متهم از محتوای مکالمات مطلع نیست و همچنین هیچ شخصی حین ارتکاب جرم بر سر صحنه جنایت بوده است. فذا تسجیلا هیچ شخصی نسبت به ارتکاب و عدم ارتکاب جرم توسط متهم آگاه تر از متهم نیست و در چنین حالتی در فقه، متهم را با ادای یک سوگند رها می سازد چرا که حاکمیت قاعده «درء» و اماره فقاهی برائت و احتیاط فی الدماء امر دیگری را ایجاب نخواهد کرد. در قسمت دیگر رای آمده که: «این گفته یکی از دوستانش پیش اش هست.... و الا ضرورتی برای اعلام حضور دوستش وجود نداشته» اولا: این استدلال نیز توامان با احتمال است و از حیث شکلی دی اشکال و موهومی است. ثانیا: نوع سخن خواهر متوفی در سیاق استفهام بود که لهذا الامر می توان قائل شد که مرحوم بدوا اعلام حضور دوستش را نکرده بلکه بر مقام پاسخ بوده است. ثالثا: محکمه محترم در جایی اشاره نموده «....مرحوم........ به خواهرش گفته یکی از دوستانش پیش او هست و......» بر خلاف ظاهر کلام متوفی، جمله ایشان را بر اساس احتمال (اذا جاءالاحتمال) بر امر دیگری تاویل و تفسیر می کند. حالیه آنکه عدول از ظاهر کلام متوفی بی وجه است و نباید جزء در مورد حتمی از ظهار کلام عدول نمود که این امر عقلایی را تمام اصولیین پذیرفته اند و حال آنکه علاوه بر اصل، اماره نیز موید حمل ظاهر عبارت مقتول بر معنای قریبش می باشد چه اینکه اگر شخصی در کنار مقتول نبود پس چگونه خواهر متوفی در جلسه دادگاه بیان داشته که در صدای برادرش استرس و تزلزل و استیصال را حس نموده به گونه ای که افکار شخصی در کنار برارد وی حضور داشته و بدین علت نمیتوانسته زیاد صحبت کند. مطلب دیگر آنکه بر خلاف آنچه که در رای مطرح شده هر دو موبایل در یک نقطه فعال بوده هرگز آنتن دهی بصورت نقطه به نقطه تکون نیافته بلکه در شعاع 500 متری بوده است. مضافا بر اینکه با بیان این عبارت : «بعدا به عللی مقارن حین لحظات....» دلالت بر عدم کشف انگیزه قتل می کند، حالیه آنکه واضح است کشف انگیزه قتل در جهت انتساب بزه به متهم بسیار تاثیرگذار می باشد. جای استعجاب دارد که محکمه بدوی قائل است به آنکه در ساعت 04/18 دقیقه تماس برای یافتن عمل سکوت متوفی داشته حالیه آنکه در ساعت 17 هنگامی که مقتول با خواهرش صحبت می کرده با صدای آهسته بوده و به خواهرش چنین القاء نموده که شخص در منزل حضور دارد و گویی اضطرابی در درون صدایش نهفته است فلذا متهم با آنکه در ساعت 04/18 دقیقه برای مکان یابی محل سکونت متوفی تماس میگیرد اما در ساعت 17 در منزل متوفی حضورداشته؟؟؟ و حتی بنا بر فرض احتمالی دادگاه محترم و برخلاف ظاهر کلام متوفی قائل به عدم حضور متهم در ساعت 17 شویم، متهم به مرحوم... چنان تضطرابی وارد می کند که او را وادار به آهسته سخن می کند و مقتول که چنین نگرانی و اضطرابی از ناحیه متهم دارد گویی، خود را موظف به آدرس دهی می داند چاره ای به جز دادن نشانی او ساعت 440/18 دقیقه ندارد؟ 6- ترخیص دلیل ششم: متهم مرحوم را با عنوتن ماساژرو در تلفن همراه خویش دخیره نموده که نشان دهنده علت کشانده شدن او به سمت منزل مقتول است. در حالیکه متهم در پاسخ به چرایی و علت ثبت عنوان ماساژور در همراه خویش (با عنایت به ضبط صدا در محکمه) چنین پاسخ می دهد که من اسامی متعدد در گوشی خود دارم و اسم ها یادم نمی ماند به همین دلیل به جای اسم از عنوان شغلی استفاده می کنم تا در ذهنم بماند که این خود اقرار بر ضعف حافظه ای متهم است که تناقضات در مکان یابی را محفوف به امور قطعیه صحیحه و مقرون به واقع می کند علاوه بر مطالب سابق الذکر زمان ذخیره شماره تلفن همراه مقتول در تلفن همراه متهم، در دیدار اول در درون