لایحه تجدیدنظرخواهی

«نمونه لایحه تجدیدنظرخواهی» ریاست محترم و مستشاران عالیقدر شعبه مرجوع الیه دادگاه تجدیدنظر استان.... سلام علیکم- با احترام در اعتراض به رای مندرج در دادنامه شماره... مورخ... تصدیری از شعبه... دادگاه عمومی حقوقی.... مبین:......... بدینوسیله و به استناد.... نص الف/ ج/ هـ از نصوص حصری ذیل ماده 348 ق.آ.د.م خاطر عالی را مستحضر می‌دارد رای تجدیدنظر خواسته متضمن جهت موجه در نقض آن می‌باشد؛ زیرا: به نظر می‌رسد که قاضی در مقام استخراج حکم مثل یک حقوقدان در سر کلاس درس مبسوط الید نیست؛ قاضی مکلف است در چهارچوب خاصی استدلال کند و به ترتیب معینی از منابع استفاده نماید. آنچه به رویه قضایی یا نظر قضایی در موضوعی اعتبار می‌دهد، همین طرز تفکر و استدلال است. اعتبار رویه قضایی نه در برتری توان علمی قضات بلکه در نحوه نگرش و استدلالات و شیوه کاربرد منابع حقوق توسط ایشان است که آن را از سایر انواع استدلالات حقوقی متمایز می‌کند. غرض از اطناب کلام، رسیدن به این مطلب بود که جایگاه قاضی در این میان کجاست؟ آیا چهارچوب مشخصی برای جریان فکر و استدلال قاضی وجود دارد؟ آیا قاضی به مانند یک استاد با مدرس حقوقی می‌تواند به هر نحو که خواست استدلال کند و از تمام منابع حقوق با هر اولویتی که خود تشخیص داد استفاده نماید یا اینکه چهارچوب مشخص و تقدم و تاخر خاصی در نحوه استفاده از منابع حقوق برای استدلال و استنباط قاضی پیش‌بینی شده است؟ اگر چهارچوبی مشخص شده، این «خط قرمزها» چه چیزهایی هستند و منطقه الفراغ قاضی کجاست؟ با طرح این سوالات به نظر می‌رسد که قاضی در مقام استخراج حکم، قضایای مطرح در پرونده و استدلال قضایی (که بهترین مصداق استدلال قضایی در رای متجلی می‌شود) مثل یک حقوقدان در سر کلاس درس مبسوط الید نیست و نحوه استدلال و تمسک به منابع حقوقی برای وی از قبل تعیین شده و مشخص است؛ قاضی مکلف است در چهارچوب خاصی استدلال کند و به ترتیب معینی و در جای خود از منابع استفاده نماید. شاید بتوان گفن آنچه به رویه قضایی یا نظر قضایی در موضوعی اعتبار می‌دهد، همین طور طرز تفکر و استدلال است وگرنه نظر یک قاضی شعبه بدوی با یک وکیل یا مدرس دانشگاه چه تفاوتی دارد؟ چه بسا قاضی دادگاه به دلایل مختلفی که در همین پرونده بعضاً مورد اشاره قرار گرفته است فرصت مطالعه کمتر (وتبعاً اطلاعات کمتری) نسبت به قشر وکلا یا مدرسین دانشگاه داشته باشد ولی با این حال اعتبار خاصی به نظر قاضی (حتی در دانشکده‌های حقوق) داده می‌شود دلیل این امر چیست؟ به نظر نگارنده یکی از دلایل عمده اعتبار رویه قضایی نه در برتری توان علمی قضات بلکه در نحوه گردش و استدلالات و شیوه کاربرد منابع حقوق توسط ایشان است که آن را از سایر انواع استدلالات حقوقی متمایز می‌کند. حال که این فرضیه مطرح گردید که قضات اولاً: مکلف به رعایت محدوده‌های خاصی در استدلال قضایی هستند. ثانیاً: در کاربرد منابع حقوق باید شیوه خاصی را رعایت کنند. مضافاً: تبیین این شیوه‌ها ضروری است. به موجب قوانین مختلف اعم از اساسی و عادی، برای قاضی چهار منبع برای استخراج حکم هر سوال و قضیه‌ای که در پرونده‌ها حادث می‌شود پیش بینی شده است. این منابع در اصول 166 و 167 قانون اساسی همچنین مواد 3 ق.آ.د.م بیان شده است. به موجب این مواد، قاضی مکلف است که حکم هر قضیه را در یکی از چهار منبع (قانون، منابع معتبر فقهی، فتاوی معتبر فقهی و اصول حقوقی) بیابد. سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا همه این منابع در عرض هم بوده و قاضی در تمسک و استناد به هر یک مختار است یا اینکه رابطه طولی بین آنها برقرار و قاضی مکلف به رعایت سلسله مراتب طولی در استناد به این موارد است؟ به نظر نگارنده هر کدام از موارد فوق تقدم بیانی بر دیگری دارند و در نظر مقنن ترتیب رتبی نیز دارند و قاضی مکلف است به ترتیب به منابع چهارگانه فوق استناد کند. تمثیلاً نمی‌تواند با وجود قانون در موضوعی به فتاوی فقهی رجوع کند و یا با وجود فتاوی معتبر نمی‌تواند به اصول حقوقی (که معمولاً احکام کلی هستند نه جزیی) رجوع کند. اثبات این ادعا در خصوص تقدم رتبی چهار منبع فوق نسبت به همدیگر مجال دیگری می‌خواهد. در محضر دادگاه عالی لازم به توضیح نخواهد بود، قانون مدنی اثاله را از اسباب سقوط تعهدات به حساب می‌آورد. ماده 264 ق.م تعهدات، به یکی از طرق ذیل ساقط می‌شود: «1- به وسیله وفای به عهد مقرر می‌دارد. 2- به وسیله اقاله، 3- به وسیله ابراء، 4- به وسیله تبدیل تعهد، 5- به وسیله تهاتر، 6- به وسیله مالکیت ما فی الذمه» در واقع سقوط تعهد در معنای خاص خود نیست؛ بلکه زوال و نابود کردن منشاء و منبع تعهد است. مضافاً: اقاله در لغت به معنای برهم زدن، فسخ معامله با رضایت، بخشیدن و گذشت آمده است. اما این تاسیس در اصطلاح حقوقی «تراضی دو طرف عقد بر انحلال و زوال آثار آن در آینده» تعریف شده است. اقاله یا تفاسخ یکی از طرق انحلال قراردادهاست و به همین دلیل غالباً در آثار نویسندگان، در مبحث سقوط تعهدات و اعمال حقوقی آورده می‌شود. بنابراین اقاله عملی حقوقی است و ناشی از اراده طرفین است و همانطور که از نام دیگر آن یعنی (تفاسخ) برمی‌آید یک عمل طرفینی است. عموماً اقاله زمانی رخ می‌دهد که دو طرف عقدی را منعقد نموده‌اند و سپس قصد دارند به توافق هم، عقد مذکور را برهم زنند. به همین دلیل مانند فسخ نیاز به سبب خاصی جهت برهم زدن عقد در اقاله نیست و صرف توافق منعقد کنندگان عقد، جهت برهم زدن آن کافی است. تفاسخ، فسخ و انفساخ همگی اسباب انحلال اعمال حقوقی هستند و فسخ انحلال یک طرفه قرارداد است که با اراده یکی از طرفین رخ می‌دهد مانند اختیار برهم زدن معامله ناشی از خیارات قانونی و انفساخ، انحلال قهری و قانونی قرارداد است که ناشی از قانون است به طور مثال تلف مبیع باعث انفساخ بیع می‌گردد. بی‌گمان اقاله به تراضی واقع می‌شود و همین شرط تفاوت اساسی آن با سایر اسباب انحلال عقد است و رکن اصلی و جوهر عقد را با خود دارد. مواد مرتبط با اقاله به شرح ذیل است: ماده 283- بعد از معامله، طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند. ماده 284- اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می‌شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند. ماده 285- موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن. ماده 286- تلف یکی از عوضین، مانع اقاله نیست. در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است، مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می‌شود. ماده 287- نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث می‌شود، متعلق به کسی است که به واسطه عقد مالک شده است اما نماآت متصله متعلق به کسی است که در نتیجه اقاله، مالک می‌شود. ماده 288- اگر مالک، بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتی کند که موجب ازدیاد قیمت آن شود، در حین اقاله به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده است، مستحق خواهد بود. عناصر عقد اقاله 1- وجود عقد نخست: در توضیح این مطلب باید گفت که اقاله، عقد دوم (قرارداد مورخ 6/8/94) محسوب می‌شود که موضوع آن از بین رفتن عقد نخست (قرارداد مورخ 19/4/93) با تراضی (توافق) طرفین است. بنابراین یکی از عناصر عقد اقاله، وجود عقد نخست است. 2- عقد نخست باید از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد. 