مقاله مدرسه حقوق

⚠ این متن با نرم‌افزار از روی تصویر خوانده شده و ممکن است خطا داشته باشد؛ برای استناد، اصلِ سند را ببینید. بسم له الرحمن الرحیم ماهنامه خبری آموزشی ملسم - حتف ور سال هفدهم, شماره ۰۱۶۱ تیر ۱۴۰۱ ویژه نامه حقوق خانواده صاحب امتیاز: کانون وکلای دادگستری اصفهان مدیر مسوول: دکتر سید محسن قائم‌فرد شورای سردبیری: دکتر مهدی جلیلیء داریوش سپنتاء سید عبدالرضا علوی حجازی, نفیسه مستقل دبیر این شماره: دکتر آرمان زینلی ویراستار: رسول فروغی امور اجرایی: نادر فهامی طراح گرافیک: مرحوم استاد سید محمدحسن عقیلی هماهنگی شهرستان‌ها: سید کمال مکاریان چهارسوقی همکاران این شماره: سعید احمدی,ارمان زینلی, مینا سالمی, ساراسادات شحاعی, سید حسین طهماسبی,» نغمه فقیهیان» محمد فلاح‌پور» فاطمه محسنی, امیر مقدم. و با تشکر از: مرتضی جنتیان ۱ آرای نویسندگان, دیدگاه ملس حضفی زیست. نشریه ملق حضه در وب‌سایت کانون وکلای دادگستری اصفهان به نشانی زیر در دسترس یداو زو مرو 01۱111 هه لیتوگرافی و چاپ: کوثر نشانی: اصفهان, خیابان کوالالامپور» ساختمان کانون وکلا کد پستی: ۸۱۳۴۶۳۵۱۹۵ تلفن: ۰۳۱-۳۲۲۰۳۶۹۶ فکس: ۰۳۱-۳۲۲۰۴۷۴۶ وزن اوت تا تین دین هی ین لو تا :کینورتکلا تسپ -------- صفحهٔ بعد -------- ۲ ۳. شما ره ۱۶۱ /د بیر ۴۰۱ ۱ ۰ ۰ 3 شیوه‌نامه « ملسم حتیی » مسوُولیت اصالت عنوان مطالب ارسالی به عهده‌ی ارسال کننده آن است. هیأت تحریریه در نشرء تلخیص و ویرایش مطالب ارسالی آزاد است. رعایت نکات زیر در مطالب ارسالی: ذکر نام نام خانوادگی, سمت یا عنوان علمی, نشانی دقیق پستی, تلفن تماس و - حجم مطالب ارسالی بین ۵ تا ۱۵ صفحه (تا هفت هزار کلمه) - ارجاع به منابع در مقالات به صورت درون متنی و در قالب (نام خانوادگی نویسنده. تاریخ نشر: شماره صفحه) -‏ ذکر معادل لاتین واژگان تخصصی و آسامی خاص در زیرنویس. -‏ ذکر فهرست منابع استفاده شده در پایان مقاله به ترتیب حروف الفبایی نام خانوادگی نویسنده به شکل زبر: ۱. کتاب: نام خانوادگی نویسنده, نام نویسنده. (سال چاپ). نام کتاب. در صورت ترجمه نام و نام خانوادگی مترجم. محل انتشار: ناشر. نمونه: جعفری لنگرودی. محمدجعفر. (۱۳۷۶). ترمینولوزی حقوقی. تهران: گنج ۲ مقاله: نام خانوادگی نویسنده, نام نویسنده. (سال چاپ). عنوان مقاله. در صورت ترجمه نام مترجم. نام مجله. شماره مجله. شماره صفحات مقاله در آن محله. نمونه: هاشمی نژادء مجید. (۱۳۷۷). نقش سند رسمی در عقد موضوع مواد ۴۶ و ۴۳۱۷ قانون ثبت. مجله کانون. شماره اد ص.ص. ۹- ۱۴۵ - در صورت استفاده از مطالب سایت‌های حبری یا دارای مطالب موتق. مشخص - ارسال مطالب در محیط 2010 ۷۵۲۵ با فونت 13 1117۵ 2 تنظیم و به نشانی الکترونیکی: ۵۱۶۵۳۵۳۵۲.۵۲۵ ۲30۲۵۶۵۷۵۳۵۵۳۲۵۳ مطالب ارسالی در دو قالب. قابل نشر است الف) مقالات که دارای ساختار چکیده (شامل حداقل ۱۰۰ و حداکثر ۱۵۰ کلمه و دارای حداقل ۳ و حداکثر ۵ واژه کلیدی). مقدمه. متن, نتیجه و منابع است و در بخش ساختار شکلی مقالات ندارد. مقاله ارسالی, داوری و پس از پذیرش ویرایش خواهد شد. اولویت چاپ با مقالاتی است که موضوعات کاربردی و مفیدی برای حرفه وکالت دارند مفاد و مندرجات مقالات منحصرا مبین نظر شخصی نویسنده است و موضع رسمی کانون وکلا محسوب نمی‌شود. -------- صفحهٔ بعد -------- سرمقاله؛ «یاری اندر کس نمی‌بینیم» وا مقالات درباره وکالت دادگستری ۱ دکتر سید محمود کاشسانی حق مرددر طلاق و حدود آن در حقوق کنونی با تاملی بر اصل چهلم قانون اساسی ها دستورهای قرار تعلیق تعقیب یی ۳۷ وحید دادگستر (محدوده و حریم شهر) اهر امید محمدی آشسنایی با اصول و قوانین حاکم بر وکالتسای معاضدت قضایی در حقوق ایران و موسسه معاضدت قضایی کانون وکلاء دادگستری در ارجاع پرونده‌های محمّد جانقربان مطمهره ایمان زاده گزیده سخنرانی ها هد و 2 ۴ سم مد نم یر وگ شوت 9 اس جوا وی ۱ با اد ایرد 7 دم ور تر تر یر یر تر رو را یر تر را سعید آقاباباگلی بایسته‌های حرفه وکالت اراء وحدت رویه و نظریات مشورتی اه هرا سارا سادات شجاعی مینا سالمی زندگینامه استاد برجسته گروه حقوق جزا و دکتر امین تویسرکانی ۳ اد شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- شماره 111 / تیر1041 4 رسمقاهل یاسی انذس کظ نمی بینیم... رقیب چهاس عال است«دمسهس حقىق » با سویکردی دذیذ و با تالػ تقریباً سخت و نفظ گیش اص سىیً تنی ذنذ اص هم کاسانِ نسبتاً دذیذ خىد هب جامع ی حقىقی رعهض می بلاطم تا یدىب نآ بر یعس یسود هیا در .دىش رد ردهج اول اقبل استىاد ربای جامعً وکالت- رد اقلب وکیل یا کاسآمىص- بىدی، سپظ نیاص جامعً حقىقی سا نیض دمنظر داشت ً باشذ. اص س ىی دیگر دغذهغ اه، نیاصاه و رضوسیات نهاد وکالت و وکالی دادگستشی سا تهج در اس تلاکو داهن و لیکو تماقتسا ،تلاکو میقتسم ظخ یسای هیع در ذناىتب یولاػ به و ذنک ظکؼنم آنچً فلضفً ودىدی وکالت دادگستشی است، اص رطیک حفظ استقالل وکیل و همزمان حفظ استباط مثبت و مستحکم ب ا قىی قضائیً، اپسذاسی و وگهبانی نمایذ. تبساىم ،یذش یدص مقس یفنص لئاغم و تلاکو سىحم لىح ءاىثتسا نوذب ًابیرقت که ضین ها لهاقمسر در اهی سوص و اتفااقت مهم ادتماعی، رفهنگی و صنفی هک عمىم جامع ً یا جامع ً وکالت و حقىق سا تحت تأثیش -------- صفحهٔ بعد -------- شماره 111 / تیر 1041 5 خىد رقاس می دادی انذ، مىسد تىهج رق اس فرتتً است. رد سسیاسی اص ایه رسمقاهل اه ضمه رطح مىضىعی رمبىط ءاسآ و ذننیشنب ثحب به حهورطم عىضىم ؿىصخ در تا یذش اػذتسا ذنماکر ناساک مه صا ،تلاکو فنص به مىافک یا مخالف خىد و یا دیذگاهی دذیذ هک بتىانذ فضا و نگاهی دذیذ سا مىدب شىد، مطرح رفماینذ و ضمه مفتخر عاخته«دمسهس حقىق »ًاص ربکات سشحات قلم خىد، جامع ی وکالتی، حقىقی و یا عمىم شهرونذان سا مستفیض و مستِ صیض خىیؼ نماینذ. ایه تقاضا رد سسیاسی اص رسمقاهل اهی ایه دوسی ،ی چهاس عاهل، همرای با تقاضای سسیاسِ کتبی، حضىسی تلفنی و اص رطیک ایپم و پیغام ربای هم کاسان وکی ،ل و دیگر صاحبان قلم و بیان اص بیه قضات معظم همچنیه دانصجىیان اسجمنذ حقىق تکراس شذی است. صریا دست انذسکاسان حقىقذاانن و اعاتیذ فرامی و «دمسهس حقىق »سا هب دذّ، باوس آن است هک اص یکسى زج با یاسی همگانی، باس هب مقصذ و مقصىد نمی سسذ و اص سىی دیگر لجم که تسا یفاک میظػ یورف هیا سایسس ناىت صا ،ناىت کذنا یًشیگساک به یتح که نهایهام نه یا حتی هفتگی رسؽاس اص انىاع مطالب ػلمی، کاسربدی، صنفی و ادتماعی تقذیم ػالقمنذان حىصی ی حقىق هک ؽایستً ذنیه منشىسات انذ، شىد. اهل ادب می داننذ هک رقیب نهصذ عال پیؼ، آن هنگام هک خااقنی رش وانی، عرر خىیؼ سا ربای -------- صفحهٔ بعد -------- شماره 111 / تیر1041 6 جمال الذیه عبذارلصاق اصفهانی رفستاد، جمال الذیه رد اپسخ، قصیذی تایبدا یراع لاثما صا که اّغر یا :که داتسفر صاب وا یابر غلطم هیا با تسا یذش یسسفا، دبر ناوشر رهش به هم ماغیپ که تسیک یک سخه اص مه بذان رمد سخنذان ربد و رد :تفگ ،دىب مجع ِقاعر صا ییجز که ناهفصا فیررت در نآ تیب هیتر فوررم هنىص گىینذگان هستنذ انذس رعاق هک قىی انطقً دمد اص ایؾان ربد… قافتا به ناهفصا یشتسگداد یلاکو نىناک در کی یهپا لیکو ساهز سه صا ؼیب که تسام یبلق سواب هیا جمعی کثیش اص قضاتِ ایًه استان و خیل ػظیمی اص اعاتیذ و دانصجىیان سشت ی حقىق رد انىاع دانشگای اهی به تسد نهاصوس تسىص به ؼیىخ فیاظو ماجنا یابر مىسمر سىط به که ،ناهفصا یتلود شیغ و یتلود قلم انذ و انىاع مطالب حقىقی سا هب نگاسػ ردآوسدی و آاثس ػلمی-ارجایی اص آن ایجاد می کننذ، با انذک تىجهی هب فضای«دمسهس حقىق »و نیاص آن، می ًتىاننذ صذاه نىشت ی حقىقی و غیشحقىقی رمتبظ با فضای ایه «که یىحن به ،ذنهد ساقر یقىقح ثحابم یصىح به ناذنمقلاػ رگید و ناساک مه سایتخا در اس یهششن دمسهس حقىق »بتىانذ اص بیه مطالب اسعالی، بهتشیه سا انتخاب نمایذ. ىجصناد و داتسا و یضقا و لیکو صا سىشک ناىت ،یفیض و یمک تسىص به ناتسا ِناىت صا مجح هیا به ًچناى ذ -------- صفحهٔ بعد -------- شماره 111 / تیر 1041 7 ازفودی شىد، ػظمت تىان حقىقی رد اساهئ رههچ بهتش و رپباسرتًایه مجل آش کاسرت خىاهذ شذ. امّا افسىط هک اضنىن هم کاسان«دمسهس حقىق» ، با انىاع تقاضای زندیک هب التماط خذم ت هم کاسان وکیل و غیشوکیل خىد، با ذنگ و دنذان هب مقاالتی ذنذ دست می تحمل مش کالت چاپ و صحافی و تىصیغ یابنذ و با - هک معضل رکوان نیض تنىس آن سا هب حذ اػلی فرم و داؽ رت رکدی است- به ،ددرف داذملق جهىم ذیاؽ که یشیخأت اب اس ً لجم دست دوستان و ػالقمنذان می سعاننذ، ات ایه صذای نهاد وکالت هک می تىان آن سا تنها صذای مستمر ایه نهاد ستم دیذی رد کشىس دانست، اص نفظ باص انیستذ. ررک ایه جمالت، ػالوی رب اعتزاس اص تأخیشاه و کمبىداهی مىدىد«دمسهس حقىق» ، دست رمزیاد و تشکر اص صمیم قلب نسبت هب کلیً هم کاسان و یاوسان ایه مجلً اص نىیس نذگان محتشم انىاع مطالب و نیض هم کاسان بی ادػای ردون آن است هک گای ره هفتً و حتی سوصاهن، عاعت اه ربای«دمسهس حقىق » بذون رهگىهن چشم داشتی سپشی می کننذ. همچنیه گ شىدن یرهب سىظنم به» قىقح سهسمد«اب یساک مه در ناتسود عاىنا یىس به صاین تسد منذی اص اافدات و اافضات ای ؾان است. کافی است ربخی دوستان هب آنچً رد مقام الیحً و یا سأی، مقاهل و یا حتی تحقیک ردسی اپیان رتم خىد هک با فضای«دمسهس حقىق » مىاسب است، نگاهی مجذد کننذ و آن سا -------- صفحهٔ بعد -------- 2 م۳ پم ۰ میتی ۰ 7 میث ماک اک 4 اسال انز با لوط وان اباووتا ری و کر و9 ل اک امطار , طاضرا اظاری ی ۰ مه کاس یی مر تارج از #ان ۰ ت. حال الویی عم از ال و ای بت از روا« رو لش ات, ۸ کل واه بت و او مره با کر از وووتوم 79 ل و ساای مه ۰ ۸ _- * مه کر ما علاشای ور ی اسالاست روز مرو و درولی اس دام و مومت دمران لام است ی هم ۱ ِ ر #اک ور راو اظّال ‌ و ماک عراس تکای سارت روا تک ای یواح ل راو را اسان اج داتنت, موار مه کی 0 ر اس نن رواد باس گر یم ۱ ۰ 4 ی ی بت کل لو را ل رام ال اج راد کار بامم لام) شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۳ ,۱ للم ۱ 3 معالات ۸ -------- صفحهٔ بعد -------- بی اعتباری مصوبهٌ تسهیل کسب وکار دکتر سید محمود کاشانی ! در میان چالش‌هایی که کانون‌های وکلای دادگستری با آن‌ها درگیر هستند افزون برآیین‌نامهٌ خلاف قانون اساسی که رییس پیشین قوهٌ قضاییه در آبان ۱۴۰۰ امضا کرد دخالت‌های مجلس برای آسیب رساندن به استقلال کانون وکلا و اشفته ساختن نظم قانونی حرفهٌ وکالت نگرانی وکلای دادگستری را برانگیخته است. برپایه ماده یک قانون استقلال کانون وکلای دادگستری مصوّب پنجم اسفند ۱۳۳۳ کمیسیون مشترک مجلس شورای ملی و سنا: «کانون وکلای دادگستری موسسه‌ای است مستقل و دارای شخصیت حقوقی که در مقر هر دادگاه استان تشکیل می‌شود». ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی مصوب سال ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز که در سال ۱۳۵۴ خورشیدی به تصویب مجلس شورای ملی و سنا رسیده و دولت ایران هم التزام خود را به اجرای آن اعلام کرده است. حق برخورداری از دادرسی عادلانه و داشتن وکیل در دادگاه‌ها را از حقوق شهروندان دانسته است. اصل ۳۵ قانون اساسی نیز در همین راستا حق برخورداری از وکیل در دادگاه‌ها را برای شهروندان الزامی ساخته که چنین وکیلی بر پایهٌ استانداردهای جهانی باید مستقل باشد. اجرای این اصل نیازمند احترام کامل به استقلال کانون وکلا از سوی قوای سه‌گانهٌ مقننه, مجریه و وکیل دادگستری از ارکان برگزاری دادرسی عادلانه است که دولت‌ها تکلیف برگزاری ۱۰ ۱. هیأت علمی گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی و وکیل پایه یک دادگستری. شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آن را در چارچوب قانون اساسی و اسناد جهانی حقوق بشر دارند. هرگونه دخالت مجلس در انجام وظایف کانون‌های وکلای دادگستری در کشور ما ناسازگار با استقلال کانون وکلاء اصل ۳۵ قانون اساسی و تجاوز به امنیت شغلی وکلای دادگستری است که اصل ۲ قانون اساسی آن را مصون از تعرض دانسته است. با این حال تلاش‌هایی از درون محلس‌ها در سال‌های ۱۳۹۹ و ۱۴۰۰ انجام شده است که با دخالت در وظایف کانون‌هاء به نظم حرفهٌ وکالت دادگستری اسیب برسانند. ۱- تصویب طرح‌های تکراری الف- طرح اصلاح مواد ۱و۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ این طرح روز ۲۲ اردیبهشت ۱۳۹۹ از سوی ۲۱ تن از نمایندگان به مجلس تقدیم شد و با تخلّف از آیین‌نامه داخلی مجلس و قانون اساسی و با انگیزه آشفته ساختن نهادهای غیردولتی سرانجام روز ۱۵ بهمن ۱۳۹۹ به تصویب رسید و روز ۱۸ اسفند از سوی حسن روحانی رییس‌جمهور پیشین ابلاغ گردید. ب- طرح تسهیل صدور مجوز کسب‌وکار از شگفتی‌های قانونگزاری این است که طرح دیگری از سوی گروهی از نمایندگان در همان موضوع زیر عنوان مُبهم «تسهیل صدور برخی مجورّهای کسب‌وکار» روز ۲۵ مرداد ۹ تقدیم شد که در ۱۷ شهریور ۱۴۰۰ در کمیسیون موسوم به «جمش تولید»! با تخلف از ایین‌نامه داخلی و قانون اساسی به تصویب رسید. بر پایه مواد ۱۲۷ و ۱۳۱ ایین- نامه داخلی مجلس, لوایح و طرح‌های قانونی بایدء ۱- دارای موضوع و عنوان مشخص باشند» ۲- دلایل لزوم تهیه و پیشنهاد آن در مقدمه به وضوح درج شود و ۳- دارای موادی متناسب با اصل موضوع و عنوان لایحه یا طرح باشند. ولی این طرح دارای موضوع و عنوان مشخص نیست و تسهیل صدور مجوزهای کسب‌وکار نمی‌تواند عنوان یک طرح برای قانونگزاری باشد. دلایل لزوم تدوین و پیشنهاد آن نیز در مقدمَّهٌ آن نیامده است. مواد این طرح نیز در برگیرندهٌ موضوع‌های پراکنده و بی‌ارتباطی است که دربارهٌ هر یک قانون مستقل و دائمی با تقدیم لوایح قانونی به تصویب رسیده‌اند. مانند قوانین محیط‌زیست» بهداشت عمومی, قانون استقلال کانون وکلای دادگستری مصوّب سال ۳ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱» قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون ‏ ۱۱ سردفتران و دفتریاران مصوّب سال ۱۳۵۴ و قانون کارشناسان رسمی دادگستری که در ار ۱ ص -------- صفحهٔ بعد -------- سال ۱۳۸۱ به تصویب رسید. لوایح این قوانین دائمی از سوی هیأت وزیران به مجلس‌ها تقدیم شده‌اند و در ادوار گوناگون در مجلس‌ها با بررسی‌ها به تصویب رسیده‌اند. قطعا تقدیم یک طرح زیر عنوان مجعول تسهیل صدور مجوز کسب‌وکار و دستکاری در این قوانین مستقل و دائمی, تخلف اشکار از مواد ۱۳۱۶۱۲۷ ایین‌نامه داخلی محلس می‌باشد. مجلس به هیچ عنوان نمی‌تواند با تقدیم و تصویب یک طرح.» این قوانین دائٌمی و ارزشمند کشور را به اشفتگی بکشاند. ۳- بی‌ار تباط بودن این طرح‌ها به قانون سیاست‌های اصل ۳۴ لایحهٌ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ که در سال ۱۳۸۵ از سوی دولت احمدی‌نژاد به دستاویز خصوصی‌سازی اقتصاد دولتی ایران به مجلس تقدیم شده بوده هیچ ارتباطی به اصل ۴۴ قانون اساسی نداشت. روش‌های پیش‌بینی‌شده در این لایحه نیز برای واگزاری شرکت‌های دولتی و مصادره‌شده فسادبرانگیز بودند. از همین‌رو پیش از تصویب این لایحه, در مقاله‌ای زیر عنوان: «خصوصی‌سازی و حکومت قانون» که در شمارهٌ زمستان ۶ مجلهٌ کانون وکلای دادگستری مرکز به چاپ رسید دربارهٌ تصویب این لایحه و پیامدهای اجرای آن هشدار دادم. پس از تصویب این قانون نیز اجرای آن به دلیل اصلاح ماده ۱و۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ به دنبال بهره‌برداری از ماده ۷ این قانون برای دستیابی به هدف‌های خود بوده است. برای روشن شدن این واقعیت یادأور می‌شوم که ماده ۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ که در ۷ مرداد ۱۳۸۷ به دولت ابلاغ شد چنین «به منظور تسهیل‌وتسریع در امر سرمایه‌گزاری و صدور مجوز فعالیت‌های اقتصادی برای بخش‌های غیردولتی در قلمروهای مُجازء دستگاه‌های دولتی موضوع ماده ۸۶ این قانون» شوراهای اسلامی شهرء شهرداری‌ها و مجامع و اتحادیه‌های صنفی موظفند ترتیبی اتحاذ نمایند تا کلیهٌ مقررات ناظر به صدور پروانه‌ها و مجوّزهای سرمایه‌گزاری و کسب- وکار با رویکرد حذف مجوّزهای غیرضروری» تسهیل شرایط دریافت مجوّزها و شفاف- سازی فعالیت‌های اقتصادی حداکثر ظرف ۶ ماه پس از تصویب این قانون به گونه‌ای ۱۲ درخواست توسط مرجع ذی‌ربط کنبا داده شود...». : ۳ ماده ۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ که به دنبال «تسهیل در امر سرمایه‌گزاری و شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- صدور مجوّزهای اقتصادی...» بوده و در دستیابی به هدف‌های خود ناکام مانده چه ارتباطی به وظایف کانون‌های وکلای دادگستری در برگزاری آزمون‌های سالانه و گزینش داوطلبان دارای شروط علمی لازم و صدور پروانه برای آنان داشته است؟ قانون سیاست- های اصل ۴۴ با ادعای خصوصی‌سازی شرکت‌های دولتی به تصویب رسید ولی تناقض آشکار این است که مجلس می‌خواهد با استناد به آَن در وظایف نهاد مستقل و غیردولتی کانون وکلای دادگستری دخالت کند. ۳- اعتراض‌ها به دخالت مجلس در وظایف کانون وکلا از هنگامی که طرح موهوم و هرج‌ومرج‌طلبانه موسوم به تسهیل مجوّز کسب‌وکار در دستور محلس گزارده شد اعتراض‌ها به دخالت مجلس در آموری که در صلاحیت کانون های وکلاست آغاز شد. در همین راستا ۲۶۷ تن از اعضای هیأت علمی دانشکده‌های حقوق دربارهٌ پیامدهای این طرح هشدار دادند که در بخشی از آن آمده است: «با توجه به تعداد بسیار زیاد دانش‌آموختگان حقوق که ناشی از ضعف برنامه‌ریزی وزارت علوم است» سالیانه هزاران نفر بدون داشتن حداقل شرایط لازم علمی و آموزشی وارد عرصهٌ وکالت و دفاع از حقوق مردم می‌شوند... متاسفانه به علت توسعههٌ بی‌حدوحصر دانشکده‌های حقوق در سراسر کشور, سالیانه حدود ۸۰ هزار نفر وارد این رشته می‌شوند. برای مثال دانش‌آموختگان یکی از مراکز دانشگاهی, سه برابر تمام دانشگاه‌های کشور فرانسه است...». (وکلا پرس» ۲۳ شهریور ۱۴۰۰). خبرنامه داخلی کانون وکلای دادگستری مرکز نیز در شمارهٌ تابستان ۱۳۰۰ خود اعتراض‌های اعضای هیأت مدیره این کانون را به کسب‌وکار شمردن حرفه وکالت دادگستری بازتاب داده و مقالاتی نیز از سوی گروهی از وکلای دادگستری در اعتراض به این طرح در برگ‌های ‎٩۷‏ تا ۱۴۳ آن به چاپ رسیده‌اند. من نیز در مقاله‌ای زیر عنوان «اشفته‌ساختن نظام صنفی» کانون وکلا و سردفتران»» به قانون «اصلاح مواد ۱و ۷ سیاست‌های اصل ۴۴» انتقاد کردم که در تاریخ ۵ مهر ۱۴۰۰ در روزنامهٌ «اعتماد» به چاپ رسید. در مقالهً دیگری نیز زیر عنوان «تجاوز به استقلال کانون وکلای دادگستری» در اعتراض به طرح تسهیل صدور مجوزهای کسب‌وکار به ناسازگاری این طرح با قانون اساسی و پیامدهای آن هشدار دادم که در روزنامه دنیای اقتصاد در ۲۶ مهر ۱۳۰۰ انتشار یافت. روز ۲۶ آبان ۱۳۰۰ نیز در همایش پیشین اتحادیه کانون‌های وکلا در بوشهر در ۱۳ سخنان خود به نقد مندرجات فریبکارانه طرح تسهیل صدور مجوزهای کسب‌وکار ‏ . ۱ سک -------- صفحهٔ بعد -------- پرداختم که متن آن در مجلهٌ کانون مرکز در شمارهٌ ۲۵۱ پاییز ۱۴۰۰ به چاپ رسید. وکلای دادگستری و کانون‌های وکلا نیز اعتراض‌های خود را به این مصوبه خلاف قانون اساسی اعلام کردند. اگر حُسن‌نیتی در دست‌اندر کاران تقدیم این طرح وجود داشت. به این اعتراض‌های گسترده و بی‌سابقه بها می‌دادند و از ادامهٌ روند قانونگزاری دربارهٌ آن خودداری می‌کردند. امر دفاع هستند به تلاش‌های خود ادامه دادند و این طرح روز ۲۴ اسفند ۱۴۰۰ به تصویب مجلس رسید و روز ۱۰ اردیبهشت ۱۴۰۱ از سوی رییس‌جمهور با نادیده‌گرفتن تکلیف خود در اصل ۱۱۳ در اجرای قانون اساسی به ناروا ابلاغ گردید. ۴- دادنامهٌ ۱۴ اسفند ۱۴۰۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از آن‌جا که هیأت موسوم به «مقررات‌زدایی و بهبود محیط کسب‌وکار» حرفهٌ وکالت دادگستری را به ناروا در شمار کسب‌وکارها دانسته و خواستار بارگزاری! پروانه‌های وکالت بود» کانون وکلای دادگستری مرکز با نمایندگی تنی چند از وکلای دادگستری شکایتی به دیوان عدالت اداری برای ابطال تصمیم هیأت موسوم به مقررات‌زدایی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرد. در بخشی از دلایل این دادخواست در اعتراض به کسب‌وکار شمردن حرفه وکالت دادگستری چنین توضیح دادند: «موضوع وکالت با موضوع قضا پیوند خورده و هر دو با پاسداری از حقوق ملت ارتباط عادلانه در اصل ۳۴ و بیان هر دو در فصل حقوق ملت. بیانگر نگاه عمیق تدوین‌کنندگان : ی «آراء شمارهٌ ۲۷۵۰ تا ۲۷۵۳ مورّخ ۱۳۹۸/۹/۱۹ و شماره‌های ۱۷۶۹۶۱۷۶۸ مورخ خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال بند ۳ مصوَبِهٌ ۱۳۹۷/۲/۱۵ و بندهای ۱و۲ مصوَبهٌ مورخ ۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی مبنی بر الزام کانون‌های وکلای دادگستری مرکز به بارگزاری... مربوط به قبل از تصویب و ابلاغ قانون اصلاح مواد ۱و۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوّب ۱۳۹۹/۱۱/۱۵ و ابلاغی ۱۳۹۹/۱۲/۱۸ بوده است و با تصویب این قانون» بخش پایانی بند ۲۴ ماده ۱ و تبصرهٌ ۱۳ ماده ۷ قانون مذکورء کلیه مراجعی که بنا به تشخیص هیأت مقرات‌زدایی و بهبود محیط کسب‌وکار مرجع صادرکنندهٌ محوّز قلمداد می‌گردند...». تبصرهٌ ۱۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱و۷ سیاست‌های اصل ۴۴ که وزارت اقتصاد و دارایی و هیأت مقررات‌زدایی به آن استناد کردند چنین مقرر کرده است: «حکم مقرر در ماده ۷ این قانون علاوه بر مراجع صادر کنندهٌ محوّز شامل... مراکز, نهادها و کانون‌های حرفه‌ای و تخصّصی دولتی و غیردولتی... است». و چنین برداشت کردند که کانون‌های وکلای دادگستری مشمول این قانون هستند و حرفهٌ وکالت نیز کسب‌وکار شمرده می‌شود و بنابراین دیوان عدالت اداری دارای صلاحیت برای ابطال مصوّبه هیأت مقررات‌زدایی که حرفه وکالت را کسب‌و کار دانسته است نمی - باشد. ولی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری استناد به قانون اصلاح مواد ۱و۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ از سوی وزارت اقتصاد و دارایی و هیأت مقررات‌زدایی را رد کرد و در بخشی از دلایل این رأی» حرفهٌ وکالت دادگستری و کارشناسان رسمی را بیرون از چارچوب و موضوع ماده ۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ دانست و افزود: «با عنایت به این که در رابطه با وکالت دادگستری, کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده و نحوهٌ صدور پروانه فعالیت در این حوزه‌ها در قانون وکالت. لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری, قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری... تعیین تکلیف شده است لذا مشاغل مزبور از شمول احکام مقرر در ماده ۷ قانون سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی خارج هستند...». بر پایهه همین قوانین ویژْهٌ وکالت دادگستری,» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تصمیم هیأت مقررات‌زدایی را از حدود صلاحیت آن خارج دانست و آن را ابطال کرد. از ان‌جا که هیات عمومی دیوان عدالت اداری, کانون وکلای دادگستری را با داشتن قوانین ویرْهٌ خود از شمول ماده ۷ قانون سیاست‌های اصل ۴۴ بیرون دانست. بنابراین دخالت ۱۵ مجلس در وظایف کانون‌های وکلای دادگستری به دستاویز کسب‌وکار شمردن حرف .. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- وکالت در مصوبهٌ تسهیل صدور مجوز کسب‌وکار نیز ارزش و اعتبار قانونی ندارد. وزارت اقتصاد و دارایی و هیچ مقام دولتی دیگری نیز نمی‌تواند در برابر رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ایستادگی و در انحام وظایف قانونی کانون‌های وکلای دادگستری دخالتی ۵- فروپاشی سنگرِ حق دفاع ماده ۲۹ آئین‌نامهٌ اجرایی قانون استقلال کانون وکلا مصوّب آذر سال ۰۱۳۳۴ گزینش شمار داوطلبان را از وظایف کمیسیونی متشکل از رسای کل دادگاه‌های استان مرکز و دادگاه‌های شهرستان تهران و دادگاه‌های بجحش تهران و سه نماینده از سوی کانون به دعوت رییس کانون وکلا دانسته است. این ماده به درستی حق رأی کانون وکلا و رسای دادگاه‌ها را در تعیین ظرفیت پذیرش داوطلبان برابر دانسته است. ولی تبصرهٌ ماده یک «تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون برعهدهٌ کمیسیونی متشکل از رییس باشد که به دعوت رییس کانون وکلای هر کانون حداقل یک بار در سال تشکیل و اتخاد تصمیم می‌نماید». هرچند در این کمیسیون کانون وکلا در اقلیت قرار گرفته است ولی به هر حال تعیین ظرفیت سالانهٌ پذیرش داوطلبان برپایهٌ نیازهای حرفهٌ وکالت در هر کانون و ظرفیت ظرفیت پذیرش سالانه کارآموزان وکالت را پیش‌بینی کرده و دخالتی در انجام وظایف وکالت به دنبال آن هستند گروهی از داوطلبان فراتر از نیاز هرکانون و ظرفیت دادگاه‌ها را برای کارآموزی به کانون‌های وکلا و دادگاه‌ها تحمیل کنند. در تبصرمٌ ۱ ماده ۵ این مصوّبه چنین آمده است: «داوطلبانی که حداقل ۷۰ درصد امتیاز میانگین نمرات یک درصد حائزان بالاترین سای ۹ 3 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- این تبصره دخالت آشکار مجلس در وظایف و اختیارات کانون‌های وکلا و رییسان دادگستری در هر استان است. با این فرمول پُر ابهام در این ماده که مبنای حقوقی ندارد. روشن نیست از میان ۸۰ هزار تن داوطلبانی که در آزمون سالانه وکالت شرکت می‌کنند چه تعدادی پذیرش و به کانون‌های وکلا معرفی می‌شوند؟ کانون‌های وکلای دادگستری استقلال دارند و داوطلبان در آزمون باید در اندازه ظرفیت هرکانون پذیرش شوند. پس از صدور پروانه کارآموزی برای آنان نیز نیاز به آموزش حرفه‌ای, برخورداری از راهنمایی وکلای سرپرست. نظارت بر رفتار و رسیدگی به تخلّفات آنان و سرانجام باید در آزمون نهایی موفق شوند تا پروانهُ وکالت برای آنان صادر شود. محلس حق ندارد به استقلال کانون وکلا که دستاورد وکلای دادگستری ایران و جهان است تجاوز کند و به برگزاری دادرسی عادلانه که حق پذیرفته‌شده در قانون اساسی است اسیب برساند. کانون‌های وکلای دادگستری وظیفهٌ ایحاد اشتغال در کشور را ندارند. در چهار دهه گذشته با مصادرخ شرکت‌های نیرومند بخش خصوصی, اقتصاد دولتی بر کشور سایه آفکنده که رکود اقتصادی را در پی داشته و اشتغال سازنده را از دسترس جوانان دور ساخته است. تا آن‌جا که به گفتهٌ معاون فناوری و نوأوری وزارت علوم: «یک میلیون و ۳۹۰ هزار دانش آموختهٌ دانشگاه‌ها بیکار هستند» (روزنامه اطلاعات, ۲۵ خرداد ۱۴۰۱). ولی مجلس‌ها در برابر بیکاری جوانان که ریشه در اقتصاد دولتی در کشور و تجاوز به حق مالکیت دارد بی‌تفاوت مانده‌اند. از سوی دیگر تعیین ظرفیت سالانه برای پذیرش داوطلبان که در تبصره ماده یک قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت پیش‌بینی شده نیازمند موافقت روْسای دادگستری استان - هاست. زیرا پذیرفته‌شدگان باید در دادگاه‌ها حضور یابند و کارآموزی کنند. ماده ۵ مصوبهٌ صدور محوّز کسب‌وکار با حدذف صلاحیت رسای دادگستری استان‌ها در تعیین ظرفیت کارآموزی در دادگاه‌هاء از اصل تفکیک قوا که در اصل ۵۷ قانون اساسی پیش‌بینی شده تخلف کرده است. هیچ روشن نیست چرا دست‌اندرکاران قوه قضاییه در برابر دخالت ناروای محلس در آموری که به نظم دادگاه‌ها آسیب می‌رسانند سکوت کرده‌اند. ۶- دخالت در وظایف کانون وکلا با ابزار تمهدید از هنگام تصویب تبصره ماده یک قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری در سال ۶ کمیسیون پیش‌بینی‌شده در آن در زمینهٌ پذیرش تعداد داوطلبان سالانه حرفهٌ ۱۷ وکالت تصمیم‌گیری و از نظم کانون‌ها و دادگاه‌ها پشتیبانی کرده‌اند. اکنون با تاسیس ... .. ۱ 7 -------- صفحهٔ بعد -------- مجوّز کسب‌وکار به دنبال آن است هیأت‌های مدیرهٌ کانون‌ها و روْسای دادگستری‌ها در استان‌های کشور را از تصمیم‌گیری در این زمینه کنار بگذارد و مجلس بیرون از وظایف خود در قانون اساسی,» در وظایف کانون‌های وکلا و رسای دادگستری استان‌ها دخالت کند. پیش از این در تصویب این ماده افزوده بودند اگر کانون وکلا از برگزاری آزمون سالانه در چارچوب این ماده اقدام نکند وزبر دادگستری آزمون سالانه ر برگزار خواهد گزاردند و برای پیشبرد دخالت خود در وظایف کانون‌ها افزوده‌اند: صورت استنکاف کانون وکلای دادگستری از برگزاری آزمون» رأسا به برگزاری آن اقدام کند». این تصمیم نیز ناسا زگاری آشکار با صلاحیت‌های حصری قوهٌ قضاییه در اصل ۱۵۶ و مسئولیت‌های رییس این قوه در اصل ۱۵۸ قانون اساسی دارد. این اصل‌ها کمترین رییس آن,» تخلف از اصل تفکیک قوا نیز می‌باشد. مجلس در این تبصره برای پیشبرد دادگستری‌های استان‌ها تا آن‌جا پیش رفته که افزوده است: اجتماعی درجهٌ ۶ موضوع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی محکوم خواهد شد». در همه دوران قانونگزاری پس از مشروطیت سابقه ندارد که مجلس برای مجریان قانون متوسّل به تهدید شده باشد. زیرا قانونی که با رعایت آیین‌نامهٌ داخلی و در چارچوب زدن برچسب کسب‌وکار به حرفه وکالت به دنبال دخالت در وظایف کانون‌های وکلا و رسای دادگستری‌های استان‌ها هستند برای دستیابی به هدف خود. جرم‌انگاری کرده‌اند ۱۸ که ظاهر آن در برگیرندهٌ خودداری قَوهٌ قضاییه از اجرای این حکم نیز می‌باشد. خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- در سال ۰۱۳۷۶ همه‌ساله با همکاری رسای دادگستری استان‌ها در راستای نیازهای خود و ظرفیت دادگاه‌هاء آزمون پذیرش سالانه داوطلبان را برگزار کرده و همچنان آمادگی برگزاری آن را دارند. ولی دست‌اندر کاران مادهٌ ۵ مصوبهٌ تسهیل صدور مجوّز کسبوکار, برگزار نکردن آزمون سالانه با معیار خودسرانه پیش‌بینی‌شده در آن را از سوی کانون وکلا جُرم شناخته‌اند که در تاریخ حقوق بی‌سابقه است و با شگفتی در مقام تعیین کیفر برای آن نیز برامده و افزوده‌اند: «مرتکب, به مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی درجه ۶ موضوع ماده ‎۱٩‏ قانون مجازات اسلامی محکوم خواهد شد». محرومیت از حقوق اجتماعی برطبق ماده ۲۵ قانون محازات اسلامی یک «محازات تبعی» و نیازمند ارتکاب جُرمی است که برای آن کیفر اصلی از سوی قانون پیش‌بینی است و یا قوه قضاییه که یکی از قوای سه‌گانههٌ حاکمیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی است کدام کیفر اصلی تعیین شده که این مصوبه کیفر تبعی محرومیت از حقوق اجتماعی را برای آنان پیش‌بینی کرده است؟ از سوی دیگر ماده ۲۶ قانون مجازات اسلامی در بندهای گوناگون آن؛ کیفر تبسی محرومیت از حقوق اجتماعی را درباره اشخاص حقیقی پیش‌بینی کرده ولی دست‌اندر کاران مادهٌ ۵ این مصوبه, این کیفر تبعسی را درباره کانون وکلای دادگستری و قوه قضاییه مقرر کرده‌اند! با اعتراض‌های حقوقدانان و کانون‌های وکلای دادگستری به کسبوکار شمردن وکالت دادگستری که از ارکان برگزاری دادرسی عادلانه است و رأی قاطع هیأت عمومی دیوان عدالت آداری و رد استناد وزارت اقتصاد و دارایی به قانون اصلاح مواد ۱و۷ سیاست‌های اصل ۴۴ برای کسب‌وکار شمردن وکالت دادگستری و تأکید این دیوان بر این که کانون‌های وکلای دادگستری تابع قوانین ویژهٌ خود هستند. مصوبه تسهیل صدور محوّز کسب‌وکار درباره حرفه وکالت دادگستری بی‌اعتبار است و وکالت دادگستری همچنان از اصل ۳۵ قانون اساسی و موازین قانون استقلال کانون وکلا پیروی می‌کند. با صدور رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در ۱۴ اسفند ۱۴۰۰ و رد کسب‌وکار شمردن پروانه وکالت دادگستری مصوّب سال ۱۳۷۶ همجنان دارای اعتبار قانونی است و تنها ۱۹ مرجع تعیین ظرفیت پذیرش سالانهٌ داوطلبان می‌باشد. ۹ ۱ رگ -------- صفحهٔ بعد -------- لایحهٌ دادگاه‌های عام و حذف دادسراها در سال ۱۳۶۸ به مجلس تقدیم شدو با اعتراض های فراوان از سوی حقوقدانان» سرانجام پس از ۵ سال ایستادگی در برابر آن در مجلس, در سال ۱۳۷۳ با راه انداختن توفان تبلیغات در صداوسیما به تصویب رسید و با اجرای آن» سازمان دادگستری ایران که دستاورد مشروطیت بود ویران گردید. امیدوارم کانون‌های وکلای دادگستری در برابر اجرای ماده ۵ مصوبهٌ تسهیل صدور مجوّز کسب‌وکار که با تبلیغات گسترده و یکسویه در صداوسیما همراه شده و آسیب- رساندن به استقلال کانون وکلا و فروپاشی سنگر حق دفاع شهروندان را هدف گرفته است ایستادگی کنند. ماده ۲ اعلامیه حقوق‌بشر و شهروند فرانسه که در ۲۶ اوت ۱۷۸۹ و ۲ سال پیش به تصویب نمایندگان مجلس ملی این کشور رسید و نماد تمدّن بشری است. در کنار حق آزادی» مالکیت و امنیت شخصی, ایستادگی در برابر زورگویی و ستمگری را از حقوق داتی شهروندان شمرده است. بی‌گمان وکلای دادگستری کشور ما در برابر این زورگویی آشکار» حق ایستادگی دارند و با دفاع از استقلال کانون‌های وکلای دادگستری» الگویی برای ملت ایران در دفاع از حقوق به رسمیت شناخته‌شدهٌ خود در قانون اساسی خواهند بود. ۳ شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- حق مرد در طلاق و حدود آن در حقوق کنونی با تاملی بر اصل چهلم قانون اساسی امیر محمد کریمی" اکثریت قریب به اجماع علمای حقوق خانواده مستنبط از ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی طلاق را از حقوق بی چون وچرای مرد دانسته‌اند وشارحان آن قانون نیز براین عقیده اصرار دارند که اگربنا به هرجهت وحتی بدون نیاز به ارائه دلیل, اراده مرد بر طلاق و فروپاشی کانون خانواده قرار گیرد هرچند در برخی موارد عملش اخلاقا مدموم وشرعا حرام است ولی هیچ قاعده‌ای نمی‌تواند مانع از این تصمیم شود اما نظر به این که استخراج چنین حکمی از متون فقهی و قانونی وانتساب آن به شارع حکیم در تعارض با سایر احکام فقهی وقانونی از جمله منع مطلق سوء استفاده از حق مندرج در اصل چهل قانون اساسی وقاعده معروف لاضرر که گستره‌ی اطلاقش تاکنون با قیدی جدی تحدید نگردیده است وشامل کلیه حقوق مالی وغیر مالی می‌شودء است. لازم است همسو با تحولات اجتماعی نوین از جمله گسترش طلاق‌های بی رویه وبلاوجه و صرفا از روی هوی وهوس» این نظریه تا حدودی در سایه سایر اعلام‌های فقمی- حقوقی تعدیل گردد. فلذا در این مقاله سعی برأآن شده است که در پرتو اصل چهل قانونی اساسی که خود منعبث از قواعد فقه امامیه است. اثبات گردد که اختیار مرد مطلق نیست ودر صورتی که بخواهد از این حق در غیر موارد ضرورت آن بلاجهت و به نحو ایذائی اقدامی بر ضرر زوجه وخانواده داشته باشد دادگاه نباید خواسته‌ی وی مبنی بر گواهی عدم امکان سازش را اجابت نماید. بی مرکز آموزش قضات تهران. ۳۱ حخمفی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ ۱. دانش آموخته کارشناسی ارشد دانشگاه علوم قضایی وخدمات اداری وکارآموز قضا -------- صفحهٔ بعد -------- مقدمه از لحاظ قواعد حقوقی طلاق ماهیتاً ایقاعی است که با اراده مرد واقع و مهم‌ترین انر حقوقی آن انحلال نکاح دائم است در اصطلاح فقهی در تعریف آن نیز آمده است "ازاله قید النکاح بصیغهٌ مخصوصه ""طلاق زائل نمودن قید و پیوند نکاح باصیغه مخصوص است (جواهر کلام جلد ۳۲ به نقل از محقق داماد ص۳۷۸).وبنابراین قبول و رضایت زن نه شرط وقوع آن است ونه شرط نفوذ آن. در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اصلاحی به سال ۱۳۸۱ نیز چنین آمده "۷ مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون» با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید "" که از ظاهر این ماده نیز به روشنی این مطلب قابل برداشت است در تحلیل وتفسیر این ماده حقوقدانان در تالیفات خود ضمن تذکربه ایقاعی بودن طلاق (محقق داماد ۳۷۷) این امر را مفروض انگاشته‌اند که طلاق حقی است برای مرد واعمال آن نیز در انحصار وی بوده است وبه جزء پاره‌ای از تشریفات از جمله رجوع به دادگاه و ارجاع به داوری وسعی در منصرف نمودن وی» هیچ مانع محکم قانونی نمی‌تواند وی را از چنین تصمیمی باز دارد. نتیحه منطقی دیگر از این تحلیل نیز آن است که دادگاه نیز نقشی بالاتر از ارشاد و خیراندیشی نمی‌تواند داشته باشد و در نهایت مرد به صرف این جمله *" که» تمایل دارم زن خود را طلاق دهم ومنصرف هم نمی‌شوم! بدون نیاز به کشف دلیل این تصمیم وبدون کاوش در انگیزه درونی مکلف به صدور گواهی عدم امکان سازش است. نتیجه‌ای که نه تنها در تعارض با شعار استحکام کانون خانواده در اسلام است بلکه بعید نیست که موجب خدشه دار شدن وجهه‌ی احکام دینی در مجامع بین المللی نیز شود چرا که اگر طرفدارن دروغین حقوق بشر ولو به بهانه‌ی اسلام ستیزی از ما بپرسند که چرا خانواده‌ای که این همه بر تحکیم و استواری آن تاکید شده و یات و روایات متعددی بر مغبوض بودن طلاق و انحلال آن امده است را قانون‌گذار اجازه می‌دهد که مردان هوس باز بدون ضرورت آن را به راحتی منحل وزن وفرزندان بی گناه را سرگردان نمایند؟! به‌نظر می‌رسد با این تفسیر از قانون نمی‌توان به آنان پاسخ قانع کننده و دندان شکنی داد هرچند که شاید در اصل, حکم واقعی آن غیر از این برداشت ظاهری باشد و خواهیم دید که قطعا نیز چنین است. زیرا احکام وقوانین مجموعه‌ای به هم پیوسته‌اند که نمی‌توان بدون توجه به برخی, و صرفا از روی ظاهر نص حکم درستی را استخراج نمود بلکه قرین به صواب آن است که هر ماده‌ای در کنار سایر مواد قانونی و با تامل در مبانی واصول مسلم حقوقی تفسیر و ۳۲ معنا شود. فلذا نظر نویسندگان نیز بر آن است که این برداشت سطحی و ظاهری مراد و شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- منطق فقه و به تبع آن قانون مدنی نیست بلکه قانون‌گذار در سایه عالی‌ترین متن قانونی کشور مقرره انگاری نموده است و می‌دانیم اصل چهلم قانون اساسی ممنوعیت سوء استقاده از حق صرف نظر از نوع آن را بیان و اعلام داشته است و طلاق نیز حقی است برای مرد که اجرای آن بلامانع و سوء استفاده از آن طبق این اصل ممنوع است ولی در خصوص اثر این ممنوعیت نیز ممکن است تردید ایجاد شود که چگونه می‌توان از اصل چهل قانون اساسی به نفع عدم جواز طلاق‌های ناروا استفاده نمود؟ آیا زهی دلالت برفساد و بطلان عمل ممنوعه دارد؟ یا آن که طلاق ولو با سوء استفاده و بدون دلیل صحیح است و این نهی فقط مجوز مطالبه خسارت است؟ یا اساسا نه مجوز جبران خسارت و نه اخلال در اصل طلاق دارد بلکه فقط کراهت شرعی بر عمل مرد بار می‌شود؟و... فلذا نظر به این که حقوقدانان به این جنبه‌ی موضوع کم‌تر نظر داشته‌اند و رویه قضایی نیز با متابست از نظریه مشهور و ظاهر قانون مدنی در عمل قیدی به این اطلاق وارد ننموده‌اند در این مختصر سعی شده است تا ضمن نگاهی به منابع فقمی به بررسی اصل چهل قانون اساسی, تجلی آن در قوانین عادی, اثر آن را در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی از دیدگاه موازین علم اصول مورد بررسی قرار دهیم. ۱- موضع فقه امامیه در خصوص حدود اختیار مرد در طلاق مطابق با نظر مشهور فقهای امامیه برای استخراج حکم شرعی فقیه باید فتوی خود را به یکی از علل اربعه نسبت دهد که در واقع همان منابع فقه شیعه نام دارند و در این راه وی با استفاده از قواعد علم اصول ازجمله عام و خاص و مطلق و مقید که در وفع ابزار کار فقیه هستند حکم خاص هر مسأله‌ی فقهی را استنباط می‌نماید. مسأله اختیار طلاق جمهور فقها با استناد به اطلاق و عموم آیات قرآن و روایات وارده طلاق را از اختیارات بلاقید مرد دانسته‌اند و تنها محدویت موجود بر سر راه تصمیم مرد ر ممنوعیت وی از طلاق ابتدایی و بدون رجوع به حاکم دانسته‌اندکه به نظرمی‌رسد با فرض قبول این شهرت فتوایی» این تشریفات هرچند هم طویل و طولانی باشند تنها مدت زمانی کوتاه اعمال این حق را بنا به مصلحتی چون سعی در سازش از طریق محاکم قضایی به تاخیر می‌اندازد و النزهایه مرد اگر بر تصمیم خود مصر باشد زن خود را طلاق می‌دهد. باید گفت که هرچند اکثریت فقهای عامه و امامیه طلاق را حق مرد می‌دانند و ما نیز ۳۳ ده ان" زرگواران در اصل 3 نود مرد در طلاه زر تردیدء, ندارنم. ۱ به پیروی از این بزرگواران در اصل محق بودن مرد در طلاق زن تردیدی نداریم. ولی ۱ ملس یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- شهیدین (شهید اول و شهید ثانی) حکم آن را کراهت اعلام نموده‌اند. فقهای صاحب نامی چون حضرت امام (ره) و مرحوم صاحب جواهر مسئله حدود اختیار مرد را به سکوت شود: یکی آن حمل بر تائید نظرات فقهایی چون شهیدین گردد و نتیجه گرفته شود که تمام آثار از جمله انحلال نکاح دائم را در بر دارد. برداشت دیگری که» به نظرما اقوی و موافق مصلحت خانواده (که یکی از اصول بنیادین حاکم بر حقوق خانواده در حقوق کنونی اولا: سیره‌ی فقهای امامیه آن است که اگر در خصوص موضوعی بخواهد نظر فقیه دیگری را تایید فرمایند» آن را به صراحت در رساله خود عنوان می‌کنند چنانکه مرحوم صاحب جواهر نیز از مصادیق بارز این گروه است (نحفی» ص ۸) ثانیا: فقهای معظم در برخی موارد با بدیهی دانستن موضوع حکم اجتهادی بیان ننموده‌اند و ثالشا: آن که بعید احکام اسلام» مورد اجماع و تایید فریقین شیعه وسنی قرارگرفته است (مهم‌ترین منبع فقهی اصل چهل قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز می‌باشد) را حاکم بر مباحث طلاق ندانند و شایدء بلکه ظن قوی بر این است که به این دلیل سکوت اختیار نموده‌اند که ممنوعیت سوء استفاده از طلاق در سایه حکومت این قاعده معروف و بدیمی است و9 نیازی به تحلیل و فتوای خاص در مورد آن ندیده‌اند و دقیقا باید توجه گردد که. اجماع فقهای گرانقدر بر محق بودن مرد در طلاق نباید ما را به این اشتباه اندازد که این حق بدون مرز و تا سرحد تعرض به تمامی آرمان‌های جوامع الهی چون حفظ و ثبات خانواده و تحکم مبانی آن است و دقیقا همین برداشت و عدم تفکیک میان "حق طلاق وحدود " آن موجب شده تا امروزه مرد را در طلاق دادن به انحای مختلف مبسوط الید دانسته‌اند. عزیز برای حمایت از خانواده " در حرکتی قابل تائید به کلی مالکیت مضر را نادیده ۳۴ ۲ آن چه مسلم است این که شان حدیث لاضرر نیز برای حمایت از خانواده‌ای بود که مرد م(ع س شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- انگاشته و حکم به قطع درخت می‌دهد (داستان سمره بن جندب) اما به مردی که خود تعهد به وفاداری داده و نیز شرعا و قانونا مکلف در تشید مبانی خانواده بکوشد اجازه داده شود که بنیانی بدین اهمیت و عزت را به هوسی شیطلانی فرو ریزد؟ اساسا مگر غیر از این است که حدیث شریف لاضرر فقط و فقط برای حمایت از حریم خانواده از لسان نبی معظم اسلام حصرت محمد مصطفی(ص) صادر شده است اکنون چرا نباید این حدبیت شریف از کانون و آغوش جایگاه مادری خود یعنی خانواد» حمایت و در جلوگیری از مطلق خودسری‌های متجاوزان به آن» مورد عنایت واقع شود؟ اگر در اسلام هیچ بنایی ارزشمندتر از خانواده نیست. چگونه می‌توان قانع شد که خدواند متعال یکدفعه لرزش و لرزاندن آن توسط مردء آن هم در فرضی که بدون دلیل و از روی هوی و هوس باشد را تجویز فرموده است؟ اگر بر فرض هم از ظاهر ایه یا روایتی چنین برداشت شود. بنظر می‌رسد که اقتضای اصول اساسی وکلی راهنمای تفسیر حقوق خانواده با عنایت به خطوط اصلی موازین فقهی باید مورد توجه قرار گیرد؟ اگر فقهای معظم عقیده دارند که عقل و این منبع اصیل فقه مراجعه و طلاق بی چون وچرا را محدود نمود مگر شارع مقدس روی عقل به خالق عقلا نسبت دهیم؟ بنابراین مجموع دلائل فوق این نتیجه‌ی منطقی را به دنبال دارند که باید قائل به تحدید حدود اختیارات مرد در طلاق باشیم خاصه آن که نکاح عقدی است لازم الوفا و9 لزوم وفای بد آن. اقتضای جچنین تفسیری داشته که موارد انحلال آن تضییقا بررسی شود چنان که پاره‌ای از خیارات عمومی که در مطلق عقود ممکن الاعمال‌اندء نیز در این پیوند مقدس وبه همین دلیل راه ندارند. علاوه بر تحلیل منطقی فوق که قویا برداشت اختیار بی چون و چرای مرد را در طلاق را نفی می‌کند.ء و برای حمایت از بنای مورد احترام اسلام باید بدان سو متمایل شد. حتی می‌توان گفت این برداشت با ظاهر آیات قرآن کریم و روایات معصومین علیه السلام مضار بدون توجه به آن وارد حریم آن ها می‌شد وباید در تفسیر قواعد طلاق راهنما باشد. ۳۵ ولمم حخخیی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- کنید "" در این یه شریفه خدواند متعال رها نمودن یا به همان تعبیر قرآنی تسریح مطلق را تجویز ننموده است بلکه آن را مقید به احسان نموده است حال چرا نباید طلاق بلاجهت و از روی هوی و هوس که در روزگاران ما با ترویج فرهنگ شهوت پرستی از سوی غرب و غرب گرایان ملعون» را نوعی طلاق بلا احسان و ممنوع شمرد؟ اگر مخاطب حالی قرآأن کریم در آن زمان جامعه کوچک عصر نبوی(ص) بود چرا نباید با استناد به اقتضای پویایی فقه امامیه واجتهاد مستمر فقها (مستنبط از اصول مقدماتی قانون اساسی) و جامعیت قران و به طریق اولی در جامعه امروز طلاقی که مضر به حال زن و فرزند و جامعه و جهان بشریت است را ممنوع و بلااحسان اعلام نمود؟! کدام عقل سلیم وچه منصفی در جهان اسلام طلاق بلاضرورت را تسریح بالاحسان می‌دانند ‎!٩‏ این تنها ایه قران کریم در باب طلاق به نیکی نیست و بازهم تاکید مکرر الهی در یات ۲۳۱ و۲۴۱ همان سوره دایر مدار این موضوع است. علاوه بر یات قرأن کریم روایات متعددی بر نکوهش طلاق بی جهت از سوی ائمه علیهم السلام نیز وارد شده استء در روایتی آمده است "زنان را طلاق ندهید جزء از روی شک که خداوند زنان و مردان خوشگذران را دوست ندارد"" (کلینی» ۱۳۶۷) در کتاب فروع کافی از امام باقر (ع) نقل شده که فرمود: پیامبر خدا بر مردی گذشت و از او پرسید با زنت چه کردی؟ گفت طلاق دادم فرمود بدون داشتن رفتار بد او را طلاق دادی گفت آری؛ چندی بعد آن مرد با زنی دیگر ازدواج کرد و باز او را طلاق داد دفعه بعد که پیامبر (ص) او را دید همان سوّال قبلی را تکرار کرد و باز مرد پاسخ داد این بار هم زن را بدون جچمت طلاق داده است. پیامبر (ص) فرمود: خداوند دشمن می‌دارد یا لعن می‌کند مردان و زنان تنوع طلب را که بی جهت به طلاق روی می‌آورند و همچنین روایتی از پیامبر اکرم (ص) نقل شده که فرمود: هر زنی که بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوی بهشت به مشامش نمی‌رسد. (مهرپور» ۱۳۷۹) که همه‌ی آن دلالت بر تحدید حدود اختیار مرد در طلاق ایذائی دارند و هم اکنون وقت آن است که مقنن بدان‌ها توجه نماید. پاسخ به یک اشکال: ممکن است ادعا شود که پیامبر اعظم (ص) در حدیث معروف خود به صورت محکمی می‌فرمایند ""الطلاق بید من اخذ بالساق "" اکنون چگونه همان پیامبر طلاق دادن از سوی مرد را مورد نکوهش قرارداده است؟! در پاسخ باید عنوان کرد که سوال کنندگان دو موضوع را خلط نموده‌اند و تفکیکی بین حکم اباحه جواز طلاق (حکم اولیه) و ممنوعیت طلاق بلاجهت (حکم ثانویه) در کلام رسول خدا نشده‌اند زیرا ۳ پیامبر با اصل طلاق در صورت لزوم و بدون اعمال غرض مخالف نیست و منظور از شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- حدیث الطلاق بید من اخذ بالساق نیز همین است ولی این بیان حضرت منافاتی با نهی از طلاق بلاجهت و از روی هوی و هوس ندارد و این دو موضوع متفاوت و قابل جمع بوده و تعارضی با هم ندارند زیرا با نگاه به نظرات فقهاء ایات قران و کلام معصومین (به عنوان سه منبع مهم احکام فقهی) و نیز تائید عقل (به عنوان منبع چهارم) باید گفت که در اصل جواز طلاق *"بید مرد"" در صورتی که طلاق به مصلحت مرد و بدون غرض و ایذاء زن باشد همگی متفق القول‌ند اما در خصوص طلاق ایذایی و بدون جهت فقط پاره‌ای از فقها چون شهیدین نظر به کراهت عمل مرد و صحت طلاق داشته و بقیه چون صاحب جواهر و مرحوم امام (ره) با مفروغ عنه دانستن موضوع و حکومت قاعده لاضرر به نظر می‌رسد موضوع را تابع قواعد کلی دانسته‌اند که اقتضای قواعد کلی چون لاضرر و ظاهر آیات قرأن و برخی روایات وارده می‌تواند حاکی از ممنوعیت طلاق در موارد غیر ضروری و بلاجهت باشد و این تحلیل همسو با تحولات اجتماعی عصر حاضر بوده و نظر به قواعدی چون حمایت از تحکم خانواده و تفسیر فقه منطبق با نیازهای روز می‌توان قائل به ممنوعیت طلاق‌های خودسرانه وبی جهت بود. اکنون که به لحاظ فقهی مسئله روشن شد. باید گفت چون مستندا به اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی اعتبار آراء محاکم منوط به استناد به مفاد قانون است برای تطبیق این تحلیل با حقوق موضوعه مسئله را از قانون اساسی شروع می‌نمائیم تا اگر دادرسی بخواهد به دادخواست طلاق بی جهت پاسخ منفی دهد از توسل گاه قانونی نیز بهره مند شود. ۲- حکم عام اصل چهلم قانون اساسی و حکومت آن بر طلاق بلاضرورت در فصل حقوق ملت قانون اساسی (فصل سوم) قانون‌گذار با بیانی صریح وأمره در اصل چهلم اشعار می‌دارد "هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد" منبع فقهی این اصل که در حقوق کنونی به قاعده منع سوء استفاده از حق تعبیر می‌شود را باید در قاعده لاضرر جستجو نمود و همان‌طوری که به‌خوبی از مفاد آن پیداست اجرای حق را به قید عدم سوء استتفاده از آن محاز ساخته است و هرجا که اجرای حقوق شخصی با منافع عمومی وحقوق دیگران در تصارض باشد حقوق کشورهای خارجی نیز به‌عنوان یک اصل مسلم شناخته می‌شود؛ جنانکه ماده ۹ : حش یی شماره ۱۶۱/ یر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۶ قانون مدنی آلمان اشعار می‌دارد *"اجرای حق در مواردی که هدفی جزء اضرار به غیر وجود ندارد» محاز نیست"" و همجچنین ماده ۲ قانون مدنی سوئیس اشعار می‌دارد ""سوء استفاده آشکار از حق به وسیله قانون حمایت نمی‌شود"" و همجنین است مفاد ماده حکومت داشته وهیچ قاعده‌ای نباید وضع شود مگر به قید رعایت آن, نتیحه اینکه از آن جایی که اوامر و نواهی قانون آن هم عالی‌ترین مدونه آن (یعنی قانون اساسی) هیچ گاه در صدد آموزش موازین اخلاقی و ارشادی نیست بلکه به قید ضمانت اجرا دستور می‌دهد تخطی از آنها باعث بطلان عمل و حسب مورد موجب مسوولیت مدنی و کیفری است. همان طوری که اکثر مواد قانونی بدین خصیصه آراسته شده‌اند و بنابراین دادگاه در مقام رسیدگی به تظلمات هرکجا که اجرای حقی را خلاف مفاد این اصل دید نه تنها می‌تواند بلکه ملزم است که صاحب حق را از اجرای مضر بازدارد و حسب مورد وی را به عدم اجرای آن محکوم سازد. از طرف دیگر باید گفت کلیه حقوق قانونی شخص از جمله حقوق مدنی و خانوادگی در پرتو این اصل قابلیت اجرا دارد و به اعتقاد برخی از حقوقدانان اجرای مضر به حال غیر و در تعارض منافع عمومی حتی نیازی به عمد و سوءنیت هم ندارد و مقصر در اجرای حق نیز از ادامه اجرا بازداشته می‌شود (کاتوزیان» ۱۳۵۸.) فلذا باید گفت که لازم نیست قانون‌گذار تک تک حقوق اشخاص را برشمرده و سپس در پایان آن اجرای مضر آنها را ممنوع شمرد زیرا این کار نه شدنی است و نه در شان قانون‌گذار بلکه این دادرس است که در مقام رسیدگی با استناد به اطلاق و عموم این قاعده از سوء استفاده‌های احتمالی اشخاص در اجرای حق جلوگیری نماید. قانون‌گذار در تدوین مقررات عادی به برخی از مهم‌ترین مصادیق شایع سوء استفاده از حق اشاره و حسب مورد برای هر کدام ضمانت اجرای خاصی در نظر گرفته است که اهم آنها عبارت‌اند از: ۱ ماده ۱۳۲ قانون مدنی که اشعار می‌دارد: کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشدکه به گفته اساتید حقوق تجاوز از که مالک را از تصرف بازدارد و منبع ضرر را از بین ببرد (کاتوزیان» ۱۳۹۰ ۱ ۳۸ ص ۹۵) ۱ ۲ ماده ۱۰۳۶ قانون مدنی (هرچند که این ماده در حال حاضر جزء خی شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مواد منسوخه است) که اشعار می‌داشت اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهه برهم بزند... باید از عهده خسارت وارده برآید ۳ تبصره ماده ۱۰۹ قانون اآیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ که اشعار می‌دارد: چنانچه بر دادگاه معلوم شود که منظور از اقامع دعوی ایذء طرف یا غرض ورزی بوده دادگاه مکلف است که. ...