مترو است حالیه آنکه در مکالمات آتی، مقتول بیان می کند که موهای سینه ات بلند است، از تو خوشم می آید و علی هذا ذخیره نمودن بعنوان ماساژور نمی تواند به جهت انحرافات جنسی باشد چرا که در آتیه نیت و هدف مقتول برای متهم آشکار می گردد. لازم به ذکر است که انگیزه متهم برای ذخیره نمودن شماره متوفی آشنایی او با اشخاص بالاشهر است و به نوعی طمع فروش کفش به اشخاص بالا شهر سبب می شود که او اقدام به ذخیره نمودن شماره نماید. مضافا به اینکه در صحنه جرم وسایل نرم کننده در کنار مقتول بوده و علی الاصول شخصی که برای بار اول می خواهد دست به چنینی اقدامی بزند نمی تواند این چنین تجهیز باشد و به نوعی این وسایل (نرم کننده و ژل و غیره) دال بر عدم مبتدی بودن مقتول است. مع الوصف: چنانچه بر فرض بعید متهم هم تمایل به این امر داشته چرا باید اقدام به قتل می کرد، حالیه آنکه می توانست به دلخواه خویش دست یابد سپس خارج گردد فلذا هنوز نیز انگیزه قتل شدیدا مخدوش است که البته اگر چنین تمایلی (مبنی بر انحراف) در متهم وجود داشت هرگز نمی گفت که من متاهل هستم و زن و بچه دارم (ص 28 و ص 6 و 7 دلایل دادگاه) مضافا بر اینکه اشخاص یومالارتزاق چون متهم، با اندک امید و وعده کسب سود و فروش کالای خود یا ترضیه خاطر و تسریعا تمایل به ارتباط با اشخاص که احتمال مساعدت در امور ایشان را دارند پیدا نموده و قاعده عرفی کسب سود ناشی از فروش و تجارت سودمند احتمالی، در قالب رجما بالغیب اعمال می کنند که در عرف جامعه این گونه روابط حاکم است، با اندک اطلاعی نسبت به وضع عامه جامعه، می توان آن را بخوبی دریافت. 7- ترخیص دلیل هفتم: (تناقض گویی در گفتار مبنی بر رفتن به ورامین به جای شهرستان سلماس) که این تکرار حشو و زاید است چرا که در دلیل سوم آورده شده و ازدیاد واهی بدین طریق امری غیر فنی و غیر اصولی است و بیم خروج از بی طرفی را القاء می دارد، چه اینکه فی البدو، رییس محترم دادگاه قبل از هر گونه تحقیق و پرسشی از متهم اول الامر اولیاءدم را به جایگاه احضار نمود و به آنها در عین ناباوری و استعجاب موکد تفهیم حق قصاص بر روی شخص متهم نمودند که این امر اصول دفاع و محکمه عادله را به وسیله تضعیف روحیه متهم زیر سوال می رود چرا که محرز است قبل از سوال از متهم و قبل از اثبات بزه و انتساب آن به متهم تفهیم حق قصاص بر روی شخص متهم محلی از اعراب نخواهد داشت، چه اینکه متحمل است در پروسه دادرسی منصفانه، مشخص کرده که متهم به بزه ارتکابی نماید و حتی مبنی بر فرض ضرورت، با عنایت به اینکه متهم در پناه اصل برائت، است نماید به گونه ای رفتار نمود که در دفاع متهم از خویشتن تاثیر گذار باشد و چنین موضوعی از امور بدیهی مربوط به حقوق دفاع است. مضافا بر اینکه علت رد دلیل هفتم به شرح دلیل سوم مطرح گشت و علت این تناقضات می تواند به جهت نسیان و فراموشی باشد و آنچنان که در رای اصداری به صورت احصائی بیان شده که چنین تکلمی صرفا دال بر کذب بودن است صحیح نمی باشد چرا که فرض نسیان و فراموشی به جهت تفاصل زمانی زیاد قابلیت طرح و پذیرش دارد (اذا جاء الاحتمال بطلان الاستدلال) 8- ترخیص دلیل هشتم بدین شرح (تقارن وقوع قتل و تماس های تلفنی مکرر) در باب دلیل هشتم معروض می دارد که استطاعا فی الواقع روز آشنایی متهم با مقتول در یک روز بوده و این تماس های تلفنی در روز اول آشنایی به جهت درک شناخت بیشتر از یکدیگر بوده است چه اینکه متهم می گوید تکرر تماس متوفی با او، سبب تردید بر متوفی و ایجاد انگیزه برای کشف مقصود او شده و به همین جهت اندکی ترس به متهم راه یافت و علت پاسخگویی و تماس