3- تراضی؛ اسقاط تعهدات ناشی از عقد نخست به تراضی (از طریق توافق) در عقد دوم لازم است. هنگامی که دو طرف برای برآوردن نیازها و تامین منافع خود با یکدیگر عقدی را منعقد می‌سازند، این عقد و پیمان از آثار شرعی برخوردار می‌شود و برابر با قاعده و اصل اولی در عقود پابرجا و وفای به آن ضروری خواهد شد، زیرا هر کدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفی را دنبال می‌کرده‌اند که برای برآورده شدن آن به انعقاد عقد روی آورده‌اند، این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هر کدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمی‌یابند و یا به هر دلیلی از انعقاد عقد پشیمان شوند، آنگاه نیز با توافق یکدیگر عقد را می‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر، همانگونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تاثیر می‌گذارد و بی این دو اراده عقدی برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تاثیر می‌ گذارد، پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد، بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند، عقد از بین می‌رود و در پی آن، آثار عقد نیز زایل می‌گردد؛ به این عمل حقوقی (اقاله) یا (تفاسخ) گفته می‌شود. نصوص معتبر مشروعیت اقاله از آنجا که دلیل معتبری برای بطلان عقد با اقاله و بازگشت هر یک از عوضین به مالکیت مالکان اولیه آن نیاز است، اقاله را عملی خلاف قاعده برشمرده‌اند، زیرا حکم لزوم عقد با تنها رضایت دهی و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهری از بین نمی‌رود و می‌بایست دلیلی معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید کرد، زیرا نصوص معتبری بر مشروعیت اقاله تاکید می‌ کند. بند الف ذیل ماده 348 ق.آ.د.م: 1- آنچه بارها و به تاکیدی تعمدی دادگاه بدوی ارائه گردید و هرگز گوش شنوائی برای آن یافت نشد اینکه فارغ از صغری و کبری چیدن مطالب در دادنامه تجدیدنظرخواسته اینکه آخرین اراده صحابه دعوی در خصوص قرارداد شماره 297 مورخ 19/4/93 در تاریخ 6/8/94 به تنظیم صورت جلسه صلح و سازش ختم شده و محکمه بدوی اصولاً با خوش بینانه‌ترین حالت دادن فراغت ذمه و از کنار آن به آرامی عبور نموده است. 2- در ماده یکم صورتجلسه صلح و سازش مورخ 6/8/94 چنین آمده است: «ماده 1- طرفین با امضاء این صورتجلسه در خصوص قرارداد شماره 297 و انجام عملیات مشترک اسکراپ کشتی مفروقه معروف به کشتی سوخته، از این تاریخ حق هیچگونه ادعائی نسبت به هم در محاکم حقوقی با آگاهی و اطلاع کامل و در سلامت عقلی، به توافق رسیده و تصمیمات مندرج را اختیار نمودند. طرفین حق اعتراض و پشیمانی را در خصوص مفاد این صلح نامه از خود سلب و ساقط نمودند... (عین متن) صورتجلسه صلح و سازش به پیوست شماره یک تقدیم است. 3- عالی جنابان: همانطور که بهتر واقف هستید، عقد صلح (ام العقود است) و هر عقدی را می‌توان در قالب صلح منعقد نمود و این مطلب جزء بدیهیات علم حقوق بوده و مبراء از هرگونه تفسیر خلاف آن است، مآلاً آنچه در ماده یکم این صورتجلسه صاح و سازش واقع شده بحث «تفاسخ» موضوع ماده 284 ق.م بوده چه بر اساس ماده 244 همان قانون، الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه. در نتیجه: آنچه در آخرین اراده و توافقات صحابه دعوی حادث گردیده (تفاسخ- اقاله قرارداد مورخ 19/4/93 به شماره 297) بوده است که طرفین در مواد دیگر این اقاله نامه تعهدات خود نسبت به یکدیگر را متذکر شده‌اند. در نتیجه: با وقوع عقد اقاله (تفاسخ) قرارداد اصلی به شماره 297 مورخ 19/4/93 به اراده و طرف انحلال یافته و به تبع انحلال آن شروط وابسته به عقد نیز از بین رفته و اصولاً مبنا و منشاء حقوقی برای رجوع به آن قرارداد منحل شده و شرط داوری آن باقی نمانده که محکمه بدوی با وصف دهها بار تاکید توجهی بدان ننموده است و به همین سبب مستندات دادگاه که بر پایه قرارداد تفاسخ شده مورخ 19/4/93 به شماره 297 چینش شده از اساس باطل بوده است. بند ج ذیل ماده 348 ق.