خواهان را به تادیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید و... بنابراین با استقراء در قوانین موضوعه باید گفت که در طلاق نیز هرچند قانون‌گذار ماده خاصی به ممنوعیت سوء استفاده از حق اختصاص نداده است ولی با تکیه بر اصل چهل قانون اساسی و وحدت ملاک ونیز توجه به لحن بیان قانون گذار ومنطق حاکم بر حقوق خانواده که طلاق حقی است برای مرد ولی اجرای آن تابع اصل چهل قانون اساسی است بدین ترتیب که اعمال و اجرای آن بدون ضرر به غیر و منافع عمومی مجاز و عکس ان ممنوع است پس اگر مردی دادخواست طلاق به دادگاه تسلیم دارد ولی بنا به دلایل ارائه شده از سوی زوجه اعمال این حق از سوی مرد بدون منفعست شرعی و عقلایی و صرفا از روی هوی و هوس بوده و یا آن که اساسا دادگاه خود راسا به این نتیحجه برسد بایه حسب اجرای اصل چهل قانون اساسی از صدور گواهی عدم امکان سازش خودداری کند وال" متخلف محسوب وحسب مورد ممکن است مسوولیت مدنی و انتظامی در انتظار وی باشد. چنانکه رویه قضایی نیز اندک اندک به اهمیت این موضوع پی برده است. دراین خصوص جالب است به استدلال دادگاه شهرستان شهرضا در پی دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش اشاره کنیم توضیح آن که مردی از آَن دادگاه حسب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش می‌کند ولی برخلاف رویه جاری و معمول دادگاه‌های آن زمان» در مقابل هوی و هوس مرد مقاومت می‌کند و بدین استدلال که "بنابر اصل ۴۰ قانون اساسی هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد بنابراین اجرای ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نمی‌تواند بدون توجه به موازین فوق الذکر و ملاک ماده ۱۳۲ قانون مدنی و بدون قید و شرط و صرفا براساس میل زوج صورت گیرد*" طلاق از روی میل را مصداق سوء استفاده از حق دانسته و از صدور گواهی عدم امکان سازش امتناع می‌ورزد (دیلمی» خداداپور» ۱۳۹۲۳). ۳۹ سیرک -------- صفحهٔ بعد -------- ۳- تحولات قانون مدنی و پذیرش ضمنی محدودیت اصل چهلم قانون نکته قابل ذکر دیگر در این مقوله آن است که علاوه بر اصل چهل قانون اساسی و وحدت ملاک موادی چون ماده ۱۳۲ و... حتی خود قانون گذار نیز در پی نقد و انتقادهایی که از سوی طرفداران حقوق بشر و جامعه در خصوص اختیار مطلق و بی و چون چرایی که در طلاق برای مرد قائل شده بود.ء نیز در آخرین اصلاحات قانونی ماده مربوط به طلاق را طوری اصلاح نموده است که به نظرمی‌رسد جای تفسیر به نفع اصل چهل قانون اساسی و قواعد مسلم فقهی چون لاضرر را باز گذاشته است . توضیح آن که تا سال ۱۳۸۱ ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در خصوص اختیار طلاق بدین نحو بود که ""مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود راطلاق دهد"". صراحت و اطلاق نص این ماده موجب می‌شد که مردان هر لحظه بخواهند بدون داشتن علت و فقط از روی میل زن خود را مطلقه ساخته و زن و فرزندان خود را بی پناه و بدون سرپرست در جامعه‌ای با این همه مشکلات رها کند و این خود مورد نقد و انتقادات زیادی از سوی زنان» حقوقدانان و جامعه شناسان گردید تا این که در سال ۱۳۸۱ قانون‌گذار بعد از ۷۰سال این بار با ظرافتی قابل تائید و منطبق با وضعیت جامعه ماده موصوف را بدین شرح اصلاح نموده است که ""مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون و با رجوع به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید "" و این ماده اصلاحی که هم اکنون نیز حکومت می‌نماید» در مقایسه با ماده قبل نکات در خور تاملی به نفع تئوری تحدید اختیار مرد در طلاق بلاجهت دارد که عبارت‌اند از: ۱ قانون‌گذار رعایت شرایط مقرر در این قانون را برای درخواست طلاق الزامی شمرده است و به عبارتی تشریفاتی را برای طلاق در نظر گرفته است که در مقابل با ماده قبل که اطلاق دربیان داشت اندکی مساعدتر و به نفع محدویت مرد گام برداشته است . ۲ قانون گذار رجوع به دادگاه را به متن ماده اضافه نموده است تا آن که مردان نتوانند بدون نظارت قضایی و خودسرانه تصمیم به طلاق گیرند در حالی که بیان مقنن در ماده قبل طوری بود که اگر مردی بدون رجوع به دادگاه زن خود را طلاق می‌داد نیز از پشتوانه قانونی برخورد بود. ۳۰ ۳ مهم‌ترین و ظریف‌ترین نکته قابل ذکر در این ماده آن است که قانون گذار لامج برخلاف ماده قبل که بیان می‌داشت مرد می‌تواند زن خود را طلاق دهد در شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- این ماده تغییر اصطلاح داده و اشعار داشته که مرد می‌تواند *"تقاضای طلاق همسرش را بدهد" حال اگر قائل براین باشیم که قانون‌گذار حکیم است و هیچ لفظی را بدون توجه به معنای آن در متن ماده قانونی نمی‌آوردء باید نتیجه گرفت که تقاضای طلاق ظهور در این دارد که مرد حتی با رجوع به دادگاه راسا حق طلاق بلاجهت را ندارد بلکه فقط تقاضایش را به دادگاه تقدیم می‌دارد و این دادگاه است که تقاضای وی را مورد بررسی قرار می‌دهد و در صورتی که خواسته وی از روی غرض و ایداءء بلاجهت و مخالف فوانین آمره از جمله اصل چهل قانون اساسی در بحث ما نباشد به آن ترتیب اثر داده و سپس گواهی عدم امکان سازش صادر کند و الا به درخواست وی به استناد ممنوعیت سوء استفاده یا علل دیگری به آن ترتیب اثری نمی‌دهد ولی اگر غیر از این معنا تفسیر گردد وانگهی» سوأل می‌شود که چه لزومی داشت که قانون گذار یکسره از اصطلاح پیشین دست کشد و این عبارت ظریف و دقیق را استعمال کند ؟ در تائید این برداشت باید خاطر نشان کرد که اساسا اگر مراد و منظور قانون‌گذار این باشد که مرد هر لحظه و به هر علت بتواند زن خود را طلاق دهد این سوال منطقی مطرح می‌گردد که اساسا پس جرا قانون گذار ماده ۱۱۳۳را اصلاح نموده است ؟! زیرا از ماده قبل نیز این مر به خوبی قابل برداشت بود. پس اگر اندکی با تامل و درایتی منطقی به موضوع بنگریم منصفانه تفسیر فوق را تصدیق خواهیم نمود زیرا در غیر این صورت موجب خدشه دار شدن جایگاه و منزلت مقنن حکیم خواهد شد و آتهام زدن به مقنن دائر بر تکرار نیز ناوراست. ۴ - حذف قید *"هر وقت بخواهد *" از ماده قبل نیز به صحت این تفسیر دلالت دارد فلذا توضیح قابل ذکر دیگر آن که قانون‌گذار با اقدامی قابل تائید عبارت "هر وقت بخواهد " را حذف نموده است و معنای این اقدام چیزی غیر از آن نیست که بگوئیم قانون گذار از موضع قبلی خود عدول نموده و منطقش را بدین نحو اصلاح نموده که. مرد هر وقت که بخواهد نمی‌تواند زن خود را طلاق دهد بلکه اگر آراده وی با موانعی چون احکام اولیه و قواعد عالیه قواعد فقهمی و اصولی چون لاضرر و... برخورد کند دادگاه به عنوان حافظ نظم عمومی مانع تصمیم نابجای وی خواهند شد کما این که سیاق ماده ۵ قانون مدنی که محکمه را مکلف به عدم توجه به درخواست‌های مخل نظم عمومی ۳۹ (در این مصداق نظم خانواده ومصلحت آن) توجه ننماید قاعده بودن آن را در حقوق رک -------- صفحهٔ بعد -------- کنونی تائید و نتیجتا بر مسئله طلاق نیز حکمفرما می‌شود و همچنین مراعات اصل مصلحت گرایی در حقوق خانواده که همانند چتری حمایتی بر حقوق خانواده سایه افکنده نیز موید این تفسیر است. ۵-یکی دیگر از مواردی که دلالت بر تحدید حدود اختیار مرد در طلاق داردء نگاه به "سابقه‌ی تاریخی موضوع وشان زمانی تصویب" این ماده قانونی استء توضیح آن که می‌دانیم در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی به نحو کلی و نیز در اصل دهم آن قانون به نحو خاص ومنصوص» این سند ملی-مذهبی, حمایت از زن وحقوق خانواده را مسئله‌ای اساسی دانسته بود لیکن در تدوین ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که زمان تصویب آن (جلد دوم قانون مدنی در ششم بهمن ماه ۱۳۱۳ هجری شمسی تصویب شد) به قبل از قانون اساسی برمی گردد. این مسئله به درستی گنجانده نشده بود تااین که در پی اعتراض زنان و حامیان کانون خانواده ونیز فشارهای حقوق بشری جوامع بین المللی مبنی بر تبعیض میان زوجین در حق طلاق (یعنی آن اختیار مرد مطلق وزن محدود به مواردی شده است) این ماده به نحو فعلی اصلاح گردید. منطق اصلاح حکمی شدید و تند و نیز توجه به فسلفه اصلاحی این ماده و نیز شان تصویب آن اقتضاء دارد که در تفسیر آن نظری برداشت شود که حداقل در مقایسه با ماده قبلی اندکی مساعدتر به حال خانواده و استواری آن باشد زیرا درغیر این صورت در زمان عدم اصلاح این ماده نیز مرد تشریفات طلاق را رعایت می‌نمود و اگر گفته شود که این ماده در مقام بیان تشریفاتی بودن طلاق است بنابراین حکمت و فسلفه و منطق قانون گذار بیهوده انگاشته می‌شود که خطایی بزرگ در تفسیر قانون است بنابراین مجموع این دلائل اقتضای تحولی در نظام حقوق خانواده خصوصا در بعد طلاق دارد که تبیین آن گدشت. تا این جا چند سوال را پاسخ داده ایم اولا آن که بیان کردیم که فقهای امامیه هر چند طلاق را حق مرد می‌دانند ولی در لوا و سایه اصل لاضررء اقدام بلاجهت وی را نیز خوشایند ندانسته و هر کدام به گونه‌ای اعلام انزجار نموده‌اند که تفسیر آنان گذشت ثانی] بیان کردیم که روایت عدیده‌ای از معصوم (ع) بر نکوهش طلاق بی جهت وارد شده است و ثالثا بیان کردیم که ظاهر ایات قران کریم طلاق دادن را به قید احسان و نیکی برای مردن جایز دانسته است (تسریح بالاحسان) و حکم عقل نیز چنین است رابعا گفتیم که نظربه اصل چهل قانون اساسی و وحدت ملاک از برخی از مواد قوانین عادی و همچنین با تحلیل ماده ۱۱۳۳ اصلاح شده و مقایسه آن به ماده سابق الوضع, در نظام قانونی ما نیز ۲ سوء استفاده از طلاق ممنوع اعلام شده است و حدود اختیار مرد بلاقید نمی‌باشد بلکه شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- اجرای هر حقی برای رفع نیازی از انسان به وی اعطا می‌شود و اگر برای غرضی غیر از آن و به ضرر دیگران مورد استفاده قرار گیرد باید با تمام قوا به مقاومت با آن برخاست تا نظم منطقی احکام آلمی رعایت گردد والا در غیر این صورت جامعه اسلامی به هدف واللای خود نخواهد رسید. اکنون ممکن است این سوال به ذهن متبادر شود که این ممنوعیت و نهی چه دلالتی دارند؟ آیا به تعیبر اصولیون نمی دلالت برفساد دارد؟ و یا آن که فقط موجب مسوولیت مدنی و جبران خسارت به زوجه است و فرزندان بی گناه از این اقدام مرد است؟ برای پاسخ به این سوال مناسب است مبحثی به آن اختصاص داده شود و موضوع را از دیدگاه موازین علم اصول فقه پیگیری کنیم. ۴- اثر ممنوعیت اصل جچهلم قانون اساسی در اجرای ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی بنابر آنجه گذشت اثبات نمودیم که هرچند طلاق از روی مصلحت و دارای منفست مشروع عقلایی بلامانع است ولی سوء استفاده از آن به ضرر زن و فرزند ومنافع عمومی ممنوع است اما در خصوص اثر این ممنوعیت باید گفت که شارع مقدس در وضع قواعد و به‌تبع آن قانون گذار دربیان تکلیف مکلفان معمولاً از صیغه‌های امر و نمی استفاده نموده‌اند مثلاً اینکه شراب نخورید ولی نماز بخوانید و یا اینکه در ملک خود تصرف بکنید ولی به دیگران ضرر نزنید و اگر آندکی مداقه کنیم این مطلب به خوبی از اکثر احکام فقهی و قانونی قابل برداشت است اما همیشه این سوال بوده وهست که تخطی از نسی شارع ومقنن چه آثاری دارد؟ آیا به قید مجازات ممنوع است؟ آیا ممنوعه‌ی انجام‌شده باطل است؟ وقس علی هذا.. قبل از پرداختن به پاسخ سوال مقدمتاً باید بیان نمود که در یک تقسیم‌بندی کلی, احکام به دو دسته احکام تکلیفی و احکام وضعی دسته‌بندی شده‌اند که حکم تکلیفی عبارت است از وضعیت شرعی فعل مکلف که پنج قسم هستند وجوب, حرمت» استحباب, کراهت و اباحه و در مقابل حکم تکلیفی حکم وضعی قرار گرفته و آن عبارت است از وضعیت اعتباری در شی معین که به آن اعتبار به نحوی از انحاء درشی دیگر تاثیر می‌گذارد مانند سببیت» شرطیت» فساده و... (نوبخت. ۰۱۳۸۹ ص۸۷) فلذا وقتی گفته می‌شود آثر وضعی طلاق ممنوعه چیست. مراد همان حکم وضعی است اما در خصوص سوال اصلی باید گفت که این موضوع یکی از مهم‌ترین مباحث پرمناقشه علم اصول بین ‏ ۳۲ اصولیون بوده و معمولاا در کتب اصولی با عنوان دلالت نهی بر فساد مورد بررسی قرار مسب یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- می‌گیرد که آیا زمی شارع دلالت برفساد دارد یا خیر؟ سخن در این خصوص بسیار است و برخی میان نهی در عبادات و نهی در معاملات فرق گذاشته و برخی راه دیگری پیموده‌اند اما حاصل تتبعات محقق آن که عقیده مشهور و در عین حال موافق منطق اصولیون برآن است که نهی علی الاخصوص در معاملات دلالت برفساد دارد. یعنی نه تنها انجام عمل ممنوعه از حیث حکم تکلیفی حرام است بلکه از حیث حکم وضعی نیز فاسد بوده و اثری ندارد حال در خصوص موضوع ما یعنی نهی از طلاق بلاجهت باید گفت که در نهی آن از سوی قانون‌گذار مستنبط از اصل چهل قانون اساسی و دیگر مواد قانونی که ذکر آن گذشت تردیدی وجود ندارد اما در خصوص اثروضعی این نهی باید قائل شدء نظر به این که روشن شد نهی در کلام اصولیون اصولا دلالت برفساد داردء انحام طلاق ممنوعه نیز فاسد و فاقد اثر است و نباید هیچ گونه اثر شرعی و قانونی برآن مترتب بود و حتی شاید بتوان گفت در صورت انجام طلاق بلاجهت که ما اثبات نمودیم در زمره‌ی طلاق‌های ممنوعه استء باز هم شک داشته باشیم که آیا نکاح منحل شده یا نهء مقتضای اصل استصحاب بقای نکاح و عدم انحلال آن است زیرا طلاق به دلالت اقتضاء فرع بر نکاح است و با تردید در انحلال آَن در فرض طلاق ایذائی باید عدم انحلال آن را فتوا و حکم نمود. نتیجه با تتبع در آثار فقهای عامه و امامیه به خوبی قابل برداشت است که طلاق حق مرد بوده و در صورتی که از روی مصلحتی بدان اقدام ورزد هیچ گونه مانعی برسر راه وی وجود ندارد اما در خصوص طلاق بلاجهت و از روی ایداء و غرض ورزی موضوع قابل تامل است برخی فقها آن را صحبح دانسته و تنها برعمل مرد حکم به کراهت نموده‌اند اما برخی دیگر چون مرحوم آمام (ره) و صاحب جواهر سکوت نموده که به‌نظرمی‌رسد عقیده این فقهای معظم در لوای قاعده مسلم لاضرر همان حرمت طلاق بلاجهت است که ایات قرآن کریم از جمله آیه ۲۲۹سوره مبار که بقره و روایت وارده از معصومین علیه السلام نیز این برداشت عقلی ومنطقی را تایید وتقویت می‌کند. قانون اساسی جمهوری اسلامی ملهم از قاعده معروف لاضرر ونیز مبتنی برأن است که در قاعده‌ای کلی و عام الشمول سوء استفاده از حق را ممنوع اعلام داشته و در قوانین عادی همجون ماده ۱۳۲ قانون مدنی و تبصره ماده ۱۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی به تطبیق قاعده بر برخی مصادیق جزئی ۳ اهتمام ورزیده است. در خصوص ممنوعیت طلاق علی رغم ممنوعیت از تصرف مضر به مل‌لوسم 3 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- حال همسایه در بحث مجاورت املاک, حکم خاصی در قوانین عادی نیامده است ولی نظر به اطلاق و عموم اصل چهل قانون اساسی وحکومت آن بر قوانین عادی» روایات وارده از ائمه (ع) و وحدت ملاک از مواد ۱۳۲قانون مدنی و ۱۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی» و خصوصا توجه به آخرین تغییرات صورت گرفته در متن ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی؛ می‌توان حکم ممنوعیت طلاق ایذایی یا همان طلاق بلاجهت را استخراج نمود و اما در خصوص اثر این ممنوعیت باید گفت از آن جایی که مشهور اصولیون براین عقیده‌اند که نمی آن هم در مسائل بنیادین چون طلاق و خانواده» علاوه برحرمت تکلیفی فساد وضعی را نیز بدنبال دارد و تبعا باید گفت که ضمانت اجرای طلاق ممنوعه عدم ترتب اثر به آن و استصحاب بقای زوجیت است و دادگاه‌های خانواده نیز به عنوان محری و حافظ قانون اساسی باید از صدور گواهی عدم آمکان سازش در این موارد امتناع ورزند و عدم توجه به آن بنظر نگارنده عین تخلف از قانون اساسی است. منابع ۹ قرآن کریم. اکبرینه» پروین» «منع سوء استفاده از حقوق خانواده»» فصنامه زن ومطالعات خانواده» سال چهارم» شماره سیزدهم, پاییز ۰۱۳۹۰ ۹ جبعی العاملیء زین الدین احمد. الروضه البهیه فی شرح اللمعهٌ الدمشقیه» دارالعلم» قمء ۳۹۳ دیلمی, احمد و خداداد پور» منیژ» «سوءاستفاده از حق ریاست شوهر در منع اشتغال همسر»» محله مطالعات زنان» سال ششم» شماره دوم پاییز ۰۱۳۸۷ صص ۰۱۲۶-۱۱۱ دیلمی, احمد و خداداد پور» منیژه, «سوءاستفاده از حق طلاق و راهکارهای قانونی مقابله با آن»» فصلنامه خانواده‌پژوهی, سال پنحم. شماره ۰۱۷ بهار ۰۱۳۸۸ صص ۹۲-۷۴. ٩‏ شیروانی» علی» تحریر اصول فقهء قم» ۰۱۳۷۹ ۹ شیروانی» علی» ترجمه وتبیین شرح لمعه, دارالعلم» جلد دهمء چاپ چهاردهم» قم» ۰۱۳۹۳ ۹ کاتوزیان» ناصرء حقوق خانواده» چاپ هفتم» میزان» تهران» ۰۱۳۸۵ *‏ کاتوزیان» ناصرء «سوءاستفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق» مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران» دوره ۲۱ شماره ۲۱ زمستان ۱۳۵۸ صص ۰۱۰۳-۱۵ ۹ کاتوزیان» ناصرء قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی» میزان» چاپ بیست و نهم» ۱۳۹۰ کریمی, عباس و شعبانی کندسری» هادی» «رابطه منطقی قاعده فقمی لاضرر و قاعده غربی سوء استفاده از حق» فصلنامه پژوهش‌های تطبیقی حقوق اسلام وغرب» دوره یکم» ۳۵ اس سیرک -------- صفحهٔ بعد -------- ۹ ۳۶ ۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ شماره دوم زمستان ۰۱۳۹۳ صص ۱۶۶-۱۳۵ کلینی» فروغ کافی» دارالمکتب اسلامیه» چاپ سوم ۰۱۳۶۷ گرجی» ابوالقاسم» ادوار اصول فقهء میزان» تهران» ۰۱۳۸۵ محقق داماد سید مصطفیء بررسی فقهی - حقوقی خانواده و انحلال آن» مرکز نشر علوم اسلامی, چاپ هشتم» تهران ۰.۱۳۸۰ محمدی» ابوالحسن» مبانی استنباط اصول اسلامی» انتشارات دانشگاه تهران» چاپ هفتم؛ ۳۰ مظفر» محمدرضاء اصول فقه, جلد اول, قمء ۱۳۶۸. مکی العاملی» محمد بن جمال الدین» اللمعه الامشقیه, چاپ اول» قمء» دار الفکرء ۱هق. موسوی الخمینی, السید روح اللّه تحریرالوسیله» جلد دوم چاپ چهارم» دارالعلم» ۰.۱۳۹۱ موسوی الخمینی, سید روح الّه, استفتائات, موسسه تنظیم ونشر آثار اما خمینی (ره)؛ جلد سوم» تهران ۰۱۳۷۸ مهرپور» حسین, «بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن ومرد در طلای»» نامه مفید. دوره بیست ویکم. شماره بیست و یکم. ۰.۱۳۷۹ نجفی» محمدحسن, جواهرالکلام (چاپ سنگی) بی تا بی جاء جلاسی و دوم» ۱۲۷۴هق. نوبخت» حسین» اصول استنباط چاپ دوم میزان» تهران» ۰۱۳۸۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قانون مدنی ایران. -------- صفحهٔ بعد -------- روبه قضایی پیرامون چالش‌های دستورهای وحید دادگستر " مقدمه ارزش‌های اجتماعی برای جامعه محفوظ است. جامعه اعمال این امر راء به حاکمیت و در بارز مقتضی بودن تعقیب. بی تردید تعلیق تعقیب است. در این نوشتار, تلاش شده است تا به طور تخصصی با تاکید بر رویه قضایی به بررسی چالش‌های پیش روی دستورات بنابراین» به اختصار چهار مسأله اساسی در این رابطه تشریح شده و علاوه بر طرح دیدگاه‌های مختلف با اشاره به رویه قضایی, در حد امکان به نقد و ارایه نظر پرداخته ایم. ۱- مرجع ناظر بر اجرای دستورات نخستین چالشی که پیرامون دستورات قرار تعلیق تعقیب» قابل طرح است این مطلب می‌باشد که نظارت بر حسن اجرای دستورات بر عهده کدام مرجع است؟ در واقع» سوال این است که باید چه مرجعی و به چه طریقی بر اجرای آن قرار نظارت نماید؟ مش‌خص ۱. قاضی دادگستری اصفهان ۳۷ حخحخومیی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- دادیاری)» دادستان شهرستان, اجرای احکام کیفری آن دادسرا یا ضابطین دادگستری؟ قانون آیین دادرسی کیفری در این باره» تکلیف ر مشحص ننموده ولی به نظر می‌رسد با توجه به این که درصد زیادی از پرونده‌ها مشمول قرار تعلیق تعقیب, بایگانی کردن پرونده و میانجیگری کیفری قرار می‌گیرند. می‌توانند «معاونت نظارت بر قرارهای دادسرا» یا « دادیار ویژه نظارت» پیش بینی تا عهده دار این امر باشد. (ساقیان و نورپور» ‎۹٩۹۴:۱۳۹۹‏ ) نیست این تکلیف بر عهده کدام یک از مراجع است: شعبه صادر کننده : و نه در دستورالعمل‌های سازمانی و ایین نامه‌های اجرایی و نه حتی در رویه قضایی دادسراها جایگاهی ندارد. معاونت نظارت دادسراء آن هم در مراکز استان‌ها وجود دارد که از حیث گستره وظایف و اقدامات نظارتی اساسا فرصتی برای نظارت بر اجرای دستورات قرارهای تعلیق تعقیب به طور اختصاصی ندارد. همچنین» نظر به اینکه مقام نظارتی» علی الاصول می‌بایست از حیث سلسله مراتب آداری و قانونی بر مراجع تحت نظارت., بالاتر و عالی‌تر باشد؛ لدا پیش بینی دادیار ویژه نظارت» اساسا محلی از اعراب ندارد. آداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۳۱۲۰ مورخه ۱۳۹۶/۱۰/۲۰ در پاسخ به این سوال که آیا اجرای تعلیق تعقیب موضوع ماده ۸۱ قانون آئین دادرسی کیفری از وظایف اجرای احکام کیفری است یا شعبه صادرکننده قرار؟ ابراز داشته: «مستفاد از مواد ۸۱ و ۸۸ و ۵۷ قانون ائین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ و به ویژه تبصره ۶ ماده ۸۱ این قانون اجرای مقررأت مربوط به قرار تعلیق تعقیب به عهده معاونت اجرای احکام کیفری دادسرای مربوط است که تحت نظارت دادستان مربوط اقدام می‌نماید.» با توجه به تبصره (۶) ماده ( ۸۱) قانون آیین دادرسی کیفری, قرار تعلیق تعقیب در دفتر مخصوص در واحد سجل کیفری ثبت می‌شود و درصورتی که متهم در مدت مقرر ترتیبات مندرج در قرار را رعایت ننماید تعلیق لغو می‌گردد. بنابراین قرار تعلیق پس‌از صدور و قطعیت آنء به معاونت اجرای احکام کیفری ارسال می‌شود. ضرورت ارسال پرونده به اجرای احکام ازاین‌جهت است که تعلیق مشتمل بر دستوراتی است که باید توسط مأموران مراقبتی و مددکاران اجتماعی پایش و نتیحه عملکرد متهم به دادگاه گزارش شود. (طهماسبی, ۱۳۹۶ : ۱۶۳) البته بنظر می‌رسد گزارش عملکرد متهم ۳۸ می‌بایست به مرجع قضایی صادر کننده قرار تعلیق تعقیب گزارش گردد. لازم به دکر است ِ که در رویه قضایی, غالبا به لحاظ کثرت پرونده‌هاء آزدحام بیش از حد مراجعین, گستره این شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- وسیع وظایف و تکالیف مقامات قضایی و آداری» کمبود مسوولان مراقبتی و مددکاران اجتماعی و مباحث آماری حاکم بر پرونده‌ها موجب شده» پرونده در شعبات رسیدگی کننده به موضوع قرار تعلیق تعقیب بایگانی گشته و به واحد اجرای احکام کیفری ارسال نشود. حتی» در صورت ارسال پرونده به اجرای احکام کیفری» در عمل, نظارت دقیق و مستمری بر وضعیت دستورات و تدابیر مقرر در قرار تعلیق تعقیب - به لحاظ فقدان ضمانت اجرای موثر و ابزارهای لازم پیشگیری از تخطی -صورت نمی‌پذیرد. ۳- حصری با تمثیلی بودن دستورات این پرسش که دستورات ماده ۸۱ قانون آیین دادرسی کیفری» حصری یا تمثیلی می‌باشد اختلاف نظر وجود دارد؛ اکثریت معتقد است: «این دستورات حصری می‌باشند؛ چه آنکه قانونگذار عباراتی که دلالت بر تمثیلی بودن نمایدء به کار نبرده است؛ لیکن می‌توان دستوراتی موسع که در چهارچوب این ماده باشد و خارج از آن نباشد در قرار اصداری قید نموده و چنانچه نوع بزه و شخصیت بزهکار به گونه‌ای باشد که نتوان با این دستورات «این دستورات تمثیلی می‌باشد و قاضی می‌تواند با توجه به نوع و خصوصیات بزه و بزهکار دستورات دیگری غیر از موارد ذکر شده در این ماأده تعبین نماید.» آداره حقوقی «با توجه به احصاء دستورات یازده گانه در ذیل ماده ۸۱ این قانون که موارد را مشروحاً قرار تعلیق تعقیب» از جمله جلوه‌های توافقی شدن آیین دادرسی کیفری است. صدور این قرار» متکی به اراده مقام قضایی و موافقت متهم است. با این حال, آیا متهم باید به دادستان نیز موافق باشد. عبارت قانون مبهم است. یک‌بار دیگر این عبارت را مرور می‌کنیم: ""پس از اخذ موافقت متهم... تا دو سال معلق کند. دراین‌صورت دادستان متهم را حسب مورد مکلف به اجرای برخی از دستورهای زیر می‌کند."" اخذ موافقت متهم برای صدور قرار تعلیق تعقیب است یا برای صدور دستورهای دادستان؟ ظاهر عبارت مستفاد ۳۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- دادستان می‌تواند وی را به اجرای برخی از دستورات مقرر در ذیل آن ماده مکلف نماید. اصل بر آگاهی متهم از عواقب صدور این قرار است. لذا رضایت وی به صدور اخذ قرار تلویحا به معنی رضایت به دستور دادستان به شرح دیل ماده نیز می‌باشد. البته روش صحیح این است که در صدور دستورات نیز موافقت متهم اخذ شود. (طهماسبی, ۱۳۹۶ : ۰ بنظر می‌رسد در حصری بودن دستورات یازده گانه ماده ۸۱ قانون آیین دادرسی کیفری» با لحاظ مبانی حاکم بر توافقی شدن آیین دادرسی کیفری نباید تردید نمود و متهم را در بیم و هراس گذاشت که سلیقه مقام قضایی بر چه تدبیری رقم می‌خورد و چه بساء اجرای دستور اتخادی از تحمل کیفر قانونی سخت‌تر گردد. در رویه قضایی» صرف موافقت متهم با اصل صدور قرار تعلیق تعقیب ملاک عمل واقع شده است. آگاه سازی و اقناع سازی متهم در انتخاب نوع دستور مدنظر واقع نمی‌گردد. ۳- ضمانت اجرای دستورات پیش شرط هر توافق - حتی اگر تصریح نشود - بر این است که از سوییء ساز و کار لازم برای اجتناب از تخطی و نقض تعهد تنظیم و تدبیر شده باشد و از سوی دیگر چنانچه بخشی از تعهدات صورت گرفت و به هر دلیل موجه یا غیر موجه آمکان اجرای الباقی نباشد نباید به‌طور کلیء طرف متخلف را از امتیازات پایبندی به آن قسمت اجرا شده محروم نمود. در این قسمت., به وضعیت تضمین اجرای دستورات می‌پردازیم. از سویی» ممکن است به موجب قرار تعلیق تعقیب» متهم ملزم به انجام تدابیر غیرکیفری شود و مقداری از این تدابیر انجام شود ولی به‌خاطر نقض تعهدات مذکور, تعقیب از سرگرفته شود. حال سوال این است که تکلیف مقدار تدابیر غیرکیفری انجام‌شده» چه می‌شود؟ آیا در مرحله صدور حکم لحاظ می‌شود؟ مثلاً بموجب رویه قضایی, فردی بابت آتهام تبلیغ علیه نظام جمهوری اسلامی و توهین به امام و رهبری در شعبه سوم دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان بابل در پرونده کلاسه شماره ۹۶۰۹۶۲ در تاریخ ۱۳۹۶/۱۱/۹ تعقیب وی به مدت شش ماه معلق شده ولی مکلف به دستورات ذیل شده‌است: قرائت وصیت‌نامه سیاسی - آلْمی آمام‌خمینی و شرکت در اردوی فرهنگی راهیان نور در ایام تعطیلات نوروز سال ۱۳۹۷. همچنین به موجب رأی صادره از طرف ۴ معاونت دادستانی شهرستان یزد در پرونده شماره ۹۶۰_۵۱۸تعقیب متهم در خصوص جرم [ : توهین به مأمور دولت حین انجام وظیفه» معلق ولی متهم مکلف به مطالعه یک جلد شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- کتاب در مورد اخلاق خوش,» تهیه یک مقاله درمورد همکاری شهروندان در برقراری انجام‌شده باشد. بعد از نقض قرار تعلیق تعقیب تکلیف چیست؟ در قوانین جاری پاسخی از سوی دیگرء با عنایت به ماده ۲۵۱ قانون آیین دادرسی کیفری, با صدور قرار تعلیق تعقیب از قرار تأمین کیفری و نظارت قضایی نسبت به متهم رفع اثر می‌گردد. با این وصف» مرجع ناظر بر حسن اجرای دستورات» نه از اهرم قرار تامین کیفری و نظارت قضایی صادره می‌تواند برای پیشگیری از تخطی بهره گیرد و نه حتی مجوز صدور قرار تأمین کیفری دارد» مگر اینکه در ضمن صدور قرار تعلیق تعقیب» مقام قضایی صادر کننده قرارء اقدام به اخذ تأمین متناسب نموده باشد. در این خصوص از اداره حقوقی قوه قضائیه این جنین استعلام صورت گرفته‌است؛ با عنایت به اینکه برایر ماده ۲۵۱ قانون آیین بنابراین فلسفه و کاربرد «تأمین» مندرج در ذیل ماده ۸۱ همان قانون چیست؟ آیا منظور از تأمین در مقرره اخیرالاشاره» همان قرارهای تأمین کیفری است؟ اداره کل حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی ‎۷/٩۹۷/۲۵۲‏ مورخه۱۳۹۷/۰۲/۱۹ بیان نموده: «جنانجه به منظور بررسی اجرای دستورهای دادستان در تعلیق تعقیب (مراقبتی) متهم و یا اجرای دستورهای دادگاه در تعلیق اجرای محازات (مراقبتی) حضور متهم یا محکوم علیه نزد مقام ۲ او اتخاذ ملاک از این ماده در خصوص متهمان) متهم یا محکومٌ علیه احضار و در صورت عدم حضور جلب خواهد شد و با الغای قرار تأمین کیفری در موارد فوق الذکر طبق ماده ۲۵۱ قانون فوق الذکر» موجب قانونی جهت استفاده از قرارهای تأمین یاد شده به دادستان مطابق ماده ۸۱ قانون مارالذ کر (در زمان صدور قرار تعلیق تعقیب) قرار تامین صادر شده باشدء ضمانت اجرای حضور متهم از این حبت (قرار تامین کیفری) به قوت خود یکی از حقوقدانان» در نقد ماده ۸۱ بیان داشته است که قانون آیین دادرسی جدید. بدون ضرورت خاص» روش تعلیق تعقیب را پذیرفته و مقررات غیراستانداردی در این ۴۱ رهگذر آورده است که شاید هیچ‌یک از آن‌ها پایه و اساس دقیق علمی نداشته باشد. شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- بازنگری در مقررات تعلیق تعقیبء می‌بایست به راهی می‌رفت تا بتواند به‌مرور» سیستم تعلیق تعقیب را منسوخ کند و به‌جای آن از روش تعلیق اجرای مجازات بیشتر بهره گیرد. تا متهم با علم به میزان محازات و انار آن» از ارتکاب جرم محدد خودداری کند. نویسندگان قانون جدید.ء این نوع اندیشه‌ها را به خود راه نداده اند. (آخوندی, ۱۳۹۴ : ۲۵۵) به اعتقاد نگارنده, دیدگاه مطرح شده تا حدود زیادی غیرمنصفانه است. مبانی مستحکم و قابل دفاع در پذیرش رویکرد قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ در رابطه با قرار تعلیق تعقیب - به ویژه از منظر آموزه‌های جرم شناسی - وجود دارد. البته نباید از نظر دور داشت که انتقاد از فقدان ضمانت اجرای موثرء در خصوص تخطی از دستورات و تدابیر قضایی مندرج در قرار تعلیق تعقیبء در بطن دیدگاه این نویسنده, جای تامل ومداقه دارد. ۴- الزامی با اختیاری بودن دستورات سیاق ماده ۸۱ قانون آیین دادرسی کیفری» طوری نگارش یافته که غالب دکترین حقوقی و مقامات قضایی معتقد به الزامی بودن دستورات یازده گانه ضمن صدور قرار تعلیق تعقیب هستند. نظریه مشورتی ‎۷/۹٩۴/۹۵۷‏ مورخ ۱۳۹۴/۴/۱۶ در تایید این دیدگاه بیان داشته است: «مستفاد از ماده ۸۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و به ویژه عبارات «پس از اخذ موافقت متهم» و «درصورت ضرورت اخذ تأمین متناسب» این است که دادستان درصورت وجود شرایط قانونی مدکور در این ماده و طی انجام توافق با متهم که مبتنی بر رعایت ترتیبات مقرر در این ماده (اجرای بندهای الف تا ۵ ) می‌باشد. ضمن صدور قرار تعلیق تعقیب مقرر می‌دارد متهم برخی از دستورهای ناظر بر بندهای یاد شده را در مدت تعلیق به مورد اجرا گذارد. بنابراین و با توجه به تبصره ۶ مادّه یاد شده» اجرای برخی از دستورهای مذکور از سوی متهم» جزء لاینفک قرار تعلیق تعقیب می‌باشد و دادستان مکلف به ذکر دستورهای مزبور که متهم می‌باید به مورد اجرا قرار دهد ضمن قرار تعلیق تعقیب صادره» می‌باشد.» (عابدی, ۴۳۹ : ۱۳۹۸ ) در رویه قضایی, نامه شماره ۸۷/۲۷۴۰ مورخه ۱۴۰۰/۰۲/۱۵ معاون دادستان عمومی و انقلاب اصفهان و سرپرست دادسرای شهید بهشتی خطاب به ۱ ۱ پیرامون الزامی یا اختیاری بودن دستور در قرار تعلیق تعقیب موضوع ماده ۸۱ قانون شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آیین دادرسی کیفری عمده دلیل طرد یا کاهش استفاده موثر از این قرار است علیهذا با توجه به اصل موقعیت داشتن تعقیب و بهره گیری از ظرفیت ارفاقی قرار تعلیق تعقیب و بودن دستور قرار تعلیق تعقیب مرجح است با این استدلال که ماده فوق الذکر در مقام دادستان قصد صدور دستور داشته باشد مکلف است در محدوده دستورات مقرر در ماده ۸۱ اقدام نماید همانگونه که در تعلیق اجرای حکم نیز صدور دستور الزامی نیست و تعلیق به دو صورت تعلیق ساده یا مراقبتی تقسیم شده است لذا در پرونده‌های تحت رسیدگی و پس از احراز سایر قیود و شروط قانونی از این ظرفیت حداکثر استفاده مطابق مقررات بعمل آید.» به طور مثال, دادیار شعبه ۸ دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان در پرونده کلاسه ۰۱۰۱۰۲۸ در مورخه ۱۴۰۱/۰۳/۱۷ براساس ارشاد قضایی صورت گرفته و با همین سانت شیشه مبادرت به صدور قرار تعلیق تعقیب بدون صدور دستور نموده است. ۹ ساقیان و نورپور» محمدمهدی و محسن. (۱۳۹۹). ارزیابی و نقد نهاد تعلیق تعقیب در حقوق کیفری ایران ( با نگاهی به حقوق فرانسه ). دوفصلنامه حقوق تطبیقی. دوره هفتم. شماره یک. صص. ۷۵-۱۰۰ ۰ طهماسبی؛ جواد. ۱ ۹۶ آیین دادرسی کیفری. جلد اول» تمران : میزان. ۹ عابدی, احمدرضا. ( ۱۳۹۹). آیین دادرسی کیفری. تمران : انتشارات قوه قضاییه. ۹ سامانه نشست‌های قضایی به نشانی ۰116۹5112۹1.0۳8 ۷/۷/۷۷// :11۳10۹ ۳۳ اس ِ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نوعیت و کاربری (محدوده و حریم شهر) امید محمدی ! ساخت و ساز در اراضی و املاک دارای محدودیت‌هایی است که یکی از این محدودیت‌ها نوعیت و کاربری ملک است که هر یک قواعد مختص خود را دارد. نوعیت سه قسم است: بایرء دایر و موات که به تشخیص کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری در حریم و محدوده شهر (با مرجع اعتراض دادگاه عمومی) و تشخیص شورای شهر در محدوده و حریم شهر (با مرجع اعتراض دیوان عدالت اداری) و جهاد کشاورزی در حریم شهر (با مرجع اعتراض ددگاه کیفری دو یا دیوان عدالت اداری) صورت می‌گیرد. اما تشخیص و تعیین کاربری در ۲۰ نوع در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ شورای عالی معماری و شهرسازی است. ضوابط و معیارهای تشخیص نوعیت اراضی زراعی و باغ‌ها در محدوده شهر عبارتند از زمین بالای ۵۰۰ متر و دارا بودن درختان به تعداد مشخص, دارا بودن سند مالکیت و پا سند مادر قبل از تفکیک به عنوان باغ باغچه, زمین مشجر و باغ عمارت. دارا بودن سابقه برای دایر باغ دایر باغچه» دایر مشجر. اعتراض به کاربری تعیینی ملک و تغییر کاربری ایحادی از کمیسیون ماده ۵ در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری است. به علاوه ضوابط تشخیص اراضی زراعی و باغ‌ها در خارج از محدوده شهرهاء شهرک‌ها و طرح هادی روستاها دارای موارد گسترده‌تری در مقررات مربوطه است که ۳۴ ۱. وکیل پایه یک دادگستری. لصا شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- عبارتند از سند مالکیت» بنچاق و نسق زراعی که موّید زراعی بودن زمین یا باغ باشد. سوابق کشت و کار و تولیدات کشاورزی فارغ از زمان احداث و به عبارتی اراضی زراعی و باغ‌های دارای سابقه بهره‌برداری» اراضی زراعی و باغ‌های واقع در محدوده قطب‌های کشاورزی و یا شرکت‌های سهامی زراعی یا شرکت‌های تعاونی تولید و سایر اراضی زراعی و باغ‌ها واقع در زیر دست سدها و شبکه‌های آبیاری و به عبارتی کاربری سایر اراضی همجوار» در نظر گرفتن وضعیت و موقعیت اراضی مورد نظر با استعلام محلی» توجه به عکس‌های هوایی یا تصاویر ماهواره‌ای عرصه مورد نظر حسب نیازء منابع تأمین آب برای اراضی آبی. این تفاوت نوعیت و کاربری در اراضی و املاک دارای ثمرات عملی و کاربردی است. در بحث تفکیک شایان ذکر است که حد نصاب تفکیک باغات در محدوده شهرها ۲۰۰۰ متر مربع» حد نصاب تفکیک باغات در حریم شهرها براساس حد نصاب مشخص شده در قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی. همچنین در کاربری باغات امکان الزام به صدور پروانه ساخت وجود ندارد ولی در نوعیت باغات چنین احکامی صادر می‌گردد. شهرداری در صدور پروانه و آجازه احداث مسکونی در نوعیت باغات ملزم به رعایت دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری است که محدودیت‌های بسیاری از جمله در سطح اشغال و تراکم و طبقات برای ساخت و ساز ایحاد نموده است که مهم‌ترین آن‌ها تملک رایگان ۷۰ درصد ملک برای استفاده از ۳۰ درصد باقی مانده استکه البته در اعتبار این بخش از مصوبه تردیدهای جدی‌ای وجود دارد. در هر حال در تعارض نوعیت و کاربری آنچه ملاک و ضابطه ساخت و ساز می‌باشد کاربری است مگر مواردی را که صراحتا در طرح جامع برتری را با نوعیت قرار داده باشد مانند طرح جامع شهر تهران. این تفاوت‌ها باعث ایجاد فساد در شهرداری‌ها شده است. مقدمه قاعده تسلیط در ساخت و ساز خصوصاً در حوزه شهرها بسیار مقید شده است. یکی از این قیود در هنگام صدور پروانه ساخت. تعیین کاربری برای املاک و اراضی است که از سوی کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری (در ۰ نوع کاربری) صورت می‌پذیرد. گاهی اوقات نوعیت نیز در ضوابط ساخت و ۴۵ ساز اثرگذار است خصوصا نوعیت اراضی زراعی و باغ. تشخیص نوعیت زمین مسر ۱ ص -------- صفحهٔ بعد -------- 3 مولفه‌هاء معیارها و مراجع تشخیصی مختلفی دارد که در قوانین و مقررات این ضوابط درهم ریختگی دارد ولی به صورت کلی مراجع تش‌خیص این اراضی عبارتند از کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری» جهادکشاورزی» شورای شهر. تضییع حقوق کمتری را در پی خواهد داشت. نمرات تفاوت مفاهیم نوعیت از کاربری در تفکیک اراضی و الزام به صدور پروانه و اجرای آرای صادره دیوان عدالت آداری در خصوص «اآلزام شهرداری به صدور پروانه وفق ضوابط و مقررات» نمایان می‌گردد. گاهی نوعیت و کاربری در تعارض با یکدیگر قرار می گیرند که به نظر برتری با کاربری در ضوابط ساخت و ساز است مگر انکه دلیلی مغایر آن موجود باشد مانند طرح جامع. بخش اول) نوعیت: (۳ نوع - بایر - دایر - موات) تشخیص کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین سهری در حریم و محدوده سر شهری ارأی دایر باغ دایر باغچه, دایر مشجر و ...) موارد ذیل نیز می‌باشد: ماده ۱۲ - تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می‌باشد. تبصره ۱ - دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی رسیدگی کرده و حکم لازم خواهد داد. اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهرسازی در داد گاه مانع از اجرای مواد این قانون نمی‌گردد. تبصره ۲ - ملاک تشخیص مرجع مقرر در ماده ۱۲ در موقع معاینه محل در مورد نوع زمین-< هایی که از تاریخ ۲ وسیله دولت یا ارگانها ونهادها و کمیته‌ها و دفاتر خانه‌سازی احداث اعیانی یا واگذار شده بدون در نظر گرفتن اعیانی‌های مذکور خواهد بود. ۳ قانون زمین شهری - مصوب ۱۳۹۹/۹/۲۲ با آخرین اصلاحات تا تاریخ ۱۳۷۰/۱۱/۰۳ ماده ۲ - اراضی شهری زمین‌هانی است که در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها و ۳۶ شهرک‌ها قرار گرفته است . شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- - تشسخیص سورای سهر در محدوده و حریم سرهر ی ۰ ۹ ۰ ای ۵ -‏ تشخیص جهاد کشاورزی در حریم نسهر 3 قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها - مصوبت ۱۳ با آخرین اصلاحات تا تاریخ ۱۳۰ ماده ۹- به منظور حفظ و گسترش فضای سبز و جلوگیری از قطع بی روبه درختان. قطم هِ نو درخت و ۲ نانود کردن آن به هه طراند در معای منادب بزرگراه‌هاء / اس م ۰ 1 ۰ ری .مر ۰ سل ار بواستار ناغات ت ر به بس شو«اع ظ اعخ شناخته شوند در محدوده و حریم شهرها بدون احازه شهرداری و رعایت ضوابط مربوطه ک ۵. قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب ۱۳۷۶/۰۳/۳۱ با آخرین اصلاحات تا ماده سا بمنظور حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و تداوم و بهره‌وری ان‌ها از م۰ .۰ ی ‌ِ قانونی شهرها و شهرک‌ها جز در موارد ضروری ممنوع می‌باشد. قسمت (۶) بند د ماده ۱ آیین نامه قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها ۱۳۸۹ باغ از نظر این آیین نامه به محلی اتلاق می‌شود که حداقل یکی از مشخصات ذیل ۱-داشت. حداقا ۵۰۰ متر مربع مساحت ۰درصورت وحود سا ومستحدتات در زمیر ی اس / ت‌‌ زر ۳ خر به طور متوسط در هر شانزده (۱۹) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله 5 درخت و درصورت عدم سابقه احدات بنا به طور متوسط بیست و بنج (۲۵) متر مربع یک اصله درخت مثْمر و یا غیرمثمر و یا ترکیبی از انها غرس شده باشد. قطع و امحای درختان موجبتب عدذم احتساب تعداد درختان کسر شده در آمار (لحاظ شده در این بند) نخواهد بود. ۲- دارا بودن سند مالکیت و با سند مادر قا اد تفکیک به عنوان باغ باغجه. زمب. ۰ ۰ ۳ ‌ ۰ /‌ ۰ ۰ رکه ۰ رم هو ۳- دارا بودن سابقه رای دایر با دایر باغچه. دایر مشجر از کمیسیون ماده دوازده 7۰ ۰ مم ,5 ... ۰ : (۱۲) قانون زمین شهری ۳۷ ۰ م ۹ 2 یی ۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- یب شحخیص اداره ثبت! نکته: تشخیص ملی بودن» ارتباطی به بحث نوعیت ندارد. بخش دوم) کاربری: (۲۰ دوع - در مصوبه تعاریف و مفاهیم کاربری‌های شهری و تعیین سرانه آنها (مصوب مورخ ۸۹/۳/۱۰) کمیسیون ماده ۵ سورای عالی معماری و سشهرسازی ۶ - محلهایی که در حریم شهر توسط وزارت جهاد کشاورزی باغ شناخته شده اند. ۱ عِ ٩‏ ماده ۵- بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار (ودر غیاب وی معاون عمرانی استانداری) و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی. وزارت جهاد کشاورزی و سازمان میراث نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصص معماری یا شهرسازی) بدون حق رأی انجام می‌شود. تغییرات نقشه های تفصیلی اگر بر اساس طرح جامع شهری موْئْر باشد باید به تأیید مرجع تصویبت کننده طرح جامع (شورای عالی شهر سازی و معماری ایران یا مر جع تعیین شده از طرف شورای عالی) برسد. اصلاحی مصوب ۱۳۸۹/۶/۷ تبصره ۱- بررسی های فنی این کمیسیون برعهده کارگروه (کمیته) فنی کمیسیون متشکل از تبصره ۳- در مورد شهرتهران معاونین ذی ربط وزراء مسکن و شهرسازی. کشور. نیرو جهاد کشاورزی و معاونین رسای سازمان های حفاظت محیط زیست و میراث فرهنگی. گردشگری و صنایع دستی و شهردار تهران (رئیس کمیسیون) و همچنین رئیس شورای اسلامی شهر تهران خواهد بود. حلسات کمیسیون با حضور اکثر یت اعضاء رسمیت یافته و تصمیمات کمیسیون حداقل با چهار رأی موافق معتبر است. ۳۸ شهرها نماینده معرفی شده از سوی استاندار به جای رئیس شورای اسلامی شهر در کمیسیون مر(ع ما شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- بخش سوم) مراجع اعتراض به تشخیص نوعیت زمین الف) اعتراض به تشخیص کمیسیون ماده ۱۲: دادگاه عمومی حقوقی نه دیوان عدالت اداری وزارت راه و شهرسازی مکلف است نظریه خود را در تشخیص نوع زمین» اعم از انچه تا کنون صادر نموده و به آن اعتراض نشده با آنچه بعداً صادر می‌نماید به مالکین اعلام نماید. مهلت حق اعتراض از تاریخ اعلام سه ماه تعیین می‌گردد. در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریهء بایستی طی دو نوبت بفاصله ده روز نظریه مذکور در روزنامه کثیرالانتشار آگهی, تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی» مدعیان می‌توانند اعتراض خود را به دادگاه تسلیم نمایند»ء در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت مذکور تشخیص, قطعی و لازم الاجراء است." ب) اعتراض به سند در خصوص باغ بودن< هیأت نظارت / دادگاه عمومی حقوقی (أقوی) / دیوان عدالت اداری مسلما آداره ثتبت مرجع تشخیص باغات و نوعیت اراضی نمی‌باشد ولی درج عنوان باغ در سند رسمی یکی از معیارهای تشخیص نوعیت باغ لحاظ شده است. (قسمت دوم بند (د) ماده ۱ قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها) حال سوال این است که دراین موارد اگر دارنده سند رسمی نسبت به درج عنوان باغ در سند خود معترض باشد در حالی که نه عکس‌های هوایی و نه رای کمیسیون ماده ۱۲ و نه وضعیت فعلی زمین هیچ یک دلالت بر باغ بودن ملک ندارد باید به کدام مرجع اعتراض خود را ارائه نماید؟ گرچه برخی نظر بر اقدام از طریق هیات نظارت دارند ولی این موضوع مشمول هیچ یک از بندهای ماده ۲۵ قانون ثبت نمی‌باشد تا در صلاحیت هیت نظارت باشد و دادگاه عمومی حقوقی صالح به رسیدگی نسبت موضوع است. ج) اعتراض به تشخیص شورای شهر * دیوان عدالت اداری» نه دادگاه عمومی با توجه به رأی وحدت رویه ۹۷۲ - ۱۳۹۹/۸/۲۰هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ممکن است که گفته شود که اعتراض به تشخیص باغ بودن اراضی زراعی و باغ‌ها از ۷ ماده واحده مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص (تعیین مهلت اعتراض به نظریه وزارت راه و شهرسازی موصوع ماده ۱۳۲ قانون رمین شهری مصوبت ۳۲" (مصوب ۱۳۷۰/۱۱/۳) ۳۹ اس ِ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- سوی شورای شهر قابل اعتراض در دیوان عدالت آداری نبوده بلکه در دادگاه‌های عمومی کمیسیون در خصوص موضوعی تصمیم می‌گیرد مانند کمیسیون مشاغل مزاحم (بند ۲۰ ماده ۵۵ قانون شهرداری) یا تشخیص باغات موضوع قابل طرح و بررسی در شعب دیوان عدالت اداری است. رویه عملی دیوان نیز موید این نظر است: رای وحدت رویه ‎:٩۷۲‏ با توجه به اینکه شورای اسلامی شهر جزء هیچ یک از مصادیق واحدهای مصرح در ماده ۱۰ قانون تشکیلات و ایین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی‌شود. بنابراین رسیدگی به تقاضای ابطال مصوبات شوراهای اسلامی شهر در شعب دیوان عدالت اداری قابل طرح و رسیدگی نیست. بنابراین آراء شعب دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردش کار در حدی که متضمن این معناست و شعب دیوان عدالت اداری را صالح به رسیدگی تلقی نکرده‌اند صحیح و موافق مقررات است. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ‎۸٩‏ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. د) اعتراض به نظر و تشخیص و تصمیم جهاد کشاورزی در خصوص باغ یا زراعی بودن ملک <- دادگاه کیفری دو یا دیوان عدالت اداری به استناد تبصره ۲ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ هاء مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغهاء وزارت جهاد کشاورزی است و مراجع قضایی و اداری» نظر سازمان جهاد کشاورزی دی‌ربط را در این زمینه استعلام می‌نمایند. مراجع آداری موظف به رعایت نظر سازمان مورد اشاره خواهندبود. وفق ماده ۶ آیین نامه اجرایی قانون فوق (اصلاحی ۵ ) اراضی زراعی و باغ‌های دارای سابقه بهره‌برداری و اراضی تحت فعالیت‌های موضوع تبصره (۴) الحاقی به ماده (۱) قانون که در حکم اراضی زراعی و باغ‌ها محسوب می‌شوند» توسط کارگروهی متشکل از مدیرء معاون فنی اجرایی و رییس اداره امور اراضی جهاد کشاورزی شهرستان با رعایت ضوابط موضوع این آیین‌نامه بررسی می‌شوند. کارگروه یادشده موظف است با در نظر گرفتن وضعیت و موقعیت اراضی مورد نظر و ,۸ کاربری سایر اراضی همجوار و با لحاظ یک یا چند مورد از موارد نه‌گانه مندرج در ماده ۶ ۱ نظریه خود را ظرف بیست روز اعلام نموده و نسبت به تشخیص زراعی یا باغی بودن شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- عرصه و یا غیر زراعی و باغی بودن محل مورد نظر اقدام نماید و مراتب توسط مدیر جهاد کشاورزی شهرستان به مراجع دی‌ربط ارسال شود. نظر سازمان جهاد کشاورزی استان برای مراجع قضایی به منزله نظر کارشناس رسمی دادگستری تلقی می‌شود. همچنین به استناد بند ۴ قسمت (د) ماده ۱ قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها ژبه محل‌هایی که در حریم شهر توسط وزارت جهاد کشاورزی باغ شناخته شده‌اند. باغ گویند.] الف) اعتراض در دادگاه کیفری دو: اگر در دادگاه کیفری دو که جرم تغییر کاربری در آن مطرح گردیده نسبت به تصمیم جهاد اعتراض بشود چون نظر جهاد به عنوان نظر کارشناسی است عنداللزوم مرجع قضایی موضوع را به کارشناسی ارجاع می‌کند. ب) دیوان عدالت اداری: همچنین می‌توان نسبت به این نظر (تصمیم) در دیوان عدالت اداری معترض بود. بند ۱ ماده ۱۰ قانون دیوان * رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: الف - تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه‌ها و سازمان‌ها و موسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری‌ها و سازمان تأمین اجتماعی و تشکیلات و زهادهای انقلابی و موْسسات وابسته به آن‌ها ب - تصمیمات و اقدامات مأموران واحدهای مذکور در بند «الف» در امور راجع به وظایف آنها البته که شعب دیوان روی خوشی نسبت به این نقض تشخیص نشان نمی‌دهند. در پایان این بخش لازم به دکر است که اعتراض به کاربری تعیینی و یا کاربری تغییر داده شده از سوی کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری به دلایلی از جمله عدم لحاظ حق مکتسبه موضوع بند ۳ ماده ۴۹ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحهای توسعه و عمران محلی» ناحیه‌ای منطقه‌ای و ملی و مقررات شهرسازی و معماری کشور مصوب ۱۳۷۸ هیات وزیران» با خواسته‌هایی مانند تثبیت کاربری» تغییرکاربری» ابطال طرح تفصیلی در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری است. ۵۱ ص -------- صفحهٔ بعد -------- بخش چهارم) ضوابط و معیارهای تشخیص نوعیت الف) ضوابط تشخیص اراضی زراعی و باغ‌ها در محدوده شسهر: ۱- داشتن حداقل ۵۰۰ متر مربع مساحت در صورت وجود بنا و مستحدثات در زمین به طور متوسط در هر شانزده (۱۶) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و در صورت عدم سابقه احداث بنا به طور متوسط هر بیست و پنج (۲۵) متر مربح یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و یا ترکیبی از انها غرس شده باشد. قطع و امحای درختان موجب عدم احتساب تعداد درختان کسر شده در آمار (لحاظ شده در این بند) نخواهد بود. ۱- زمین بالای ۵۰۰ متر و دار بودن درختان ۲- دار بودن سند مالکیت و یا سند مادر قبل از تفکیک به عنوان باغ باغچه» زمین مشجر و باغ عمارت. ۳-دارا بودن سابقه برای دایر باغ دایر باغچه» دایر مشجر ب) ضوابط تشخیص اراضی زراعی و باغ‌ها در خارج از محدوده شسهرهاء شهرک‌ها و طرح هادی روستاها به شرح زیر است : ۱ سند مالکیت بنچاق و نسق زراعی که موید زراعی بودن زمین یا باغ باشد. ۲- سوابق کشت و کار و تولیدات کشاورزی موضوع تبصره (۴) الحاقی به ماده (۱) قانون فارغ از زمان احداث. (اراضی زراعی و باغ‌های دارای سابقه بهره‌برداری) ۳ اراضی زراعی و باغ‌های واقع در محدوده قطب‌های کشاورزی و یا شرکت‌های سهامی زراعی یا شرکت‌های تعاونی تولید و مانند آن‌ها. (کاربری سایر اراضی همجوار) ۴ استعلام محلی. (در نظر گرفتن وضعیت و موقعیت اراضی مورد نظر) (وزارت جهاد کشاورزی موظف است در مناطقی که طرح حدنگاری (کاداستر) اراضی کشاورزی اجرا شده است. اطلاعات مکانی و توصیفی طرح را در تشخیص نوع اراضی زراعی و باغی ملاک عمل قرار دهد.) ۵ - سایر اراضی زراعی و باغها واقع در زیر دست سدها و شبکه‌های آبیاری که در اجرای برنامه‌های توسعه به قلمرو اراضی کشاورزی افزوده می‌شود. (کاربری سایر اراضی همجوار) ۸۲ ۶ - نظریه مرکز تحقیقات کشاورزی و منابع طبیعی در رابطه با کیفیت آب و خاک شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۷ - تهیه گزارش مصور (عکس» فیلم و...) ۸- استفاده از عکس‌های هوایی یا تصاویر ماهواره‌ای عرصه مورد نظر حسب نیاز. ٩‏ منابع تأمین آب برای اراضی آبی. در برخی از رای شعب کیفری در رسیدگی نسبت به جرم تغییرکاربری و در مقام تشخیص باغ بودن اراضی برای تحق جرم تغییر کاربری و بار نمودن مجازات آن ملاحظه می‌گردد حد نصاب تفکیک باغات که در محدوده شهرها ۲۰۰۰ متر مربع و در حریم شهرها براساس حد نصاب مشخص شده در قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی وآئین نامه مصوب هیات وزیران را به عنوان ملاک و معیار مد نظر قرار می‌دهند جرا که کشاورزی را در این مساحت‌ها اقتصادی و دارای بهره وری می‌دانند. البته این ملاک و معیار مورد استقبال تمام مراجع قضایی نیست. بخش پنجم) تفاوت نوعیت و کاربری در یک پلاک و ثمرات تمیز آن‌ها الف) در تفکیک ۱) حد نصاب تفکیک باغات در محدوده شهرها۲۰۰۰ متر مربع می‌باشد. ۲ حد نصاب تفکیک باغات در حریم شهرها براساس حد نصاب مشخص شده در قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی (صرفا در مورد باغات) و آئین نامه مصوب هیات وزیران آن می‌باشد. ژماده ۲ آیین نامه حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1۱۳۸۹ ۳) همچنین بر اساس ردیف یک از جزء ۲ بند (الف) دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۷۴ حداقل تفکیک. افراز و تقسیم باغ مسکونی را ۲۰۰۰ مترمربع تعیین نموده که تقاضای ابطال آن به دلیل تضییع حقوق مالکانه» مردود اعلام شد. (رأی مورخ ۰ ۱۳۸۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری) ب) در الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت در کاربری باغات از سوی دیوان عدالت اداری شماره دادنامه: ۲۹۴-۲۹۵ تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۰۱/۲۸ رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- با عنایت به اینکه نوعیت ملک به صورت باغ می‌باشد و به موجب مصوبه مورخ ۱۳۷۹/۹/۷ شورای عالی شهرسازی و معماری هرگونه ساخت و ساز در این گونه املاک ممنوع اعلام شده است و صدور پروانه ساختمانی منوط به تغییر کاربری ملک از سوی کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری است» صدور قرار رد شکایت صادر شده از سوی شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۳۹۱/۸/۳۰-۹۱۰۹۹۷۰۹۰۵۱۰۰۵۹۶ صحیح و موافق مقررات است. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ‎۸٩‏ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اولاً: ملک شاکی در حوزه استحفاظی باغات شیراز قرار داشته و به موجب مصوبه ۷ شورای عالی شهرسازی و معماری هرگونه ساخت و ساز در آن به منظور حفظ و حراست این گونه باغات ممنوع می‌باشد. ثانبا صدور پروانه ساختمانی برخلاف دعوای کاربری مصوب ملک تا قبل از تغییر کاربری از طریق کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱ از سوی شهرداری در تغایر آشکار با ماده ۷ قانون مذکور می‌باشد. ثالشاً: مصوبه ۱۳۷۹/۹/۷ شورای عالی شهرسازی و معماری راجع به ایجاد ممنوعیت ساخت و ساز در اراضی واقع شده در حوزه استحفاظی باغات شیراز قبل از اینکه سند مالکیت از طریق هیأت موضوع ماده ۱۴۷ قانون ثبت بنام شاکی به عنوان مالک صادر شده وضع گردیده و با حاکمیت مصوبه اداره ثبت موظف بوده با استعلام از شهرداری نسبت به تفکیک سهم مشاعی از پلاک اصلی یک قطعه باغ مشجر قدیمی بوده مبادرت به صدور سند مالکیت نماید و استنکاف از این امر محمل قانونی نداشته است. رابعاً: با تغییر کاربری ملک از ناحیه کمیسیون ماده ۵ قانون مذکور مانع قانونی صدور پروانه مرتفع و شهرداری ملزم است برابر بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری پروانه احداث بناء صادر نماید و قبل از رفع این مانع دیوان محاز نیست شهرداری را به امر خلاف قانون الزام نماید. بر اساس رأی وحدت رویه ذیل الزام کمیسیون ماده ۵ به تغییر کاربری نیز راه به جایی نمی‌برد. و اعمال اختیار مندرج در ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران م(ع ما شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- موضوع تغییر طرح تفصیلی با توجه به تعریف آن به شرح بند ۳ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مستلزم مراعات اصول مربوط به مراحل تهیه و تنظیم طرح اصلاحی وپیشنهاد آن توسط مراجع قانونی ذیربط و توجه به ضوابط و معیارهای فنی و تخصصی از لحاظ احراز ضرورت تغییر طرح و تناسب زمین مورد نظر ازحیث مساحت و محل وقوع برای رفع نیازمندیهای عمومی و همچنین منوط به رعایت حقوق مکتسب اشخاص در اراضی مذکور و نهایتاً هماهنگی آن‌با طرح جامع شهر است. بنابر این تغییر کاربری اراضی شهری به صرف تقاضای اشخاص ذی نفع فارغ از مقررات قانونی و اصول فنی مربوط به تأسیسات عمومی شهری به ویژه در مورد زمین‌هایی که حق استفاده محاز از آن‌ها تثبیت شده و با صدور جواز ساختمانی به مرحله اجراء درامده است. جواز قانونی‌ندارد و دادنامه شماره ۴۷۱ مورخ ۱۳۷۲/۵/۱۲ هیات تحدید نظر دیوان مبنی بر تأیید دادنامه شماره ۱۰۲۳ مورخ ۱۳۷۱/۱۲/۲۳ شعبه نمم دیوان در پرونده کلاسه ۷۰/۸۱۷ که مفید این معنی است موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رای به استناد قسمت آخر ماده ۲۰ قانون دیوان‌عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع ذیربط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است. در جایی که نوعیت زمین باغ بوده ولی کاربری آن مسکونی تعیین شده است چه نیاز به طرح موضوع تغییر کاربری در کمیسیون ماده ۵ است؟! ج) در الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت در طرح‌های عمومی و عمرانی از سوی دیوان عدالت اآداری در فرضی دیگر وقتی دی نفع تقاضای الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت به دلیل اعمال ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرح‌های عمومی و عمرانی می‌کند دیوان عدالت اداری مبادرت به صدور آرایی می‌کند که عملا اجرای آن - الزام به صدور پروانه ساخت وفق ضوابط و مقررات (در مانحن فیه ضوابط و مقررات باغات حاکم است.) - الزام به صدور پروانه با کاربری قبل از طرح (نه کاربری مجاور یا کاربری پایه) به عنوان حق مکتسب در برخی اراضی کاربری ملک قبل از طرح کشاورزی است و باز هم ضوابط و ۵ -------- صفحهٔ بعد -------- مقررات صدور پروانه وفق باغات و دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری حاکم است لذا عملا مالک از کمترین حقوق مالکانه‌ی خود برخوردار می‌گردد. امری که باعت می‌گردد مالک عطای آن را به لقایش ببخشد. د) در صدور پروانه ساختمانی از سوی شهرداری سهرداری در صدور پروانه و تغییر باغ به مسکونی ملزم به رعایت دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری است. ۱) ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ این ماده مقرر داشته: تبدیل و تغییر کاربری, افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش (اراضی موضوع ماده ۲ این قانون یعنی محدوده و حریم شهر) با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و مواد این قانون بلااشکال است. ۲) تبصره۱ ماده ۱۰۱ قانون شسهرداری مصوب ۱۳۹۰ مطابق این تبصره رعایت حدنصاب‌های تفکیک و ضوابط و مقررات آخرین طرح جامع و تفصیلی مصوب در محدوده شهرها و همجنین رعایت حدنصاب‌هاء ضوابط ایین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مرتبط با قوانین از جمله قوانین دیلء در تهیه و تایید کلیه نقشه‌های تفکیکی موضوع این قانون توسط شهرداری‌ها الزامی است: - مواد (۱۴) و (۱۵) قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶ - قانون منع‌فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب سال ۱۳۸۱ - قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب سال ۱۳۷۴ و اصلاحات بعدی آن - قانون جلوگیری از خردشدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی - اقتصادی مصوب سال ۱۳۸۵ و اصلاحات بعدی آَنْ - ماده (۵) قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحات بسدی آن وفق این مصوبه دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری معتبر شناخته شده و جنبه قانونی به خود گرفته است. ملاحظه - آنجه از عنوان قانون و متن تبصره ۱ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری برداشت ۵۶ می‌گردد این است که مقرره و دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری فقط در بحث مربوط به تفکیک لازم الاتباع است نه ضوابط ساخت و ساز! ی شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۳) دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری ضوابط و مقررات مربوط به تبدیل و تغییر کاربری, افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی یا آیش موضوع ماده ۱۴ قانون زمین شهری» بر حسب اینکه داخل محدوده قانونی یا استحفاظی قرار داشته باشند بشرح زیر تعیین و جایگزین ضوابط و مقررات قبلی می‌گردد در اجرای این دستورالعمل» در صورت نیاز به تغییر یا تعیین کاربری موضوع حسب مورد در کمیسیون ماده ۵ یا مرجع تصویب طرح هادی مطرح و همراه با نحوهء تأمین خدمات لازم مورد تصمیم گیری قرار خواهد گرفت. در اجرای این ضوابط لازم است قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب ۹ رعایت گردد. الف: باغات داخل محدوده شهر: ۱ فضای سبز عمومی: باغاتی که شهرداری علاوه بر مصوبات طرح‌ها می‌تواند تملک نموده و با حفظ و وضعیت درخت و سیستم آبیاری به صورت فضای سبز عمومی نگهداری کند (اعم از اینکه در طرح مصوب دارای کاربری فضای سبز باشند یا نباشند) با تصویب مراجع مربوطه به فضای سبز عمومی تبدیل شود. ۲ باغ مسکونی: باغاتی که فاقد کاربری مصوبات خدمات و فضای سبز عمومی (به شرح بند یک) باشندء به دو صورت کلی به شرح دیل قابل تبدیل به باغ < مسکونی با ضوابط تفکیک و ساختمان سازی ویژه به شرح ذیل هستند. ۱-۲- باغاتی که به صورت انبوه و در کنار هم قرار گرفته و پهنه‌ها یا بافت‌های ارزشمند سبز را تشکیل می‌دهند. به شرح زیر: ۲-۲- حداقل تفکیک, افراز و تقسیم ۲۰۰۰ متر مربع» با تراکم ساختمانی ۲۰ درصد و حداکثر سطح اشغال ۱۰ درصد و حداکثر در دو طبقه روی پیلوت یا زیر زمین» در صورتی که مالک مایل به استفاده از تراکم بیشتر باشد در مقابل افزایش مساحت قطعات تفکیکی اجازه احداث ساختمان با تراکم و طبقات بیشتر به شرح زیر داده می‌شود: ۳-۲- در قطعات بیشتر از ۲۰۰۰ تا ۵۰۰۰ متر مربع اجازه استفاده از تراکم ساختمانی ۰ درصد با حداکثر سطح اشغال ۱۵ درصد سطح زمین» در قطعات بیش از ۵۰۰۰ متر مربع, اجازه استفاده از تراکم ساختمانی ۳۰ درصد با حداکثر سطح اشغال ۷ درصد و حداکثر در چهار طبقه روی پیلوت یا زیر زمین سطح اشغال ۵ درصد. ۵۸۷ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۰ متر باشد حداکثر تا ۱۵۰ متر مربع سطح اشغال در دو طبقه و یک طبقه زیر زمین تبصره ۲- در صورت احداث ساختمان مسکونی در یک طبقه» محل استقرار آن باید از هر ضلع زمین حداکثر ۴ متر فاصله داشته باشد.ء این فاصله در مورد ساختمان های دو طبقه ۸ مترء سه طبقه ۱۳ متر و چهار طبقه ۱۶ متر می‌باشد. احداث ساختمان با بیش از تبصره ۳- در آن دسته از کاربری‌های خدماتی مانند هتل, واحدهای تفریحی و ورزشی و فرهنگی که انتفاعی باشد رعایت کلیه ضوابط این بند الزامی استء لیکن در کاربری‌های خدمات عمومی که با اعتبار دولت احداث می‌شود.ء استفاده از ۱۵ درصد سطح اشغال و ۴۵ درصد تراکم در تمام حالات بلامانع است. تبصره ۴- با استفاده از مزایای تفکیک مربوط به قطعات بزرگتر موضوع بندهای ۲-آو ۳-۲ هر گونه تفکیک بعدی ممنوع است و مراتب بایستی در سند مالکیت و صورت ۳- مسکونی: مالکین منطقه باغ مسکونی که داوطلبانه مایل به واگذاری ۷۰ درصد از سطح باغات خود به عنوان فضای سبز عمومی یا باغ شهری بصورت رایگان به شهرداری باشند می‌توانند با تصویب مراجع مربوط به جای منطقه باغ مسکونی از انواع منطقه بندی- های مسکونی استفاده کنند مشروط به اینکه: - سطح مجموعه باغبانی که مشترکاً به صورت یکپارچه از این ضوابط استفاده می‌کنند از ۲۰ هزار متر مربع کمتر نباشد. - سهم خدمات و فضای سبز شهر عمومی حتی المکان به صورت یکپارچه باشد. - ضمن رعایت کامل مفاد مصوبه ۱۳۷۱/۲/۱۴ شورای عالی شهرسازی و معماری تحت عنوان منطقه بندی مسکونی شهرهاء ضوابط زیر را رعایت نمایند: ۱-۳- منطقه تک خانواری- با رعایت ضوابط مربوطه ۲-۳- منطقه چند خانواری حداقل تفکیک. افراز و تقسیم ۱۰۰۰ متر مربع با تراکم ۸۸ ۰ درصد و با افزایش سطح قطعات به بیش از ۲۰۰۰ متر مربع حداکثر ۱۲۰ درصد شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۰ هزار متر مربع باشد استفاده از ضوابط این بند فقط در صورت رعایت ضوابط منطقه بندی مسکونی همجوار مجاز است. تبصره ۲- اراضی واگذار شده بر اساس این بند غیر قابل تبدیل به کاربری‌های مسکونی و انتفاعی بوده و شهرداری موظف است ظرف مدت ۱۵ ماه آنها را برای استفاده عمومی تبدیل به پارک نموده چگونگی را به سازمان مسکن و شهرسازی استان اطلاع دهد. در صورت عدم تبدیل آن‌ها به پارک در این مدت بلافاصله با تصویب مراجع مربوطه به سایر خدمات عمومی مورد نیاز شهر اختصاص خواهد یافت. ب- اراضی کشاورزی یاأیش داخل محدوده قانونی شهر ۱ تبدیل اراضی کشاورزی که فاقد کاربری مصوب خدمات و فضای سبز عمومی باشند, به باغ با استفاده از مقررات منطقه باغ - مسکونی موضوع بند (۲) قسمت (الف) این دستور العمل بلامانع است. در این صورت لازم است که نقشه درختکاری باغ نیز همراه با نقشه‌های تفکیکی و ساختمانی به تصویب شهرداری برسد. ۲ تبدیل و تغییر کاربری اراضی کشاورزی یا یش داخل محدوده شهرء در صورت توافق با شهرداری و رعایت ضوابط پهنه مربوط مشروط به اینکه سهم شهرداری حداقل ۷۰ درصد بوده و به فضای سبز عمومی تبدیل شود بلامانع است. ۳ تا زمانی که مالکین قصد تفکیک و ساختمان سازی ندارند از ضوابط تفکیک به شرح زیر استفاده نمایند: - حداقل تفکیک اراضی شالیزار ۵ هکتار -‏ حداقل تفکیک اراضی زراعتی آبی ۱۰ هکتار - حداقل اراضی زراعتی دیم ۲۰ هکتار ۴) آرای دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری ۱) رای دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری نقل از شماره ۱۳۷۸۶-۱۵۸۷۶ روزنامه رسمی / تاریخ: شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نظر به اینکه ماده ۱۴ قانون زمین شهری در خصوص تفکیک و افراز اراضی و باغات براساس ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی مفید اعطاءاختیار وضع مقرراتی در باب ضرورت واگذاری بخشی از باغات به صورت رایگان درقبال استفاده از بقیه آن با کاربری مسکونی نیستء بنا به چهات فوق‌الذکر و عدم انطباق مفاد قسمت سوم بند الف دستورالعمل فوق الذکرء مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اولا: آنجه در ماده (۱۴) قانون زمین شهری بلااشکال اعلام شده است: تبدیل و تغییر کاربری افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و مواد آن قانون است. ثانیا :انچه در بند (۲) مورد حکم قرار گرفته ضوابط نبوده, بلکه مقرره‌ای است که موجب سلب مالکیت افراد می‌شود و وضع این حکم تنها در صلاحیت مقنن است. ثالثاً: همان طور که در آراء پیش گفته بخشی از باغات به صورت رایگان در قبال استفاده از بقیه آن در کاربری متناسب ۲ دادنامه شماره ۷۹/۷۷ - ۷۸ مورخ ۱۳۷۹/۳/۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب رأی شماره ۴۸ مورخ ۱۳۷۸/۲/۲۵ هیأت عمومی دیوان قسمت سوم بند (الف) دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری موضوع الزام مالکین باغات به واگذاری قسمتی از باغ خود به‌طور رایگان در قبال استفاده از بقیه آن با کاربری مسکونی به لحاظ خارج بودن آن از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات مربوط به کیفیت اجرای ماده ۱۴ قانون مذکور ابطال شده است. بنابراین موردی برای رسیدگی و اظهارنظر مجدد نسبت به آن وجود ندارد و اعتراض شاکیان در این زمینه تابع رأی فوق‌الذ کر است. ۳ رأی مورخ ۳۰ تیر ۱۳۸۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری الف- طبق نظریه شماره ۸۷/۳۰/۲۷۴۵۷ مورخ ۱۳۸۷/۴/۱۰ فقهای محترم ۶۰ شورای نگهبان ردیف یک از شق ۲ بند (الف) دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین مسا شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مترمربع با تراکم ساختمانی ۲۰ درصد و حداکثر سطح اشغال ۱۰ درصد تعیین نموده خلاف موازین شرع شناخته نشده است. ب- به موجب ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/۶/۲۲ تبدیل و تغییر کاربری, افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش (اراضی موضوع ماده ۲ قانون مزبور) با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و سایر مقررات قانون فوق‌الذکر بلامانع اعلام شده که متضمن تفویض مسئولیت وضع ضوابط و مقررات مربوط به کیفیت تفکیک و افراز و تغییر کاربری باغات و اراضی کشاورزی و یش به وزارت مسکن و شهرسازی است. نظر به اینکه ضوابط دستورالعمل اجرائی ماده ۱۴ قانون که مورد اعتراض قرار گرفته با استفاده از اذن مقنن و در حدود قانون تهیه و تنظیم شده استء بنابراین مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات وزارت مسکن و شهرسازی نمی‌باشد. بنابراین موردی برای ابطال مصوبه مورد اعتراض در اجرای مادتین ۴۱و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ وجود ندارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ۴) عدم ابطال قسمت دوم بند ب دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری در رأی شماره ۴۴۲ - دوشنبه ۸ /۷/ ۱۳۹۲هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نظر به این که در تبصره ۱ ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۲۸/۱/۱۳۹۰ مقنن رعایت حد نصابهاء ضوابط ایین نامه‌ها و دستورالعمل‌های مرتبط با قوانین مختلف از جمله مواد ۱۴ و ۱۵ قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶ را الزامی کرده است» بنابراین با حکم مذکورء مقنن دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب وزیر مسکن و شهرسازی در سال ۱۳۷۴ را عیناً مورد پذیرش قرار داده است و رعایت آن را الزامی کرده است لذا با وجود این حکم موجبی برای ابطال بند ۲ از جزء (ب) دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری وجود ندارد زیر در فرض ابطال,» حکم مقنن مبنی بر الزام رعایت دستورالعمل ماده ۱۳ قانون زمین شهری از بین می‌رود. نقد - اگر چه قانونگذار در ماده ۱۴ قانون زمین شهری, اختیار وضع ضوابط و مقررات در خصوص نحوه تبدیل و تغییر کاربری» افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی ‎۶٩ کشاورزی و یش را به وزارت مسکن و شهرسازی محول کرده است. لیکن وزارتخانه ۹ ۱ اه -------- صفحهٔ بعد -------- فوق با اختیاراتی فراتر از آنچه مد نظر قانونگذار قانون زمین شهری بوده است. به وضع قوأنینی جدید و سهم بندی و درصدگذاری آموال مومنین و سهم شهرداری نموده که نه وزارت مسکن و شهرسازی با صدور دستورالعمل فوق» در مقام قانونگذاری و صدور قواعد پیداست هیچ دستگاه و وزارتخانه ایء نمی‌تواند در مقام تعیین نحوه اجرای قانون و شفاف سازی آن» اقدام به وضع قوانین نماید که می‌بایست در قالب قانون وتوسط قوه مجریه تنفید و پس از تایید شورای نگهبان تصویب و تایید و ابلاغ گردد. اما رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ‎٩۲۱‏ و ‎٩۳۲۳‏ مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۲۸ تملک رایگان آراضی اشخاص در راستای ماده ۱۴ قانون زمین شهری را ممنوع اعلام کرد! ۰ اخذ هر گونه وجه, کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگ‌ذار منوط شده است و حکم مقرر در ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب سال ۰۱۳۶۶ ناظر به تبدیل و تغییر