متهم با مقتول برای رفع ابهام و اکتشاف قصد متوفی بوده چه اینکه هر جنبنده ای بطور غریزی در هنگام احساس خطر در بدور امر سعی بر کشف خطر و سپس به جلوگیری از آن می پردازد و تماس و پاسخگویی های متهم در این راستا بوده است، مضافا بر اینکه اشخاص دیگری با متوفی تماس داشته و بنابر اطلاعات مسموع شده متوفی قرار ملاقات با آن شخص داشته و هنگامی که از این آشناییت(که ظاهرا فردی بنام داریوش می باشد، سوال می گردد که آیا متوفی را می شناخته به تکذیب آشناییت با متوفی می پردازد و جالب آنکه بدون تحقیقی در باب این شخص، پیکان اتهام به سمت علی پاییده گرفته شده و این امر به نوعی نقص در تحقیقات معموله محسوب می گردد.) 9- ترخیص دلیل محکمه بدین شرح که« هم آنتن متهم در محل وقوع قتل» نهمین دلیل مطروحه در رای در دلایل سوم، پنجم و ششم دادگاه مفصلا بیان و پاسخ آنها نیز گفته شد و فی الواقع ازدیاد و حشو ناوارد دلایل است و این ازدیاد حشو دلایل بنا به دلالت ضمنی مبین فقدان دلایل لازم برای انتساب بزه به متهم توسط دادگاه است. 10- دلیل دهم نظریه پزشکی قانونی است که صرفا می تواند بعنوان اماره در جهت اثبات اینکه متوفی به قتل رسیده و به مرگ عادی فوت ننموده استفاده گردد لیکن در باب انتساب بزه به شخص خاص سخنی به میان نیامده و لهذا الامر با تمسک به گزارش پزشکی قانونی نمی توان انتساب بزه را به متهم اثبات نمود و دلیل تمسک از این جهت یارای استمداد نخواهد داشت. 11- پاسخ دلیل یازدهم: در باب ساعت رویت متهم، مغازه باید تحقیق گردد تا روشن شود که تنافی با حضور بعدی متهم وجود دارد یا خیر، افزون بر آن گاه برای فروش یک جنس طرفین مدت طولانی تقریب به یک ساعت کم و بیش برای انعقاد معامله با هم مکالمه و چانه زنی می کند که النهایه گاه به توافق نیز نمی رسند و اینگونه نیست که همیشه با چند لحظه تکلم و نمایش اجناس، گفتگو خاتمه باید چه اینکه در مانحن فیه اگر این چنین بود از گذشت چند ماه از ارائه کفش برای فروش توسط متهم، مغازه دار نباید مطلبی به خاطر می آورد مضافا بر اینکه حین تحقیق از مغازه دارها، در باب اتهام متهم بدان ها اطلاعاتی داده نشده و بالنتیجه اولین گمانی که از باب تبادر به ذهن راجح می گردد مبحث سرقت است که کفش های ارائه شده توسط متهم از اموال مسروقه بوده و علی هذا المبنا برای آنکه شهود مغازه دار خویشتن را در مخمصه خرید و فروش اموال مسروقه نبینند، محتاطانه عمل نمایند تا از گزند تعرضات احتمالی و اتهامات آن خود را محفوظ دارند که در این مورد بر خلاف سایر موارد که لازم نیست در بحث شهادت، شهود آگاه به نوع اتهام وارد باشند (چرا که نسبت به ما وقع می خواهند شهادت دهند ولیکن به دلیل آنکه در موضوع مدخل فیه، شهود خویشتن را در خطر می بیند برای احتراز از تاثیر در شهادت ایشان لازم است از مفاد اتهام آگاه گردند قبلا بیان گردیده که به جهت اجتناب از اطناب ممل و رعایت اختصار از توضیح مجدد آن اجتناب می گردد) بنائا به مراتب و معنونه در فوق: نقص رای مندرج در دادنامه پیش گفته به اصرار تحت استدعاست و امید دارم آن قضات عالی مقام بی تجربگی این کمترین را به پای موکلم نگذارند. و از محضر آن قضات عالی مقام استدعا دارم بر اساس شریفه « و لاتزروا وازره وزرا اخری» بدون توجه به هر نظری که داده شده شخصا با امعان نظر قضایی کشف حقیقت نمایند چه در پیشگاه عدل الهی هر کس بار گناه خود را خود به دوش خواهد کشید. و بر این اعتقاد هستم قلم همواره در کنار حقیقت آرام میگیرد « و الا تقف مالیس لک به علم» در این خصوص ربط انشائی خواهد یافت. با تشکر و تجدید احترام وکیل متهم