آ.د.م: به همانگونه که شرح آن رفت، دادگاه با عبور معنادار از کنار آخرین توافق طرفین در خصوص قرارداد مورخ 19/4/93 که همانند «تفاسخ قرارداد مذکور» در قالب صلح و سازش کلیه دعاوی فرضیه- واقعیه- متصوره کیفری و حقوقی و اداری بوده، رایحه بیعدالتی حداقل در این پرونده را به وضوح گسترانده است. بند هـ ذیل ماده 348 ق.آ.د.م: عالی جنابان: هر چند در مراحل بدوی، با تاکید قاضی بدوی موکل تقاضای «تایید فسخ» قرارداد مورخ 6/8/94 را تقدیم که منتج به صدور حکم بر رد دعوی شده است در واقع با رفتار قاضی موکل به بیراهه رفته و دست محکمه بدوی را در عدم توجه به دلایل ابرازی باز نمودم و این در حالی است که: شیوه صحیح دادخواهی در این فقره «تایید تفاسخ» قرارداد مورخ 19/4/93 به شماره 297 بوده است مضافاً بر حسب مستفاد از مدلول ماده 142 ق.آ.د.م دعوی فسخ، صلح، تهاتر، رد خواسته و امثال آنکه برای دفاع از دعوی اصلی اظهار می‌شود، نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد. لذا بر محکمه بدوی فرض و بلکه بوده آخرین مراضات حاصله مابین اصحاب دعوی که همانا صلح نامه مورخ 6/8/94 و عقد اقاله (تفاسخ) مندرج در ماده (1) این صلح نامه بوده را بررسی نماید که در مانحن فیه چنین نشده است و دادگاه بدوی با پرداختن به قراردادی بحث شرط داوری در آن را مورد رسیدگی قرار داده که بر اساس قرارداد مورخ 6/8/94 با تفاسخ و صلح کلیه دعاوی، انحلال یافته و شرط داوری مندرج در آن نیز به تبع اینکه شرط مزبور حسب عقد پیدایش یافته، منحل شده و رسیدگی به این قرارداد اقاله پس و پیش و شروط انحلال یافته آن محلی از اعراب نداشته که محکمه بدوی بدان پرداخته است. بنائاً به مراتب و معنونه و مسطوره در فوق: 1- قرارداد مورخ 19/4/93 شماره 297 بر اساس قرارداد مورخ 6/8/94 (صلح نامه- اقاله نامه) انحلال یافته و شروط آن نیز به تبع انحلال عقد از بین رفته است. 2- با معدوم شدن قرارداد اصلی مورخ 19/4/93 ارجاع موضوع به داوری فقدان محل قانونی برای پذیرش داشته است. 3- بررسی وقوع «عقد تفاسخ» نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه نداشته است. (ماده 142 ق.آ.د.م) 4- کلیه تعهدات جدید طرفین در آخرین اراده آنها بشرح قرارداد مورخ 6/8/94 تجلی یافته و قابل الزام به ایفاء هستند. 5- با امضاء قرارداد مورخ 6/8/94 و صلح کلیه دعاوی متصوره حقوقی و کیفری و اداری مابین، طرفین بشرح پایان ماده 4 این قرارداد، حق مراجعه به محاکم قضائی را از خود سلب و ساقط نموده‌اند و صرفاً حق دارند در چهارچوب قصد و رضای درونی حادث شده حرکت نمایند. 6- با اقاله و تفاسخ قرارداد اولیه مورخ 19/4/93 پرداختن به کم و کیف و مفهوم بحث داوری و تخلفات واقع شده در همین موارد، بنظرم حشو و زاید است و نیازی به درج آنها، بعلت انحلال قرارداد مورخ 19/4/93 و به تبع آن انحلال شرط مندرج در قرارداد دیده نمی‌شود. هر چند قطع نظر از خلاف قانون بودن ارجاع و اصدار حکم، چگونگی تعیین داوران بحث مرضی الطرفین بودن و قید تراضی بر سر داوران و اخذ رای و سایر موارد و خروج داوران از بی طرفی و ورود در مواردی که داوران ذاتاً امکان ورود به آن را ندارند بحثی است که در فرض قانونی بودن قرارداد انحلال یافته محل تامل بود. رسیدگی و نقض حکم تجدیدنظر خواسته که از صدوز تا ذیل واجد اشکال در ارکان و سوء استباط قضائی می‌باشد قویاً تحت استدعاست.