کاربری» افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی بر اساس ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی است و در مقام تجویز و دریافت قسمتی از اراضی توسط شهرداری با دستگاه اجرایی برنیامده است. لذاً شقوق ب و ج بند یک صورت جلسه مورخ ۷ کمیسیون ماده ۵ شیروان مبنی بر واگذاری - به ترتیب - شصت و پنج درصد و شصت درصد از زمین به شهرداری در قبال آنجام آمور مدکور در ماده ۱۴ قانون زمین مخالفت با قوانین یاد شده و نیز با وحدت ملاک از آراء شماره ۴۵- ۱۳۷۸/۲/۲۵ و ۳۱۷ ۵ دووان عدالت اداری» به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری ابطال می‌شوند. رأی شماره ۳۹۳ به تاریخ ۱۳۸۹/۹/۲۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع واگذاری ۵۰ اراضی که مطابق طرح تفصیلی مربوطه دارای کاربری مسکونی است به شهرداری در قبال انجام و آمور مذکور در ماده ۱۴ قانون زمین شهری خلاف قانون است ۶۲ در راستای رای فوق بوده که بیان می‌دارد: مل‌لوسم ی نو شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- رأی هیأت عمومی: نظر به اینکه مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ اخد هرگونه وجه, کالا و خدمات توسط دستگاه‌های اجرایی منوط به تجویز قانونگذار گردیده و حکم مقرر در ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ ناظر بر تبدیل و تغییر کاربری, افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی بر اساس ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشد و در مقام تجویز و دریافت قسمتی از اراضی توسط شهرداری و یا دستگاه اجرایی مربوط نیست. لذا شق (الف) بند یک صورتجلسه مورخ ۱۳۷۶/۵/۲۷ کمیسیون ماده ۵ شیروان مبنی بر واگذاری ۵۰ درصد اراضی که مطابق طرح تفصیلی مربوطه دارای کاربری مسکونی است به شهرداری در قبال انجام و امور مذکور در ماده ۱۴ قانون زمین شهری به جهت مخالفت با قوانین صدرالذکر و با وحدت ملاک از آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۴۵ مورخ ۵ و ۳۱۷ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۵ و به استناد بند یک ماده۱۹ و ماده۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد. حکم مقرر در ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۴۶ ناظر بر تبدیل و تغییر کاربری"» افراز و تقسیم و تفکیک باغ‌ها و اراضی کشاورزی براساس ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشد و در مقام تجویز و دریافت قسمتی از اراضی توسط شهرداری و با دستگاه اجرایی مربوطه نیست." ۵) رأی شماره ۱۲۱۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۲۴ موضوع: ابطال بند ۳ پیوست شماره ۳ دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری تهران مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مبنی بر واگذاری بخشی از باغات به عنوان فضای سبز به صورت رایگان در قبال استفاده از بقیه آن با کاربری‌های متناسب با ضوابط و کاربری پهنه مربوطه طبق ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۰۱۳۶۶ فقط تبدیل و تغییر کاربری, ۸ در دادنامه ۱۶۶۵ مورخ ۱۳۹۵/۱۲/۲۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده: با توجه به اینکه شورای اسلامی شهر صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد. به طریق اولی, نمی‌تواند در این خصوص مبادرت به وضم قاعده و اخحذ عوارض کند. ٩4‏ دادنامه شماره ۳۹۳ مورخ ۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع «واگذاری ۰ درصد اراضی با کاربری مسکونی به شهرداری مغایر قانون است.» اه ص -------- صفحهٔ بعد -------- ۹ افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش اراضی موضوع ماده ۲ قانون مذکور با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و مواد آن قانون بلا اشکال است. نظر به اینکه مقررات قانونی مذکور مفید اعطاء اختیار وضع مقرراتی در باب ضرورت واگذاری بخشی از باغات به عنوان فضای سبز به صورت رایگان در قبال استفاده از بقیه آن با کاربریهای متناسب با ضوابط و کاربری پهنه مربوطه نیست. بنابراین بند ۳ پیوست ۳ طرح جامع شهر تمران مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب و مغایر قانون تشخیص می‌شود و با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و ایین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود . رئیس هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری - محمدکاظم بهرامی در تعارض نوعیت و کاربری آنچه ملاک و ضابطه ساخت و ساز می‌باشد کاربری است مگر مواردی را که صراحتاً در طرح جامع برتری را با نوعیت قرار داده باشد مانند طرح جامع شهر تهران." نتیجه کگیری در دیدگاه عملی جه در نگاه عرف عام و چه به لحاظ حقوقی فاقد مبنا بوده و جیزی جز نابرابری میان شهروندان را در پی ندارد. وقتی ملکی دارای کاربری مسکونی است ولی مسکونی و از سوی دیگر تفکیک این اراضی زیر ۲۰۰۰ متر مربع امکان پذیر نمی‌باشد. ۰ مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران پیرامون اصلاح پیوست ۳ طرح جامع تهران دستورالعمل ماده ۱۶ قانون زمین شهر تهران مصوبت ۱۳۹/۳ از مصوبات شورای ۳ عالی شهرسازی و معماری ایران. هلت 1 مه ۹ 9 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- همین عامل باعث ایجاد نارضایتی شهروندان گردیده است. در برخی موارد نیز که شهروندان برای الزام شهرداری به پروانه ساخت به دیوان عدالت اداری مراجعه می‌نمایند که دیوان با توجه به رأی شماره ۲۹۴-۲۹۵ به تاریخ ۱۳۹۷/۰۱/۲۸ به عنوان رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری چنین مبادرت به صدور رأی می‌کند که با عنایت به اینکه نوعیت ملک به صورت باغ می‌باشد و به موجب مصوبه مورخ ۱۳۷۹/۹/۷ شورای عالی شهرسازی و معماری هرگونه ساخت و ساز در این گونه املاک ممنوع اعلام شده است و صدور پروانه ساختمانی منوط به تغییر کاربری ملک از سوی کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری است. به عبارت دیگر با تغییر کاربری ملک از ناحیه کمیسیون ماده ۵ قانون مذکور مانع قانونی صدور پروانه مرتفع و شهرداری ملزم است برابر بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری پروانه احداث بناء صادر نماید و قبل از رفع این مانع دیوان مجاز نیست شهرداری را به امر خلاف قانون الزام نماید؛ این در حالی است که وفق صدر دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری «در صورت نیاز به تغییر یا تعیین کاربری موضوع حسب مورد در کمیسیون ماده ۵ مطرح می‌گردد.» از سوی دیگر وقتی کاربری ملک متفاوت از نوعیت آن است مثلاً نوعیت آن باغ ولی کاربری ملک مسکونی تعیین شده چه نیاز به ارجاع موضوع به کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری است؟ این مرجع دارای صلاحیت تغییر و تعیین کاربری است و نه تغییر نوعیت باغات. در هر حال آنجه که جالب است اگر ذی نفع علیه کمیسیون ماده ۵ طرح دعوای الزام به تغییر کاربری را نیز مطرح کند دعوای وی نیز رد می‌شود چرا که بر اساس رأی وحدت رویه شماره ۷۹ مورخ ۱۳۷۳/۷/۱۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری تغییر کاربری اراضی شهری به صرف تقاضای اشخاص دی نفع فارغ از مقررات قانونی و اصول فنی مربوط به تأسیسات عمومی شهری به ویژه در مورد زمین‌هایی که حق استفاده مجاز از ان‌ها تثبیت شده و با صدور جواز ساختمانی به مرحله اجراء درامده است. جواز قانونی ندارد و جزء اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران می‌باشد. اما اینکه شهراداری می‌تواند برای این تغییرکاربری می‌تواند مقداری از اراضی اشخاص را به نحو رایگان تملک نماید یا از این اراضی ارزش افزوده ناشی از طرح های توسعه شهر یا تغییر کاربری دریافت نماید یا خیر با توجه به آرای متعدد دیوان عدالت ۸۶۵ ادا 1 اجه است زبرا مثلا رای ن ت‌ ال داری با آبهام مواجه زیرا مثلا رای شماره ۱۲۱۱ هیات عمومی دیوان عدالت هس , ی وم -------- صفحهٔ بعد -------- اداری مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۲۴ مبنی بر واگذاری بخشی از باغات به عنوان فضای سبز به صورت رایگان در قبال استفاده از بقیه آن با کاربری‌های متناسب با ضوابط و کاربری پهنه مربوطه و همجنین رأی شماره ۴۸ مورخ ۱۳۷۸/۲/۲۵ با این عنوان که ماده ۱۴ قانون زمین شهری در خصوص تفکیک و افراز اراضی و باغات براساس ضوابط وزارت مشکن و شهرسازی مفید اعطاءاختیار وضع مقرراتی در باب ضرورت واگذاری بخشی از باغات به صورت رایگان درقبال استفاده از بقیه آن با کاربری مسکونی نیست معارض با رای شماره ۲ - دوشنبه ۸ /۷/ ۱۳۹۲ است که بر اساس آن دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری به لحاظ قانونی معتبر شناخته شده است. در حالی که مستند اعتبار آن مخدوش است و دلالتی بر تملک رایگان اراضی اشخاص ندارد. ۶۶ یه نو شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آشنایی با اصول و قوانین حاکم بر وکالت های معاضدت قضابی در حقوق ابران دادگستری در ارجاع پرونده‌های تسخیری و معاضد تی ۹ ز ما و ز یزدان بر آن کس درود که جان و خرد باشدش تار و پود موسسه معاضدت قضایی که طبق قانون تشکیل گردیده و جزو یکی از ارکان اصلی کانون وکلای دادگستری محسوب می‌گردد و جایگاهی برای ارائه خدمات بشر دوستانه که در اصل ۳۵ قانون اساسی و اسناد جهانی, در لایحه بین الملل حقوق بشرء قرارداد نو کمیته حقوق بشر سازمان ملل و دادگاه آروپایی حقوق بشر و اسناد منطقه‌ای و همچنین ضرورت رعایت حق برخورداری از وکیل در محاکمات کیفری بین المللی بر حق دسترسی به وکیل برای داشتن یک رسیدگی عادلانه تأکید شده که سبقت گرفتن در فضایل اخلاقی است و در شریعت نیز بسیار بدان تأکید شده و طبق قانون یک وظیفه اجتماعی است با معرفی وکیل تسخیری در پرونده‌های کیفری و معاضدتی در پرونده‌های حقوقی ۱. نایب رئیس مژسسه معاضدت قضایی کانون وکلاء دادگستری اصفهان. ۶۷ حخمخفی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- به متقاضی معاضدت که از اقشار بی بضاعت جامعه هستند نه تما وظیفه اولای خود را انجام داده بلکه تأثیر شگرفی در نگاه مردم نسبت به نهاد وکالت خواهد داشت و نیز ارائه مشاوره رایگان به مردم توسط وکلای دادگستری در موْسسه معاضدت که تمامی هزینه‌های آن توسط وکلاء تأمین گردیده انگیزه‌های نوع دوستانه وکلا را آشکار می‌سازد و مردم هم به خوبی بدان واقف هستند که در شرایط عادی باید هزینه پرداخت نمایند در حالی که بصورت رایگان و با رویی گشاده و همراه با دلسوزی به آنها خدمات حقوقی ارائه می‌گردد که این اقدامات عملاً تبلیغ بزرگی برای جامعه وکالت در ایران و نشانگر قانون گرایی و حق طلبی وکلا است که خود پاسخی قاطع به تحرکات نا آگاهانه افرادی است موْسسه معاضدت که با همکاری وکلای معظم محقق می‌گردد خود موجب بهبود نگرش جامعه و به تبع آن مسوولان حکومتی به کانون‌های وکلا است تا پاسخی باشد به شبهات, شایعات و تبلیغات سوءای که علیه وکلا جریان می‌یابد. امید است با استعانت از خداوند متعال و مساعدت و وحدت جامعه وکالت در انجام وظایف قانونی موسسه معاضدت قضایی النهایه در ارتقای کانون های وکلا به جایگاه اصلی خود در نزد اجتماع بیش از پیش موفق باشیم. لذا مطالبی که ارائه می‌شود در جهت تعمیق عدالت و اعتلای مقام وکالت تدوین و تقدیم گردیده است. چالش‌ها ۱. وفق ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم عنوان شده: چنانچه حتی وکیل حق وکالت معاضدتی باید از این امر مستثناء گردد چرا که در بدو امر اساسا حق الوکاله‌ای دریافت نمی‌شود. پرونده‌های تعیینی در این سیستم نیستند امکان دارد در مجموع برای وکیل جزو پرونده‌های تعیینی جهمت پرداخت مالیات سالیانه مد نظر قرار گیرند که در صورت بروز چنین مشکلی با مراجعه به موسسه معاضدت قضایی پرونده‌های معاضدتی مشخص و با ۸ اخد گواهی از موْسسه این مشکل نیز مرتفع می‌گردد. 8 ی ۳ با توجه به اینکه ثبت دادخواست از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- انجام می‌شود این هزینه نیز بر هزینه دادرسی اضافه شده و چنانچه متقاضی پرداخت ننماید وکیل منتخب با مشکل روبرو است که این مشکل نیز با توجه به امضاء متقاضی در دیل فرم های معاضدتی مبنی بر تعهد ایشان بر پرداخت هزینه‌های جاری چنانچه اثبات شود مشارالیه از پرداخت استنکاف نموده با اعلام کتبی وکیل منتخب به موْسسه این امر ۴. در پرونده‌های تسخیری چون در پاره‌ای موارد موکل حضور ندارد هزینه‌های خدمات قضایی و همجنین دادرسی نسبت به اعتراض به آراء مورد نیاز ناچاراً پرداخت آَن بر عهده وکیل تسخیری است ولیکن نیاز است با تمشیت کانون وکلا و تعامل صورت ۵. بعضی از دادگاه‌ها به استناد تبصره ماده ۴۸ قانون آئین دادرسی کیفری بر خلاف اصل آزادی اراده در انتخب وکیل و اصل ۲۰ واصول ۳۴-۳۵ قانون اساسی کشور که مکمل هم هستند چنین عنوان می‌نمایند که در جرائم سیاسی و امنیتی باید از وکلای معرفی شده توسط قوه قضائیه استفاده شود که از موارد نقض رسیدگی عادلانه است در حالی که طبق قانون تمامی وکلای دادگستری مورد قبول حاکمیت هستند و با تمدید پروانه وکالت خود صلاحیت دفاع از موکلین خود در محاکم را دارند. ۶ با توجه به اینکه در پرونده‌های معاضدتی پس از دفاع وکیل معاضدتی و محکوم له واقع شدن موکل در پاره‌ای از موارد از پرداخت حق الوکاله وکیل و به تبع آن پرداخت خمس آن به کانون وکلاء استنکاف می‌نمودند پیشنهاد شد به هیئت مدیره محترم کانون و مقرر گردید در قراردادهای خصوصی وکالت های معاضدتی شرط داوری کانون لحاظ گردد تابااین اقدام این خلاء نیزمرتفع شود که باتصویب هیئت مدیره محترم محقق گردید. ۷ در خصوص پرونده‌های تسخیری با توجه به اینکه دادگاه‌ها مکلف بودند بر اساس مواد ۱۹۰ - ۳۴۸-۴۱۵ - ۳۸۴ قانون آئین دادرسی کیفری در مجازات‌های سلب حیات» حبس ابد و... درخواست اخذ وکیل تسخیری نمایند ولا غیر که در پاره‌ای از موارد خارج از مواد یاد شده اقدام می‌نمودند که مراتب در جلساتی در حضور ریاست محترم کانون و رئیس محترم کل دادگستری اعلام و پیگیری که نتیجتاً طی بخشنامه‌ای از طرف ریاست کل دادگستری به مراجع دی ربط ابلاغ گردید. ۸ در اجرای ماده ۸ آئین نامه ریاست محترم وقت قوه بدلیل متواری بودن متهم و با ۶۹ در حبس بودن و استنکاف متهم اولاً امکان اخذ وکالت الکترونیکی وجود ندارد؛ ثانیاً ‏ ۱ رک -------- صفحهٔ بعد -------- در مواردی مقام قضایی از امضاء امتناع می‌نماید که در این شرایط مشکلات متعددی برای وکلای تسخیسری ایجاد می‌گردد که می‌طلبد اتحادیه سراسری کانونهای وکلا با تعامل با قوه قضائیه این قسمت از آئین نامه را بر اساس روال قبل اصلاح نمایند. .٩‏ متاسفانه در برخی از موارد وکلای محترم تسخیری اعلام نموده‌اند در پاره‌ای از پرونده‌های تسخیری اولاً بجای متهم به وکیل تسخیری تفهیم اتهام می‌شود؛ ثانیاً اگرچه رأی غیابی هم به وکیل تسخیری ابلاغ می‌شود که مراتب به ریاست محترم کانون تقدیم تا اقدام مقتضی به عمل اید. ۰ براساس مقررات جاری وکلاء مکلف هستند در صورت ایجاد سوّْال و یا مشکل به موْسسه معاضدت مراجعه نموده و کسب تکلیف نمایند که در پاره‌ای از موارد به دلیل عدم مراجعه با مشکلاتی مواجه گردیده‌اند. بخش اول ۱ اهداف و فلسفه بر اساس اصل ۳۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران "در همه دادگاه‌ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را ندارند باید برای آزها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد" و نیز طبق مواد ۳۴۸-۳۸۴ قانون آئین دادرسی کیفری (ماده ۳۸۴ بدون حضور وکیل متهم جلسه رسیدگی تشکیل نمی‌شود و ماده ۳۴۸ رئیس دادگاه برای متهم درخواست تعیین وکیل تسخیری می‌نماید) چرا که متهم در شرایط نابرابری قرار گرفته که افکار عمومی و دستگاه قضایی فقط مجازات فوری متهم را خواستار هستند آن هم در حالی که در جریان دادرسی از یک طرف دادستان با امکانات قضایی اکمل و در طرف دیگر متذهمی که هیجگونه اطلاعی از حقوق نداشته و در استرس و فشار است لذا بر اساس «عدل اساس احکام» می‌طلبد که وکیل دادگستری با رعایت اصول جزایی از جمله تفسیر مضیق به نفع متهم از حقوق قانونی آن دفاع نماید چرا که قانونی که در آن عدالتی نباشد شرافتی ندارد. نکته: اگر چه طبق اصل ۳۵ قانون اساسی حاکمیت مکلف است ولیکن این کانونهای ۰ وکلای دادگستری ایران هستند که با هزینه‌های اخذ شده از وکلای متبوع خود شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۲ ار کان موْسسه معاضدت قضایی هیثت مدیره کانون وکلای دادگستری اصفهان > 1 رسیدگی به درخواست تعیین وکیل معاضدتی و مشاوره درون سازمانی دایره مراکز مشاوره 1 انجام و اداره مشاوره مراکز از خارج از محل شعبه معاضدت (اداره کل زندان هاء مجتمع شوراهای حل اختلاف, انجمن حمایت از زندانیان» کمیته امداده بهزیستی و ...) دایره نظارت و پیگیری 1 رسیدگی و نظارت بر حسن اجرای وکالت معاضدتی و تسخیری, انجام درست ابلاغ های صادره, نظارت بر نحوه تعامل وکیل و موکل معاضدتی و... دایره شهرستان ها ما حخخویی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۳. وظایف مطابق ماده ۲۴ قانون وکالت مصوب ۲۵ بهمن ۱۳۱۵ کسانی که قدرت تأدیه حق الو کاله را ندارند می‌توانند از کانون وکلا تقاضای معاضدت حقوق نمایند مشروط بر اینکه دعوی آنها با اساس و راجع به شخص متقاضی باشد لذا در ذدیل این ماده امده است که وزارت عدلیه مأمور تهیه نظام نامه در این خصوص شد. در سال ۱۳۱۶ نظام نامه مذکور تحت عنوان «ائین نامه قانون وکالت» به تصویب رسید که در آن طی مواد ۳۴ ۴۹۱ در خصوص تشکیلات معاضدت قضایی تعیین تکلیف شد.ء بر اساس ماده ۳۴ این آئین نامه موْسسه معاضدت قضایی در مرکز تشکیل می‌گردد که دارای شعبه‌های دبیر خانه. عرایض و قضایی است و همچنین طی مواد بعدی می‌توان به این امر رسید که محدوده صلاحیت موْسسه معاضدت قضایی تمامی کشور است و سایر کانون‌های وکلا باید تقاضای وکیل معاضدتی را به مسسه مذکور ارسال نمایند و خود حق اقدام ندارند و لیکن تا کنون این محدودیت صلاحیت عملی نشده و کانون‌های وکلاء مستقلاء اساساً و مطلقاً امور معاضدت قضایی استان خود را انجام می‌دهند. یکی از وظایف مهم موْسسه معاضدت قضایی پس از مراجعه متقاضی تشخیص و احراز اعسار متقاضی می‌باشد که با توجه به ضوابط و اصول حاکم «از جمله: استعلام از کلانتری محل, استشهادیه» تحت پوشش بودن متقاضی در کمیته امداد و انجمن های حمایتی و خیریه است.» ۴. عملکرد و برنامه‌ها الف ) وکالت معاضدتی: طبق ماده ۴۴ آئین نامه در مواردی که احدی از وکلاء بعنوان وکیل معاضدتی تعیین می‌گردند اعتبار و حیثیت کانون نیز تحت تأثیر روش انجام وظیفه و عملکرد وکیل انتخابی است لذا کانون وکلاء در امر پیشبرد پرونده بسیار حساس بوده و وکیل منتخب مکلف است موْسسه معاضدت قضایی را از جریان کار مطلع سازد و می‌تواند طبق ماده ۴۵ آئین نامه قانون وکالت راجع به طرز اقداماتی که در دفاع از موکل ۷۲ معاضدتی لازم است با موسسه معاضدت مشورت نماید و موْسسه باید به این تقاضا پاسخ شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۱ به موجب ماده ۲ ائین نامه اجرایی ماده ۱۰ قانون تشکیل صندوق حمایت وکلاء و کارگشایان و نیز تبصره ماده ۳۱ قانون وکالت وکیل معاضدتی در امور حقوقی از طرف موْسسه تعیین می‌گردد که طبق ماده ۴۰ آئین نامه قانون وکالت در اسرع وقت انجام گردد چرا که وفق بند «د» ماده۶ لایحه استقلال وکلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳/۱۲/۵ یکی از وظایف مهم کانون وکلاء معاضدت قضایی است که بوسیله وکلای کانون متبوع انجام می‌شود و به موجب آن شخصی که توانایی موقت تأدیه حق الوکاله را ندارد. می‌تواند ۲ نکته حائز اهمیت اینکه مشاوره حقوقی شامل همه افراد جامعه اعم از اینکه افراد اعم از امور مدنی» جزایی» خانواده» ثبتی و امور حسبی و... ولیکن اخد وکیل معاضدتی فقط شعبه عرایض طبق مواد ۴۱ - ۴۲ آئین نامه قانون وکالت باید عقیده خود را در مورد پیشرفت دعوی اظهار کنند و نیز طبق مواد ۳۷ - ۳۸ همین قانون معاضدت قضایی مجاز است پیرامون دلایل دعوا تحقیق کند و هر گاه تشخیص دهد که مقصود متقاضی سوء استفاده و یا شر خری است از تعیین وکیل استنکاف نماید. «تبصره ماده۱۹۰ قانون آئین دادرسی کیفری: سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم موجب بی اعتباری تحقیقات می‌شود. ماده ۳۴۸: جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود.» نکته: وکالت معاضدتی شامل دفاع دردیوان عدالت اداری و اداره کار و امور اجتماعی نمی‌گردد. (وکیل معاضدتی فقط جهت دفاع در دادگاه است) ۳ مطابق مصوبه هیئت مدیره کانون وکلاء در ادوار مختلف وکلای ذیل از ارجاع پرونده‌های تسخیری و معاضدتی معاف هستند: الف ) همکاران بالای ۶۵ سال سن. ب ) وکلایی که بر اساس نظریه پزشکی قانونی دارای بیماری صعب العلاج هستند که مانع از انجام وکالت باشد. ج ) وکلایی که در کمیسیون‌ها و ارکان کانون وکلاء دادگستری عضویت دارند. ۷۳ د ) وکلایی که از معافیت موقت برخوردار هستند که این امر شامل: مسافرت ‏ م. شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- می‌گردند و مرخصی‌های مربوط به دوران بارداری. ب) وکالت تسخیری : بموجب تبصره ماده۱۹۰ قانون آئین دادرسی کیفری در راستای اعمال مواد ۳۴۸ - ۳۸۸-۳۸۷ این قانون وکالت تسخیری از طرف مراجع قضایی (دادسرا و دادگاه) درخواست می‌شود ضمن اینکه طبق ماده ۴۱۵ قانون فوق الذکر برای اطفال و نوجوانان در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری یک بوده پا مستلزم پرداخت دیه یا آرش بیش از خمس دیه کامل و یا تعزیری درجه شش و بالاتر را شامل می‌گردد و نیز برای جرائم سنگین مواد مخدر در دادگاه‌های انقلاب و کیفری یک استان و دادگاه‌های نظامی و کیفری۲ در راستای اعمال مواد ۲۸۷-۲۴۸ - ۳۸۸ طبق قانون وکیل تسخیری معرفی می‌گردد. (تبصره م ماده ۱۹۰: سلب حق همراه داشتن وکیل موجب بی اعتباری تحقیقات می‌شود.) نکته: در وکالت تسخیری طبق قانون محدودیتی جهت تعداد ارجاعات پرونده‌های کیفری از طرف موْسسه معاضدت به وکلای دادگستری وجود ندارد در حالی که در وکالت معاضدتی فقط سه پرونده حقوقی در سال طبق ماده ۲۲ قانون وکالت مصوب ۵ به وکلاء ارجاع می‌گردد. ج ) با توجه به قوانین فوق الذکر تفاوت وکالت معاضدتی با وکالت تسخیری ۱ تفاوت در اخذ حق الوکاله: در وکالت معاضدتی حق الوکاله وکیل بر اساس توافقی است که طبق قرارداد با موکل منعقد و یا در حدود تعرفه بسته می‌شود و دریافت آن نیز منوط بر اصدار رأی بر له موکل و وصول محکوم به است ولیکن طبق ماده۳۴۷ قانون ائین دادرسی کیفری در وکالت تسخیری پس از درخواست حق الوکاله دادگاه حق الزحمه میزان حق الوکاله نباید از تعرفه قانونی تجاوز کند در حالیکه چنین قانونی در وکالت معاضدتی حاکم نیست. ۷۴ ۲ از نظر مستندات قانونی و مراجع درخواست کننده: مطابق ماده۳۸۴ قانون آئین نمسای ز شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- به اتهام است در حالیکه در وکالت معاضدتی طبق آئین نامه فقط با مراجعه شخص متقاضی یا دی سمت از طرف او مستقیم انجام می‌گردد لذا تشریفات و قواعد حاکم بر این دو وکالت از باب شکلی و ماهوی متفاوت است. ۳. تفاوت در شرایط احراز اعسار: تشخیص و احراز عدم استطاعت و توانایی مالی این شرط لحاظ نمی‌گردد چرا که در موارد احصاء شده در قانون داشتن وکیل تسخیری یک الزام و تکلیف برای کانون وکلاست که صرف نظر از وضعیت مالی متهم وکیل ۴. تفاوت در موضوع و ماهیت دعوی مرجوع الیه: وکالت معاضدتی اصولا در دعاوی حقوقی است در حالیکه طبق مواد ۳۴۸-۳۸۴ قانون آئین دادرسی کیفری وکالت تسخیری صرفاً مربوط به امور کیفری خواهد بود. ۵. اهمیت تفاوت وکالت تسخیری با معاضدتی در ماهیت عقد وکالت و ارتباط بین وکیل و موکل: در وکالت معاضدتی با اراده وکیل و موکل و تنظیم وکالتنامه و قرارداد خصوصی محقق می‌گردد درحالیکه در وکالت تسخیری به حکم قانون و ناشی از الزام به رعایت مقررات شکلی در پرونده‌های خاص است و قصد و آراده و رضای در عقد وکالت تسخیری وجود ندارد لذا در ابلاغ های تسخیری نیازی به مراجعه وکیل تسخیری نزد متهم در زندان برای گرفتن وکالت و تعیین حدود اختیارات وجود ندارد و وکیل منتخب با همان ابلاغ عند اللزوم تا دیوانعالی کشور وکیل متهم خواهد بود هرچند حضور وکیل در زندان و مصاحبه با موکل ضروری به نظر می‌رسد؛ به عنوان مثال در تبصره۲ از ماده۱۳ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ برای مجنون وکیل تسخیری پیش بینی شده درصورتی که بدون آراده ولی یا قیم نمی‌توان برای مجنون وکیل اخد نمود. ۶. تفاوت نقش وکیل در وکالت تسخیری و معاضدتی: وفق مواد ۳۴۸ - ۳۵۰ قانون آئین دادرسی کیفری وکیل تسخیری به جهت حمایت از حق دفاع متهم بوده و شرط صحت دادرسی و یک قاعده آمری است بطوری که در صورت عدم حضور وکیل بدون عذرموجه جلسه دادرسی تجدید و عدم رعایت این امر از موجبات نقض حکم در مراجع عالی استیناف است؛ در حالیکه در وکالت‌های معاضدتی این شرایط و قواعد وجود ندارد. ۷۵ ص -------- صفحهٔ بعد -------- بخش دوم ۱ با تصویب و اجرایی شدن قانون آئین دادرسی کیفری جدید به تاریخ ‎٩۲/۱۲/۴‏ حق داشتن وکیل و به تبع آن حق استفاده از وکیل تسخیری با تحول همراه بوده است جرا که مطابق ماده۳۰۲ قانون موصوف رسیدگی به جرائم مشمول تعیین وکیل تسخیری در صلاحیت دادگاه کیفری یک می‌باشد بدین ترتیب قانون حاضر دادگاه‌های کیفری یک و دو را از لحاظ ذاتی دارای صلاحیت متفاوت ندانسته است. ۲ مطابق مواد ۳۴۷ - ۳۸۴ قانون آئین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ در بندهای الفء ب» ت. پ‌ ماده۲۰۲ متهم را مستحق اخد وکیل تسخیری می‌داند در صورتی که تا قبل از تصویب حاضر طبق ماده۱۹۰ قانون فوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی هم می‌تواند وکیل اخد نماید بطوری که عدم حضور وکیل طبق تبصره‌های۱ و ۲ این ماده از موجبات بی اعتباری مکلف است ظرف ده روز اقدام و تمامی ایرادات احتمالی در پرونده را دقیقاً بررسی نماید از و لزوم بررسی ادله دیگر یا جدید الحصول» جرم شامل مرور زمان باشد و غیره لذا حضور وکیل تسخیری امری حیاتی و از ملزومات پرونده در دفاع از متهم است نه آامری تشریفاتی فلا وفق ماده۳۳۸ نیز جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود و حتی در تبصره ماده۲۳۴۷ قانون جدید برای بزه دیده هم که فاقد تمکن مالی باشد وکیل تعیین می‌گردد. نکته: درصورتی که پس از حضور وکیل تسخیری در پرونده بدلیل عدم صلاحیت ۶ متنخب پرونده چیست؟ وکیل مربوطه مکلف است وظایف قانونی خود را در دادگاه صالح ماووماا ۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- پرونده به احدی از وکلای آن حوزه ارجاع گردد با این حال چنانجه موّسسه موافقت ننماید نکته: وظیفه و مسئولیت وکیل تسخیری در پرونده به لحاظ ضرورت دفاع از متهمی که توانایی مالی جهت اخذ وکیل را ندارد و به حکم قانون وکیل تسخیری انتخاب و دارای کلمه وکیل استعمال شده و در قانون برای او تقیدی قائل نشده‌اند لذا مقتضای تسخیر در موکل خود دفاع نماید چرا که اگر بخواهیم وکیل تسخیری را در یک مرحله محدود نماییم خود نقص غرض است و قانونگزار فقط در موارد خاصی به دادگاه مجوز داده تا جلسه رسیدگی فاقد اعتبار بوده و تشکیل نمی‌گردد چرا که متهم در موارد خاص قدرت دفاع از خود را ندارد پس در نتیجه بطور اولی نیز در مراحل فرجام خواهی که رای قطعیت چهارم و یازدهم دیوان عالی کشور در خصوص اختیارات وکیل تسخیری بموجب ری وحدت رویه شماره ۱۳۷۴۵۹۸ وکیل تسخیری حق تحدیدنظر خواهی را دارد. ب ) تعیین وکیل معاضدتی می‌نمایند مستحق اخد وکیل معاضدتی نیستند و لیکن موْسسه موظف به ارشاد و مشاوره مکلف به ارشاد و راهنمایی حقوقی آنها هستند که از یک طرف مستشاران موْسسه باید جهت آرشاد و مشاوره به قوانین مسلط وعند اللزوم از وکلای با سابقه باشند و این امر باعث مطالعه بیشتر و بروز بودن معلومات وکیل و تقویت توان حقوقی وکیل می‌گردد از بسیار مهم است چرا که مطرح شدن دعاوی اعم از حقوقی و کیفری در محاکم قضایی ‏ .. ۱ رسای خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نیازمند علم و آگاهی است لذا چون محقق شدن این شرط برای عوام مقدور نیست. مشاوره و ارشاد وکیل دادگستری در این خصوص بسیار حائز اهمیت است بطوری که حتی شامل وظایف و تکالیفی می‌شود که در عقد ذکر نشده ولی وکیل مشمول انجام آن است که به نوعی می‌توان از آن به عنوان مسوولیت غیر قراردادی یا قهری یا به بیان عام‌تر مسوولیت مدنی نام برد لذا ضروت دارد مستشاران موسسه معاضدت با تدقیق بیشتری آئین نامه کانون وکلاء مصوب ۱۳۱۷ که یازده ماده را شامل می‌گردد مطالعه و بررسی فرمایند؛ بعنوان مثال: ماده ۸ همین قانون عنوان داشته راهنمایی فقط جنبه مشاوره دارد و مسوولیت حقوقی برای راهنما و کانون ایجاد نمی‌کند ولی ارتکاب خبط در راهنمایی موجب تخلف انتظامی خواهد بود که می‌تواند امکان مطالبه خسارت به بار آورد ضمن اینکه مراجعه متقاضی به وکیل و درخواست راهنمایی از او به نوعی توافق و قرارداد شفاهی بوده که راهنمایی صحیح و قانونی را شرط ضمن عقد تلقی و عدم مشاوره صحیح یا ناقص وکیل نوعی تخلف از شرط ضمن عقد است لذا به همین خاطر بوده است که در ایام گذشته تا سه سال پس از اخد وکالت درجه یک دادگستری حق عنوان مشاور را نداشته‌اند که در این راستا مدعی باید مستندات ارائه نمایند و ماده ۷ آئین نامه مذکور خلاصه آن باید در دفتر قید و خطای علمی مشاور برای او تخلف محسوب می‌شود ضمن اینکه مطابق فرم های موسسه معاضدت مستشاران برگ مربوط را امضاء می‌نمایند» این در حالی است که بسیاری از خسارت‌ها قابل جبران نبوده و تمامی اقدامات در معاضدت به عنوان مثال یک نکته مهم در ارجاع پرونده معاضدتی: از بدو تاسیس موْسسه معاضدت با مراجعه زوجه با اخدذ وکالت رسمی زوج جهت طلاق غیابی موافقت می‌شد در حالی که پس از بررسی‌های میدانی با توجه به مشکلات ایجاد شده برای وکلای معزز در تاریخ ۹۵/۸/۱۲ شرط قبول این نوع وکالت‌ها را منوط بر این موارد دانسته: اولا زوجه با اقرارنامه رسمی تکلیف همه حق و حقوق خود را که ناشی از عقد نکاح است با زوج توافق و مشخص نموده باشد تا در اتی احتمال هر گونه ادعایی از طرف زوج علیه وکیل معاضدتی سلب گردیده تا عنوان نشود وکیل معاضدتی رعایت مصلحت و غبطه موکل را ۷۸ ننموده است. ثانیا: متقاضی قبل از مراجعه به موسسه معاضدت گواهی مربوط به مشاور را که باید به همراه زوج به مرکز مشاوره مراجعه نموده باشد اخذ و ارائه نماید. ثالشاً: شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- گواهی عدم امکان سازش اعتبار سه ماهه دارد و وکیل معاضدتی هم حق دخالت در اجرای حکم را ندارد فلذا زوجه شخصاً باید از دادگاه مرجوع الیه تقاضای اجرای حکم نموده و اسناد دفترخانه را امضاء نماید. رابعاً: حق الوکاله‌ای که باید خمس آن به کانون پرداخت شود از زوجه گرفته می‌شود درحالی که وکیل معاضدتی وکیل مع الواسطه زوج بوده نه زوجه. خامسا: وصول حق الوکاله منوط بر محکوم له واقع شدن موکل و وصول محکومٌ به است که این امر در دعاوی غیر مالی اساسا محقق نمی‌شود. این موارد یاد شده لذا بنظر بنده بهتر است به همکاران وکیل حتی المقدور ارجاع نشود. نکات بسیار مهم: ۱- در بسیاری از موارد وکیل منتخب فراموش می‌نماید وظایفش در مقابل موکل شخص اصیل است نه شخص مع الواسطه. ۲- اگرچه اصول مدارک از وکیل مع الواسطه اخذ شده ولیکن آن مدارک باید با اخذ رسید تحویل اصیل شود و یا اذن اساساً اصیل را نخواهد دید. ۴- در صورت عدم پرداخت هزینه‌های دادرسی توسط شخص موکل از آلزامات وکیل است و اگر اصیل حتی با تایید توافق صورت گرفته توسط وکیل معاضدتی مکلف به جبران خسارت می‌شود. ۶- طبق مقررات انتظامی وکیل تکلیف دارد موکل اصیلش نیست. ۷- در بحث اسقاط حق تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی درج شده در وکالتنامه رسمی در زمان اسقاط این حقوق در دادگاه وکیل زوج که مع الواسطه از طرف زوجه تعیین شده نباید اقدام نماید و زوجه در این مورد هم از طرف خود و هم با اختیار حاصله امضاء نماید فلذا چنین وکالت‌هایی با توجه به اینکه توالی فساد بسیار دارد سزآوار نیست به وکیل معاضدتی ارجاع شود. ماس یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مستشاران موْسسه و روْیت مستندات آنها که از دو جهت مورد بررسی قرار خواهد گرفت شکلی و ماهیتی که در این راستا مستشاران موّسسه باید تسلط به موضوعات و مفاهیم و قوانین و آُراء وحدت رویه و آگاهی از آخرین تغییرات قانونی را داشته و از قدرت و توانایی اجتهاد به وسیله شناخت اصول استنباط احکام را برای تطبیق و استخراج قوانین و بروز رسانی آنها داشته باشند تا بتوانند مبنا و سبب دعوی را بطور صحیح و به موقع تشخیص و با قدرت استدلال, مناسب‌ترین راه حل را در کوتاه‌ترین زمان از میان اظهارات پراکنده و بعضا درد و دل متقاضیان ارائه نمایند و از هوش و درایت برخوردار باشند چرا که به عنوان مثال: در یک مورد خانمی با اخذ نامه از کمیته امداد مراجعه نموده و مطالبه ۳۰۰ میلیون تومان چک را که توسط اشخاص دیگری برگشست شده و تمامی منافع چک پس از برگشت توسط آَن اشخاص به ایشان منتقل گردیده است مطالبه می‌نماید؛ اولاً: منشأ طلب این خانم بابت مطالبه چک چیست؟ انیا ایشان چگونه با داشتن مطالبات ۰میلیونی تحت پوش کمیته امداد است؟ ثالثاً چگونه چک پس از صدور گواهی عدم پرداخت توسط اشخاصی دیگر به ایشان منتقل شده؟ فلذا تمامی این موارد بیانگر یک واقعیت است که آن اشخاص به جهت نپرداختن هزینه دارسی در پی سوء استفاده از موْسسه معاضدت بوده و در این راستا از کسی که تحت پوشش کمیته امداد بوده استفاده نموده اند این در حالی است که هم مستندات متقن بوده و هم با توجه به گواهی کمیته امداد اعسار ایشان هم باید پذیرفته شود در حالی که درخواست ایشان از مصادیق رد است. یکی از مشکلات در ارجاعات معاضدتی که با آن روبرو هستیم این است که وکیل منتخب با بررسی دقیق مستندات و دلایل ابرازی موکل معاضدتی یا چه بسا پس از سپری شدن قسمتی از مراحل دادرسی متوجه می‌گردد موکلش اساسا محق نبوده یا در موضوع معاضدت ارجاعی قبلاً حکم صادر و از موارد امر مختومه است و یا اظهارات موکل معاضدتی با مستندات ابرازی مشاژالیه منطبق نیست که در این موارد موسسه معاضدت با ۸۰ چالش‌های بسیار مهمی روبرو خواهد شد چرا که از طرفی صرف نظر از اطاله دادرسی : امکان ورود خسارت جبران ناپذیر به موکل معاضدتی وجود دارد و از سوی دیگر اعتبار شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- کانون وکلاء بواسطه نقض رسیدگی در موسسه معاضدت را زیر سوال خواهد برد آن هم کانونی که تمامی مخارج سنگین خرید مکان موسسه, حقوق ماهیانه کارمندان و سایر هزینه‌های جاری را پرداخت و متقبل گردیده و کماکان این هزینه‌ها را پرداخت می‌نماید لذا می‌طلبد در بدو امر کانون‌ها از مجرب‌ترین و معتبرترین وکلای خود در موْسسه ۳ آنچه مسلم است طبق قوانین جاری هر متقاضی وکیل معاضدتی محتاج مشاوره و ارشاد است و لیکن مستحق داشتن وکیل معاضدتی نیست که در اینجا رابطه عموم و خصوص مطلق حکم است. پس از بررسی ادله متقاضی جهت اخد وکیل معاضدتی اثبات اعسار وی بسیار حائز اهمیت است لذا بموجب آئین نامه قانون وکالت مصوب۱۳۱۶ احراز اعسار متقاضی بر عهده موْسسه معاضدت قضایی می‌باشد که طریق تشخیص آن اولا: ارائه حکم قطعی متقاضی مبنی بر معافیت از پرداخت هزینه دادرسی یا محکوم به یکی از ادله آثبات عدم تمکن مالی اوست. ثانیا: استشهادیه محلی که با تکمیل آن و تایید از شورا یا مسجد محل محقق می‌گردد که در این مورد احراز هویت و صحت اظهارات شهود همواره برای موْسسه مورد تردید بوده. ثالنا: استعلام از کلانتری محل که موْسسه معاضدت فرم مخصوصی را در اختیار متقاضی قرار می‌دهد تا با مراجعه به کلانتری مربوطه و پس از تحقیقات محلی کلانتری گزارش آن را مستندا به موْسسه ارائه نمایند. رابعا: داشتن معرفی نامه از سازمان‌های حمایتی از جمله بهزیستی, کمیته امداد امام خمینی» موْسسات خیریه شامل ایتام» زنان بی سرپرست و غیره که اعلام نمایند متقاضی جمله: متقاضی به موجب بدهی در زندان باشد» اقساط بانکی» گواهی از دادگاهی که پرونده در آن تشکیل استء احراز اعسار متقاضی با گواهی و تأیید همکاران وکیل, استفاده از کارآموزان برای تحقیقات پیرامون وضعیت مالی متقاضی معاضدت» بررسی وضعیت مالی متقاضی در موْسسه با رویت اسناد آنها از جمله پرینت حساب بانکی متقاضی و یا اینکه خواسته مورد دعوی مالی بوده و میزان از طلب مستند به اسناد قطعی باشد که خود بیانگر و اماره‌ای برای تمکن مالی متقاضی است. ۱( آیا اشخاص حقوقی و یا شخص تاجر می‌تواند درخواست وکیل معاضدتی نماید؟ با ۸۱ عنایت به اینکه شرط لازم برای اخذ وکیل معاضدتی در بدو امر اثبات اعسار از پرداخت ‏ ۱ ی -------- صفحهٔ بعد -------- حق الوکاله است لذا در مورد اشخاص فوق الذکر نیازمند اثبات و صدور حکم ورشکستگی در مراجع قضایی است چرا که در محاکم اعسار تاجر پذیرفته نیست و باید دادخواست ورشکستگی ایشان منجر به صدور حکم قطعی گردد در نتیجه با توجه پاینکه معاضدت امر استثنایی و فقط برای موارد خاص تعیین شده نمی‌توان تاجر و شخصیت حقوقی را که به معاضدتی دانست ولیکن در مراجعه به موْسسه و استفاده از ارشاد و مشاوره حقوقی مانعی وجود ندارد فلذا اگر به دلیل صدور احکام و اجرائیه علیه آنان و با ارائه مستندات متقن خواستار تقدیم دادخواست ورشکستگی و اعمال توقف فعالیت اقتصادی و تحاری باشند به مصوب ۱۳۱۶ در شرح وظایف موْسسه معاضدت قضایی عنوان شده «تقاضا کننده» که هم اشخاص حقیقی و هم حقوقی را شامل می‌گردد. ۲ در صورت پی بردن به توان مالی موکل معاضدتی در حین وکالت توسط وکیل منتخب تکلیف چیست؟ وکیل مربوطه گزارش آن را همراه مستندات به موْسسه معاضدت ارائه می‌نماید و موْسسه نیز همچون رسیدگی‌های قضایی در صورتی که خلاف اظهارات و یا کذب شهادت شهود اعسار معلوم شود و یا متقاضی در آتی دارای تمکن مالی گردد و مالی از آن یافت شود و چون میزان حال فعلی افراد است معسر سابق متمکن محسوب و موْسسه معاضدت می‌تواند ابلاغ متقاضی را کان لم یکن تلقی و مشارالیه را از ادامه مره مندی از خدمات معاضدتی حقوقی محروم نماید چرا که در بدو امر موْسسه معاضدت با دیده اغماض به افرادی که از روی نیاز و بهر امید مراجعه نموده‌اند می‌نگرد مگر اینکه در بخش سوم وظایف و تکالیف قانونی وکیل معاضدتی الف) وفق ماده ۴۳ آئین نامه قانون وکالت» وکیل منتخب مکلف است قرارداد حق الو کاله با موکل معاضدتی تنظیم و نسخه دوّم آن را با رسید وکالت به دبیرخانه موسسه معاضدت قضائی ارسال و پس از ختم دعوی در صورتی که موکلش محکوم له واقعم شود ۲۳ خمس حق الوکاله را که در قرارداد تنظیمی طبق مقرات و پس از وصول به صندوق شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- کانون پرداخت نماید مگر اینکه ثابت نماید دریافت حق الوکاله قانوناً مقدور نبوده است لذا وکیل معاضدتی همانند وکیل تعیینی در وکالتنامه رسمی اقدام و قرارداد حق الوکاله معاضدت را هم که ضمیمه ابلاغیه در سه نسخه است. یک نسخه آن را همراه با و کالتنامه به موْسسه معاضدت تحویل می‌نماید و طبق روال مرسوم در این خصوص در دادگاه اقدام و با توجه به اینکه وصول حق الوکاله منوط به محکوم له واقع شدن موکل است وکیل منتخب باید مدارک و مستندات ابرازی را با خواسته تعیین شده از طرف موْسسه معاضدت مطابقت نماید و تشخیص موضوع خواسته از طرف موْسسه معاضدت موجب نمی‌شود که وکیل منتخب اسناد مورد ادعای موکلش را همچون وکیل تعیینی بررسی ننماید چرا که آمکان بررسی دقیق و جامع تری برای او وجود دارد و چنانچه وکیل مربوطه در رسیدگی وکالتی خود به علم برتری دست یافت و یا متقاضی مدارکی را ارائه نمود که قبلا از ارائه آن استنکاف داشته در نتیجه امکان دارد وکیل معاضدتی خواسته تعیین شده از سوی موّسسه معاضدت را منطبق با دلایل موجود ندانسته و یا طریق بهتری برای احقاق حقوق موکلش احراز نماید در این صورت وکیل مربوطه دلایل و مستندات خود را کتبا باطلاع موْسسه معاضدت رسانده و با جلب نظر آن مرجع موضوع خواسته توسط موْسسه معاضدت در صورت بررسی و پذیرش نظر وکیل منتخب تغییر خواهد یافت لذا وکیل معاضدتی شخصاً و رأساً حق چنین تغییری را نخواهد داشت. مطالب یاد شده بیانگر آن است که اقدامات وکیل معاضدتی فقط باید طبق ابلاغیه صادره از سوی موْسسه معاضدت انجام شود و حق هیچگونه تغییر و یا اقدامی مغایر و یا اضافه بر ابلاغیه صادره را ندارد که ماده۴۴ آئین نامه قانون وکالت موید همین امر است که وکیل منتخب باید از جریان کار موسسه معاضدت را مطلع نماید تا در صورت خطای وکیل بدواً از آن ممانعت بعمل آید و هر گونه تغییر مانند: موضوع خواسته, گرفتن وکالت معاضدتی اضافی, تغبیر وکالت از معاضدتی به تعیینی, دخالت در مراحل بالاتر دادرسی و طرق فوق العاده شکایت از آراء صادره فقط باید با هماهنگی و جلب نظر و ابلاغیه رسمی موْسسه انجام پذیرد در غیر اینصورت مسئولیت و عواقب آن متوجه وکیل منتخب خواهد نکته حائز اهمیت: وکیل منتخب می‌تواند با موکل معاضدتی قرارداد خصوصی از باب میزان حق الوکاله و نحوه پرداخت آن تنظیم نماید ولیکن نباید قرارداد موصوف با قواعد ۸۳ آمره مغایرت و منافاتی داشته باشد بدین شرح که: ۱ پم -------- صفحهٔ بعد -------- ۱مطابق ماده۲۳ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵/۱۱/۲۵ وکلای عدلیه مکلف هستند همه ساله در سه دعوی حقوقی به عنوان وکیل معاضدتی قبول وکالت نمایند و در صورتی که موکل محکوله واقع شود حق الوکاله قانونی از آنچه وصول شود به وکیل پرداخت می‌گردد در نتیجه از قانون مذکور چنین استفاده می‌گردد: اولا: موکل باید محکومٌ له واقع شود. ثانیا: محکوبه وصول گردد. فلذا در صورت عدم تحقق موارد فوق وکیل حق مطالبه و دریافت حق الوکاله را نخواهد داشت که ماده۴۳ قانون وکالت نیز موْید همین مطلب است در نتیجه دریافت هر گونه وجه یا سندی قبل از تحقق شرایط قانونی فوق الذکر فافد عهده موکل است لذاً در صورت بالا بودن هزینه‌های موصوف بدواً نیز باید دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی با تعیین آن توسط موْسسه معاضدت در ابلاغیه تقدیم گردد و در شرایط فعلی با توجه به هزینه‌هایی که دفاتر خدمات قضایی دریافت می‌نمایند لذا متقاضی معاضدت باید شخصاً در دفاتر حضور یافته و هزینه‌های جاری را پرداخت نمایند که متأسفانه در پرونده‌های تسخیری بدلیل عدم حضور موکل این هزینه‌های دادرسی را تا کنون وکلاء پرداخت نموده‌اند که شایسته است کانون وکلای متبوع در این گرفتن سند رسمی یا غیر رسمی از او علاوه بر میزان مقرره به عنوان حق الوکاله و علاوه بر مخارج لازمه به هر اسم و هر عنوان که باشد ولو بعنوان وجه التزام و نذر ممنوع است و مرتکب به مجازات انتظامی از درجه پنج به بالاا محکوم می‌شود و چنین سندی در محاکم منشأً ترتیب اثر نخواهد بود لذا با توجه به اینکه در وکالت‌های تعیینی این امر ممنوع شده بطریق اولی و با استفاده از قیاس اولویت که وکالت معاضدتی عملا مبنی بر می‌باشد. ب) حدود اختیارات و کیل معاضدتی در امر دادرسی تا چه حد است ؟ ۱.مطابق ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی وکالت در دادگاه‌ها شامل تمامی اختیارات راجع به امر دادرسی است ولیکن در خصوص وکیل معاضدتی باید بین موضوعاتی که تفاوت شد؛ اگر چه با ذکر اختیار طرح آن دعوی در وکالت نامه دیگر نیازی به اخذ سای و شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- وکالت جداگانه نیست ولیکن از نظر موْسسه معاضدت و امر دادرسی دعاوی مانند تقابل, ورود ثالث» جلب ثالثء اعسار و امثالهم دعاوی جدیدی محسوب که نیازمند صدور ابلاغیه جدید و با قید موضوع تازه از طرف موْسسه معاضدت است و لیکن با درخواست وکیل منتخب ابلاغیه در موضوع خواسته جدید به نام همان وکیل در دعوی اصلی صادر و ارجاع می‌گردد که این امر با اصل نظارت بر عملکرد وکیل منتخب نیز طبق قانون منطبق بوده تا هم جلو سوء استفاده و هم خطای احتمالی گرفته شود در نتیجه هر موضوع, دادخواست یک دعوی حقوقی محسوب و نیاز به بررسی و ابلاغ جدید و جداگانه‌ای از سوی موْسسه معاضدت دارد و از طرفی دیگر هر ابلاغ برای وکیل معاضدتی یک پرونده محسوب که از سه پرونده حقوقی سالیانه آن کسر می‌گردد لذا باید حدود اختیارات در وکالتنامه هم بر اساس موضوع ارجاعی از طرف موّسسه معاضدت توسط وکیل منتخب تنظیم گردد. ۲ حدود اختیارات وکیل معاضدتی برای دخالت در مراحل بالاتر رسیدگی با توجه به اینکه وکالت معاضدتی امری استثنائی و برای موارد خاص است و مراحل کامل یک پرونده حقوقی را از بدو تنظیم و تقدیم دادخواست تا صدور حکم قطعی در بر می‌گیرد و با توجه به اینکه تکلیف و تحقق پرداخت حق الوکاله معاضدتی به شرط صدور حکم قطعی و محکوٌ له واقع شدن موکل معاضدتی است که پس از آن نیز باید(۱/۵) سهم کانون به موْسسه معاضدت پرداخت شود فلذا شمول ابلاغیه وکیل معاضدتی از آغاز دادرسی تا پایان مرحله تجدید نظر و در موارد خاص فرجام خواهی خواهد بود و شامل اجرای حکم و طرق فوق العاده شکایت از آراء صادره و یا تعقیب عملیات اجرایی نمی‌باشد . نکته: در صورتی می‌توان بعد از صدور رأی بدوی در مرحله تجدید نظر وکیل معاضدتی اخذ نمود که: اولاً: مدارک و دلایل متقاضی متقن بوده و دادنامه بدوی از اصول و مستندات قوی و قانونی پیروی ننموده باشد. ثانیا: با توجه به دلیل اصل تبادل لوایح در این مرحله که غیرحضوری است عملاً دفاعی در مرحله تجدید نظر برای وکیل معاضدتی متصور نیست مگر اینکه در مرحله تجدید نظر وقت رسیدگی تعیین و متقاضی به شرط تحقق شرایط فوق ابلاغیه آن را به موسسه ارائه نماید در این صورت دلیلی بر امکان دفاع حضوری وجود خواهد داشت در نتیجه متقاضی می‌تواند در مرحله تجدیدنظر هم درخواست وکیل معاضدتی نماید. ۸۵ ۳ وکیل معاضدتی حق استفاده وکالت در توکیل و یا تنظیم وکالت با همکار دیگری ‏ . شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مجتمعاً یا منفرداً را ندارد چرا که: وکالت معاضدتی نوعی تکلیف قانونی برای شخص وکیل منتخب است که هر ساله باید در سه دعوی حقوقی قبول وکالت نماید و این امر قائم بر شخص وکیل معاضدتی است که از طرف موْسسه بر اساس رعایت نوبت ارجاع, موضوع خواسته» وضع دعوی, جنسیت و وضع موکل معاضدتی تعیین می‌شود. ۴ وکیل معاضدتی حق استعفاء ندارد چرا که: تکلیف قانونی وکیل معاضدتی استعفاء وکیل معاضدتی در تکلیفی بودن و اجبار در پذیرش آن است بر خلاف حق طبیعی استعفاء که در وکالت تعیینی وجود دارد چرا که درغیر اینصورت منافع موکلی که با گذراندن مراحل قانونی در موْسسه معاضدت و داشتن ابلاغیه در موضوعی خاص این حمایت معاضدتی را تا پایان آمر دادرسی و صدور حکم قطعی دارد از بین نرود به همین خاطر است که در وکالت معاضدتی وکالت در توکیل, اخذ وجه یا تضمین جایگاه قانونی ندارد و لیکن موکل حق عزل وکیل معاضدتی خود را دارد چرا که می‌تواند با اراده و اختیار خویش خود را از این حمایت قانونی محروم نماید؛ نتیجتاً با توجه به اینکه وکالت معاضدتی اساس و مبنایش بر احسان و حمایت از قشر بی بضاعت جامعه است لذا آنجه به ثواب نزدیکتر می‌باشد آن است که حق الوکاله توافقی هم حداکثر در چهارچوب تعرفه قانونی باشد چون و کالت معاضدتی دارای قواعد امری و استئناء همجون نداشتن حق توکیل و استعفا» سلب اخد تضمین و سلب حق مطالبه و دریافت هرگونه وجهی بابت حق الوکاله در ابتدای امر است و نیز شامل محدودیت در دامنه دخالت وکیل معاضدتی در امر دادرسی طبق قانون حاضر می‌گردد. ۵. وکیل معاضدتی طبق ماده۴۳ آئین نامه قانون وکالت مکلف است بدواً گزارش قبول و تنظیم قرارداد وکالت را همراه با نسخه ثالث آن و نیز پس از خاتمه دعوی گزارش پایانی خود را در خصوص اقدامات و نتیجه حاصله و تعیین تکلیف حق الوکاله به موسسه معاضدت ارائه نماید که با ارائه آن وظایف قانونی وکیل معاضدتی پایان می‌یاید. ۶ وکیل معاضدتی از ابطال تمبر وکالت معاضدتی معاف است چرا که طبق ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم باید رقم حق الوکاله قید و معادل ۵ آن بابت علی الحساب مالیاتی ابطال گردد لذا با توجه به اینکه وکیل معاضدتی در ابتدا هیچ وجهی از موکل دریافت نمی‌نماید و شرط مطالبه حق الوکاله معاضدتی محکومْ له واقع شدن موکل است ۱ و اساسا اخذ مالیات بر در آمد است و چون فلسفه وکالت معاضدتی نیز بر اساس شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- احسان و کمک به فردی است که فاقد تمکن مالی می‌باشد استوار شده لذا درآمدی برای وکیل وجود ندارد تا ملزم به پرداخت مالیات آن در بدو امر گردد درنتیجه ملزم به ابطال تمبر مالیاتی در زمان تنظیم وکالت نامه و تقدیم آن به مرجع قضایی مربوطه نبوده و نیازی هم به رفع نقص در این خصوص ندارد. شرح وظایف ارکان موْسسه معاضدت » ضرورت تغییر و تکمیل آن. موادی از آنین نامه قانون وکالت و سخن پایانی الف ) شرح وظایف ارکان موسسه معاضدت و سایر دوائر آن : ۱.شعبه عرائض: اجرای مواد ۳۴- ۴۱-۳۸-۳۷ آئین نامه قانون وکالت بر عهده این شعبه می‌باشد که باید در رسیدگی به تقاضاهای معاضدتی به وظیفه ذاتی خود که احراز شرایط ماده۲۴ قانون وکالت و ماده۴۲ آئین نامه مذکور است در جچمت اعلام نظر راجع به پیشرفت دعوی» تعیین نواقص تقاضاها و دستور رفع آن به دبیر خانه اقدام نماید. ۲ شعبه قضایی: شعبه عرائْض پس از بررسی مستندات متقاضی که حائز کلیه شرایط شکلی و ماهوی باشد پرونده را جهت بررسی نهایی و تعیین وکیل معاضدتی به شعبه قضایی ارسال می‌نماید وچنانچه درخواست متقاضی وکیل معاضدتی رد گردد می‌تواند طبق ماده۳۹ آئین نامه قانون وکالت در ظرف ۱۰روز از ابلاغ رد تقاضا به هیئشت مدیره کانون شکایت کند و رأی هیئت مدیره قطعی است. لذا وظیفه این شعبه در راستای اجرای مواد ۳۴ - ۴۱ آئین نامه مذکور است. ۳ دبیرخانه معاضدت: شامل ثبت و ضبط تقاضاها و مدارک و اسناد ارسالی و ابلاغیه‌ها و نامه‌های مربوطه می‌باشد و همچنین مشخص نمودن آمار وکلای معاضدتی و تسخیری» تنظیم فرم قرارداد وکالت و ارسال آن»ء دریافت قرارداد حق الوکاله امضاء شده از وکیل معاضدتیء دریافت رسید وکالت نامه از وکیل منتخب و ارسال اخطاریه‌ها و اعلامیه‌ها و صدور ابلاغیه وکلاء و بروز رسانی اطلاعات آنها است که در راستای اجرای مقررات مذکور در مواد ۳۴ - ۳۶ - ۳۷ - ۳۹ - ۴۲ - ۴۳ - ۴۹ آئین نامه قانون وکالت تشکیل گردیده است. ۸۷ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۴. دایره نظارت و پیگیری: نظارت بر حسن عملکرد امور معاضدتی و تسخیری پس از ارجاع» نظارت بر رفتار فی مابین موکل و وکیل معاضدتی» حل و فصل اختلافات و چالش ها و در صورت عدم حل اختلاف موضوع به ریاست موْسسه و النهایه به دادسرای انتظامی کانون وکلاء ارجاع می‌گردد که در راستای اعمال ماده۴۴ آئین نامه قانون وکالت تشکیل گردیده است. ۵. دایره مشاوره خارج از شعبه معاضدت: شامل زندان مرکزی, بند نسوان» شوراهای حل اختلاف و کانون اصلاح و تربیت می‌باشد. ۶ دایره امور شهرستان‌ها: چهت مساعدت به افرادی که نیازمند مشاوره و وکیل معاضدتی هستند و بعد مسافت تا مرکز استان دارند از طرف موْسسه معاضدت نمایندگانی تعیین می‌گردد تا مساعدت لازم را به عمل آورند که موظف هستند هر ماه گزارش عملکرد خود را کتباً به مسئول دایره امور شهرستان‌های موْسسه معاضدت ارائه نمایند. ب) ضرورت تغییر و تکمیل در بعضی از امور موْسسه معاضدت: ۱. تعیین وکیل به ترتیب حروف الفبا می‌باشد که بصورت مساوی و بدون تبعیض و اعمال سلیقه شخصی وکیل برای متقاضی معاضدت تعیین می‌گردد؛ این شیوه انتخاب گرچه دارای مزیت فوق است ولیکن امکان رعایت شرط تخصص و تجربه وجود ندارد. یک وکیل در شرایط عادی در پدذیرش وکالت مختار است ولیکن این اختیار در وکالت معاضدتی وجود ندارد که در دنیای پیچیده امروز انتظار تجربه و مهارت در تمامی حوزه‌ها تخصص و علاقه‌ای به موضوع دعوی ندارد امکان تضییع حقوق موکل را در پی خواهد ۲. هنگام مراجعه متقاضی دعوای آنان را از جهت آسانی و سختی و میزان پیچیدگی طبقه بندی نموده لذا مسلماً باید قبلاً از تجربه» تخصص و علاقه همکاران وکیل و توانمندی‌های آنها موسسه معاضدت مطلع باشد تا در ارجاعات مربوطه مدنظر قرار گیرد؛ البته هر تغییر طبیعتاً در عمل با مشکلاتی روبروست که نقاط قوت و ضعف آن هم در اجرای آن مشخص می‌گردد. ۸۸ ۳ برخی از همکاران از وظایف کامل خود در قبال پرونده‌های معاضدتی مطلع نیستند شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- عدم توجه موکلان معاضدتی نسبت به وظایف قانونی وکیل معاضدتی توقعات و انتظارات می‌طلبد شرح وظایف وکلای معاضدتی تنظیم و در ظهر نسخه وکیل چاپ شده تا وکلاء وظایف خود را کاملتر بدانند و هم با اخذ امضاء از موکل معاضدتی موارد قانونی به آنها ۴ تقویت دایره نظارت و پیگیری که درحال حاضر محدود به اعاده نسخه امضاء شده قرارداد وکالت و در مواردی مکاتبه با بعضی از وکلاء برای ارسال گزارش کار است» وصول حق الوکاله سهم کانون که به دلایل زیادی این وظیفه به سختی محقق می‌گردد چرا که بسیاری از پرونده‌ها مربوط به دعاوی خانوادگی است و در بعضی موارد دعاوی منجر به سازش می‌شوند لذا عملا موضوع وصول حق الوکاله به دلیل حصول سازش مورد توجه قرار نمی‌گیرد با عنایت به اینکه وکلاء معاضدتی هم حق دخالت در مرحله اجراء حکم را ندارند . درست و نتیجتاً احقاق حقشان دارد چرا که این یک واقعیت است که هر سالی ممکن است از طرف مراجعان مطرح گردد پس موْسسه معاضدت باید آمادگی خود را برای ۶ جایگاه موْسسه معاضدت در سایت کانون و ارتباط آن با وکلاء؛ موْسسه معاضدت به دلیل مأموریت داتی خود نیازمند ارتباط مستقیم با وکلاء است و همجنین نیاز مردم به ارتباط وسیع با موْسسه معاضدت. با این وجود روش ارتباطی کنونی هیچگونه تناسبی با ححم ارتباطات امروزی ندارد و هنوز بصورت سنتی است در حالی که موْسسه معاضدت قضایی ویترین و پیشانی کانون وکلای دادگستری در ارتباط با مردم است و از طرفی وکلای معظم باید در ارتباط مداوم با این موْسسه باشند ضمن اینکه ارائه آمار و عملکرد موْسسه معاضدت بعنوان سند افتخاری است برای کانون وکلاء که در سال های ۱۳۹۵و حخخیی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- الف: اخذ گزارش از وکیل معاضدتی حاوی: دادخواست» رأی بدوی و تجدید نظر و در صورتی که موکل محکوم له باشد ارائه کپی اجرائیه تا خمس حق الوکاله سهم کانون اخد شود و در صورت غیر مقدور بودن وصول حق الوکاله که احراز این امر از سوی ب: در مورد پرونده‌هایی که موکل معاضدتی محکوم علیه واقع می‌شود ارائه گزارش با هدف رفع نقص از این پرونده‌ها از طریق ارسال پیامک و انعکاس در سایت کانون تمامی همکاران وکیل به ارائه گزارش پرونده‌های معاضدتی و تسخیری ارجاعی خود به موادی از آئین نامه قانون وکالت مربوط به موْسسه معاضدت قضایی ماده ۳۵ - کارکنان موْسسه معاضدت قضائی باید حتی المقدور از بین وکلاء عدلیه انتخاب شوند و ممکن است برای آنها حق الزحمه در بودجه کانون منظور شود. ماده ۳۶ - تقاضای معاضدت به دبیرخانه موْسسه مزبور داده می‌شود. کسانی که دور از کانون یا دفتر عدلیه محل, موظف است تقاضا نامه را به انضمام مستندات و مدارکی که ۹ بموجب ماده ۳۷ این نظام نامه مقرر است در اسرع اوقات به دبیر خانه معاضدت قضایی 1 ۱ ارسال دارند. خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ماده ۳۷ - در صورتی که معاضدت قضایی لازم بداند که توضیحاتی از تقاضا کننده بخواهد.ء مشارالیه بوسیله نامه یا اخطار احضار می‌شود ولی هر گاه اقامتگاه متقاضی خارج تقاضا کننده به عمل می‌آید: او برای تأدیه حق الوکاله ۲ رونوشت مدارک دعوی ماده۳۸ - معاضدت قضایی می‌تواند تحقیقاتی در دلایل دعوی بنماید و هر گاه تشخیص دهد که مقصود تقاضا کننده سوء استفاده و شر خری است. از تعیین وکیل خودداری و تقاضا را رد نمایند. ماده۳۹ - در صورت ردء تقاضا کننده می‌تواند در ظرف (ده روز ) به هیئشت مدیره کانون شکایت کند. رأی هیئت مدیره قطعی است . ماده ۴۰ - کلیه ارجاعاتی که از طرف معاضدت قضائی در حدود صلاحیت موْسسه به وکلاء یا دفاتر عدلیه می‌شود باید به اسرع وقت, انجام گردد. ماده ۴۱ - شعبه عرائض پس از وصول عرض حال به طریق ذیل اقدام خواهد نمود : هر گاه عرض حال ناقص باشد. نواقص آن را به دفتر دستور خواهد داد و اگر عرض حال کامل باشد عقیده را در پیشرفت دعوی خواهد نوشت و در صورتی که پیشرفت داشته باشد آن را به شعبه قضایی تسلیم خواهد نمود. شعبه قضایی وکیلی را برای تقاضا کننده معین می‌نماید. ماده ۴۲ - ابلاغیه در سه نسخه صادر می‌شود : نسخه اوّل به تقاضا کننده داده خواهد شد و نسخه ثانی در پرونده مربوطه بایگانی و نسخه ثالث برای ابلاغ به وکیل انتخابی به دفتر کانون ارسال می‌شود. ماده۴۳ - وکیل منتخب مکلف است قرارداد حق الو کاله تنظیم نموده, نسخه دوّم آن را با رسید وکالتنامه به دبیر خانه معاضدت قضایی بفرستد و پس از ختم دعوی در صورتی که موکل محکوم له واقع شود خمس حق الوکاله را که در قرارداد تنظیمی مقرر است وصول و به صندوق کانون ایصال دارد مگر اینکه ثابت نماید که دریافت حق الوکاله قانونا غیر مقدور است. 1۹ عیر مقدور ار ۶۷( ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ماده۴۴ - وکیل انتخابی باید از جریان کار مرجوع ‏ شعبه قضایی را مطلع دارد . ماده ۴۵ - و کیل انتخابی می‌تواند از شعبه موْسسه راجع به طرز اقدامانی که لازم است ماده۴۶ - در مواردی که انحام مقدمات و تشریفات مربوط به معاضدت قضایی موجب انقضاء موعدی از تقاضا کننده بشودء رئیس کانون می‌تواند مستقیماً وکیل انتخاب نماید مشروط به اینکه تقاضا نامه از حیث ضمائم کامل باشد. ماده ۴۷ - قرارداد حق الوکاله معاضدتی به اسم معاضدت قضایی تنظیم می‌شود و مأمور وصول حق کانون» محاسبات موْسسه مزبور است . ماده۴۸ - نمونه اوراق تقاضا نامه و سایر اوراق مربوط به امور معاضدت را هیشت مدیره کانون تعیین خواهد نمود. ماده۴۹ - دفتر معاضدت مکلف است اطلاعاتی که از طرف وکیل انتخابی واصل می‌شود به موکل ابلاغ نماید. موسسه معاضدت قضایی که بشرح فوق الذکر طبق قانون تشکیل گردیده و جزو یکی از ارکان اصلی کانون وکلاء دادگستری محسوب می‌گردد و جایگاهی برای ارائه خدمات بشر دوستانه و سبقت گرفتن در فضایل اخلاقی است که در شریعت نیز بسیار بدان تأکید شده و طبق قانون یک وظیفه اجتماعی است. با معرفی وکیل تسخیری و معاضدتی به متقاضی معاضدت که از اقشار بی بضاعت جامعه هستند نه تنها وظیفه والای خود را انجام داده بلکه تأثیر شگرفی در نگاه مردم نسبت به نهاد وکالت خواهد داشت و نیز ارائه مشاوره به مردم توسط وکلای دادگستری در موسسه معاضدت که تمامی هزینه‌های آن توسط وکلاء تأمین گردیده انگیزه‌های نوع دوستانه وکلا را آشکار می‌سازد و مردم هم به خوبی بدان واقف هستند که در شرایط عادی باید هزینه پرداخت نمایند در حالی که به صورت رایگان و با رویی گشاده و همراه با دلسوزی به آنها خدمات حقوقی ارائه می‌گردد که این اقدامات عملاً تبلیغ بزرگی برای جامعه وکالت در ایران و نشانشگر قانونگرایی و حق طلبی ۳ ولا است که خود پاسخی قاطع به تحرکات نا آگاهانه افرادی است که در پی تضیع ۹ 3 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- با همکاری وکلای معظم محقق می‌گردد خود موجب بهبود نگرش جامعه و به تبع آن مسوولان حکومتی به کانون‌های وکلاء است تا پاسخی باشد به شبهات و تبلیغات سوءای که علیه وکلا جریان می‌یاید. امید است با استعانت از خداوند متعال و مساعدت و وحدت جامعه وکالت در انجام وظایف قانونی موْسسه معاضدت قضایی النهایه در ارتقاء کانون‌های وکلاء به جایگاه اصلی خود در نزد اجتماع بیش از پیش موفق باشیم. لذاً در جهت تعمیق ۹۳ ص -------- صفحهٔ بعد -------- بررسی تاثیرات حقوفی بروز ویروس کرونا بر عقد اجاره مطهره اآیمان زاده ۱ یکی از معضلات مهم حقوقی ناشی از فراگیر شدن پاندمی کروناء تأثیر این ویروس بر عقد اجاره است. از آنجایی که عقد اجاره در جامعه ایران هم در ابعاد مسکونی و هم در ابعاد تجاری بسیار مبتلابه استء بررسی آثار این ویروس بر عقد اجاره اهمیت و ضرورت یافته است. لذا در این پژوهش که به روش توصیفی و تحلیلی تهیه و تنظیم شده است. از نظر حقوقی به این موضوع پرداخته شده است که اساسا ویروس کرونا چه تاثیری بر در این خصوص موید این مطلب است که به واسطه فراگیر بودن عقد اجاره در جامعه.ء میان موجر و مستاجر را به صورت موقت حل و فصل نماید» اما بررسی وضع موجود بیانگر این است که نه تنها معضلات موجود حل و فصل نگردیده» ایرادات جدی حقوقی از جمله یک جانبه بودن» معلق کردن قوانین موجر و مستاجرء غیرحقوقی بودن متن» تنافض با استفاده حقوقی از فرصت فورس ماژور و تطبیق وضعیت ویروس کرونا با شرایط حاکم بر احراز وضعیت فورس مازور با ملاحظات حقوقی عقد اجاره است. بدین ترتیب نیازی به ۹۴۳ ۱. کارشناس ارشد حقوق خصوصی. خی شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- وضع قانون جدید یا نقض قوانین کشوری صرف تصویب یک مصوبه نخواهد بود. مصوبه ستاد ملی مبارزه با کرونا. ۱- مفهوم اجاره در خصوص مفهوم اجاره می‌توان به تعریف قانونی اشاره داشت. ماده ۴۶۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می‌شود؟. اجاره دو نوع دارد. آجاره تملیکی و آجاره عهدی, اجاره زمانی تملیکی است که عین مستاجره, عین خارجی و معین باشد. مانند اجاره یک باب خانه مشخص. در این مثالء اثر عقد اجاره انتقال ملکیت منافع خانه از موجر به مستاجر است. (کاتوزیان» ۳۹۱:۱۳۸۹) اجاره هنگامی عهدی است که عین مستاجره کلی باشدء مانند اینکه شخصی یک دستگاه اتوبوس دربست راء برای انجام مسافرتء در زمان معینء از یک بنگاه حمل و نقل, اجاره کند که در این مثال, اتوبوس مزبور»ء به خصوص معین نمی‌شود و موجر هر اتوبوس سالمی, مطابق شرایط عقد آجاره» جهت استفاده به مستاجر تسلیم کند. عقد اجاره را انجام داده است. عقد اجاره, در این مثال عهدی است» زیرا عینی که منافع آن مورد معامله بوده» مشخص نیست تا بتوان بین مستاجر و منافع عین» رابطه مالکیت تصور نمود. ۲- مصوبه ستاد ملی مبارزه با کرونا در خصوص عفد اجاره در این قسمت به بررسی پیشینه» چرایی و طرح‌های آرایه شده توسط ستاد ملی مبارزه با کرونا آشاره خواهیم نمود. ۳-۱: تمدید مهلت و عدم تخلیه ستاد ملی مبارزه با کرونا در اسفند ماه ۱۳۹۸ مصوبه‌ای با مضمون تمدید اجباری قراردادهای اجاره تا پایان اردیبهشت ماه ۱۳۹۹ را تصویب و ابلاغ کرد که این مصوبه در خرداد ماه ۱۳۹۹ با تصمیم محدد همان ستاد و با هدف پیشگیری از شبوع کرونا محددا تمدید و نهایتا در تیرماه ۱۳۹۹ با تغییرات جدید برای اجرا به دستگاه‌های مربوطه ابلاغ در تیرماه ۱۳۹۹ وزیر راه و شهرسازی وقت در نامه‌ای با موضوع مصوبات بیست و وه مسر یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۹ دادستان کل استان هاء روسای دادگستری کل استان‌ها و رییس مشاوران املاک کشورء بر اجرای مصوبات ستاد ملی کروناء بر اجرایی کردن مواد ‎٩‏ مصوبه" در خصوص تمدید قراردادهای اماکن استیجاری تاکید کرد و خواستار اتخاذ تصمیم در این‌باره شد. این مصوبه از آن زمان تاکنون در حال اجرا بود و موجب تمدید حدودا ۵۰ درصد قراردادهای اجاره شد تا اینکه در در ماه ۱۳۹۹ استثنائاتی بر آن وارد شد. بر اساس این قراردادهای اجاره اماکن مسکونی شامل سه مورد است که این سه مورد عبارتنداز: ساختمانی اخذ کرده باشد. ۲: چنانجه مستأْجر تا یک ماه پس از تمدید قرارداد اجاره جدید.ء مابه‌التفاوت مال الاجاره را به موجر پرداخت نکرده باشد. ۳: چنانچه به تشخیص مرجع صالح رسیدگی کننده» نیاز مالک (موجر) به دلیل ازدواج اولاد ذکور وی به ملک مسکونی مورد اجاره احراز شود.*" بدین ترتیب به غیر از این سه موردء در باقی موارد به موجب ماده مربوط به املاک مسکونی استیجاری که تا تاریخ ۹۹/۴/۸ تمدید نشده است. در صورت عدم توافق بین طرفین و تمایل مستاجر تا سه ماه پس از اعلام رسمی وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی نسبت به پایان شیوع کرونا و اتمام شرایط اضطراری تمدید می‌گردد. جدی در این رابطه انجام نشد. در شرایط اضطراری پیش آمده این طرح دوباره با زگو شد. ۲ . ماده ‎٩‏ مصوبات بیست و ششمین جلسه ستاد ملی مدیریت ویروس کرونا: "با عنایت به شرایط اقتصادی تحمیلی بر کشور ناشی از شیوع ویروس کرونا و همچنین تحریم های ظالمانه با لحاظ ضرورت حمایت از اقشار آسیب پذیر کلیه قراردادهای اجاره مربوط به املاک و ۰ رور م۰ 4 /‌ و ی ۰۰ ربص ف‌‌ ۰ 4 زو ی ۳ مسکونی استیجاری که تا تاریخ ۸ هنوز تمدید نشده است در صورت علام توافق بین طرفین و تمایل مستاجر تا سه ماه پس از اعلام رسمی وزارت بهداشست و درمان و آموزش ص ۰ ۹ ۳ ۰ - ۰ - ع ۹۷۱ ۹۶ پزشکی نسبت به پایان شیوع کرونا و اتمام شرایط اضطراری تمدید می‌گردد ... . 9 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- هدف این است کسانی که توانمندی پرداخت اجاره را ندارندء وام بگیرند و آن وام را به عنوان ودیعه مسکن استفاده کنند. به این وام سود تعلق می‌گیرد. اما محاسبات نشان می‌دهد که این هزینه سودء کمتر از هزینه اجاره‌ای است که افراد باید پرداخت کنند. (مصوبات کرونایی ستاد ملی مبارزه با کروناء خبرگزاری ایستا) ۳-۳: ابقای مصوبه ابلاغی در سال ۱۴۰۰ مصوبه مذکور در سال ۱۴۰۰ نیز همچنان پایرجا ماند به طوری که به موجب اعلام وزارت راه و شهرسازی قراردادهای اجاره‌ای که در سال ۱۴۰۰ منعقد می‌شوند. تا سه ماه پس از اعلام رسمی پایان کرونا همچنان به طور اجباری تمدید خواهد شد و مالکان نمی‌توانند قرارداد اجاره را فسخ کنند. در این گزارش آمده است که مصوبه ستاد مبارزه با کرونا درباره تمدید قراردادهای اجاره تا سه ماه پس از آتمام کرونا اعلام شده است. مصوبات مذکور به صورت آمرانه (دستوری) از جانب ستاد ملی مقابله با کرونا به مالک اشاره مستقیم نموده و او را مخاطب خود در این امر قرار داده است باید گفت که مالک با همان موجر تا پایان یافتن وضعیت به وجود آمده» مجبور به تمدید اجاره می‌باشد (هرچند با مستاجر به توافق نرسد) و اگر خواهان بالا بردن رهن و اجاره بها می‌باشد. باید مطابق میزان اجاره بها یا مبلغ رهن برای شهر تهران تا ۲۵ درصد. کلان شهرهای دیگر (مشهد. ۵ درصد خواهد بود."" ولی باید تاکید نمودء این روال دارای استثنائاتی می‌باشد همانند تخلف مستاجر از تعهدات خود که زمینه ساز ایحاد حق و حقوق برای موجر می‌شود تا بتواند برای درخواست تخلیه و دیگر موارد اقدام کند. البته ناگفته نماند در مواقعی که خود یکی از استثنائاتی که برای ماده ‎٩‏ مصوبه بیست و ششمین جلسه ستاد در نظر گرفته ۱ [ ۹۷ و به آن اشاره شد.ء آن است که ""چنانجه به تشخیص مرجع صالح رسیدگی کننده» نیاز شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مالک (موجر) به دلیل ازدواج اولاد ذکور وی به ملک مسکونی مورد اجاره احراز شود" دادگاه می‌تواند دستور تخلیه ملک و تحویل آن به موجر را صادر کند. در رویه عملی نیز به موجب قانون شورای حل اختلاف, موجر می‌تواند با ارائه سند ازدواج فرزند ذدکور خود و اثبات این ادعا که وی خانه نداردء از شورا تقاضای صدور دستور تخلیه را بگیرد. در همین خصوص رییس شورای حل اختلاف تهران می‌گوید: "در اصطلاح حقوقی گفته می‌شود که (صرف ادعا مثبت دعوا نمی‌تواند باشد) بنابراین کسی که ادعا می‌کند فرزندم ازدواج کرده و نیاز شخصی دارم طبق دستورالعمل باید دلیل آن را ارائه کند و اعضای شورای حل اختلاف هم باید با دقت بررسی کرده و اگر ثابت شد که نیاز شخصی است و فرزند ذکور او ازدواج کرده و مدارکی مانند ازدواج نامه و مدارک و مستندات آن را ارائه کردء طبیعتا قاضی مربوطه دستور تخلیه را صادر می‌کند که جزء این تبصره و استثنائات است. ۲" " ۳- ایرادات حقوقی مصوبه ستاد ملی مبارزه با کرونا وجود هشت اشکال حقوقی» فنی و اقتصادی در مصوبه تمدید اجباری اجاره‌نامه املاک مسکونی تا زمان نامشخص که به تصویب ستاد مقابله با کرونا رسیده و در تیرماه ۱۳۹۹ ابلاغ شده است. موجب افزایش اختلافات میان مالک و مستاجر شده است. موضوع الزام موجران به توافق با مستاجرانی که قصد جابه‌جایی ندارند و تعیین سقف مشخص برای افزایش اجاره‌بها که توسط ستاد ملی مقابله با کرونا در ابتدای تابستان ۹ به تصویب رسید. علل مختلف به اختلافات میان موجران و مستاجران دامن زده و معادله باخت- باخت در بازار اجاره را رقم زده است. مصوبه‌ای که با هدف حمایت از مستاجران وضع شده با توجه به مشکلاتی که برای برخی از موجران به‌دنبال داشته» نه‌تنها پای موجر و مستاجر را به محاکم قضایی باز کرده و به اتلاف وقت و انرژی آنها و تحمیل هزینه به دستگاه قضایی منجر شده است» بلکه در میان‌مدت نیز هر دو گروه از این تصمیم متضرر خواهند شد؛ چراکه از یکسو موجر تمایل به تمدید قرارداد با مستاجر قبلی را از دست داده و در اولین فرصت ممکن که شرایط ۳ غلامرضا مهدوی. مصاحبه رییس شورای حل اختلاف تهران با خبرگزاری دانشجویان ایران. ۹۸ ایسنا. آدر ۱۳۹۹ شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- شیوع کرونا برطرف شودء درصدد درخواست از مستاجر برای ترک ملک برمی‌آید و از طرفی ممکن است حتی به‌دلیل مصائب ناشی از اجاره‌داری در سالی که گذشت. به کلی از عرضه ملک خود در بازار اجاره منصرف شود که این موضوع می‌تواند زمینه‌ساز کاهش عرضه و تأثیر سوء بر وضعیت قیمت‌ها در بازار اجاره‌بها باشد. به این ترتیب مستاجر نیز در مواجهه با کمبود عرضه و رشد قیمت در بازار اجاره متضرر خواهد شد و یک معادله باخت- باخت رقم می‌خورد. (رضایی مجد. ۱:۱۳۹۹) همان طوری که گفته شد در بند نهم مصوبه ستاد ملی مقابله با کرونا اینطور آمده است: «با عنایت به شرایط اقتصادی تحمیلی بر کشور ناشی از شیوع ویروس کرونا و همچنین تحریم‌های ظالمانه و با لحاظ ضرورت حمایت از اقشار آسیب‌پذیرء کلیه قراردادهای اجاره مربوط به املاک مسکونی استیجاری که تا تاریخ ۸ تیر ‎۹٩‏ هنوز تمدید نشده است. در صورت عدم‌توافق بین طرفین و تمایل مستاجر تا سه ماه پس از اعلام رسمی وزارت بهداشت» درمان و آموزش پزشکی نسبت به پایان شیوع کرونا و اتمام شرایط اضطراری تمدید می‌شود. حداکثر افزایش آجاره‌بها یا مبلغغ رهن برای شهر تهران تا ۵ درصد. کلان شهرهای دیگر (مشپد. تبریز, اصفهان» شیراز» کرج, اهواز» قم و کرمانشاه) تا ۲۰ درصد و سایر شهرهای کشور تا ۱۵ درصد خواهد بود.» همچنین براساس تبصره‌های این مصوبه» موجر تنها در صورتی که ملک خود را بفروشدء می‌تواند با در نظر گرفتن مهلت دو ماهه به قرارداد اجاره با مستاجر پایان دهد. افزون بر این اگر مستاجر نیز به تکالیف خود در ماه‌های پیش عمل نکرده باشد و موجب تضعیف حقوق موجر شده باشد. این آمکان وجود دارد که موجر قرارداد مذکور را تمدید نکند و مشمول الزام به تمدید نشود. این مصوبه از دیدگاه بسیاری از کارشناسان حقوقی با سه قانون مصوب کشور از جمله اصولی از قانون‌اساسی» موادی از قانون مدنی و موادی از قانون موجر و مستاجر مغایر است و این مغایرت به شکلی است که برخی کارشناسان حقوقی از آن به «رد صلاحیت و پایان اعتبار قانون روابط بین مالک و مستاجر» یاد می‌کنند. لذا در ادامه به بررسی این ایرادات پرداخته می‌شود. ۱-۳: مغایرت با قانون اساسی اولین اشکالی که برخی از کارشناسان حقوقی بر این مصوبه دارند, ناظر بر مغفایرت آن . ‎٩4 با اصل ۷۱ قانون‌اساسی است. براساس این اصل وظیفه قانون‌گذاری صرفا بر عهده ص -------- صفحهٔ بعد -------- مجلس شورای اسلامی بوده و قابل‌تفویض نیست. بنابراین هرگونه تغییر در مفاد قانون روابط بین مالک و مستاجر نیز باید از کانال مجلس انجام شود. توضیح اینکه برابر اصل ۷۱ قانون اساسی صلاحیت قانون‌گذاری در کشور متعلق به مجلس شورای اسلامی است و ستاد ملی مقابله با کرونا فاقد چنین صلاحیتی است. بنابراین حتی اگر قرار بر این بود که محدودیتی برای نحوه بهره‌برداری از املاک اجاری مسکونی وضع شودء باید از مجرای پیش‌بینی شده در قانون آنجام می‌شد. تعیین تکلیف در امر اجاره‌داری املاک خصوصی نوعی از ورود به حوزه حقوق عمومی است که دولت حق ان را ندارد و بدون آذن قانونی چنین مداخله‌ای ممکن نیست. البته دکر این توضیح ضروری است که بنا بر تصریح رئیس‌جمهور وقت» تشکیل ستاد ملی کرونا در شورای‌عالی امنیت ملی به تصویب رسیده و مقام معظم رهبری نیز این تصمیم را تایید کرده و مصوبات آن هم تراز مصوبات شورای‌عالی امنیت ملی تلقی شده و لازم‌الاجرا خواهد بود. سخنگوی دولت وقت نیز درباره جایگاه قانونی تصمیمات ستاد ملی مقابله با کرونا پیش‌تر توضیح داده بود که تصمیمات این قبیل ستادها که در مواقع بحران تشکیل می‌شود. از جنس تصمیمات آنی و فوری برای عبور از بحران است و ماهیت موقتی دارد. اما اگر این تصمیمات نیاز به تداوم داشته باشد. ارجاع به مراجع قانون‌گذاری از طرفی برخی حقوق دانان معتقدند مصوبات شورای‌عالی امنیت ملی در حکم «مقررات اجرایی» هستند و در واقعء جایگاهی پایین‌تر از قوانین مصوب مجلس دارند و عده‌ای نیز معتقدند مصوبات مجلس شورای اسلامی و شورای‌عالی آمنیت ملی را باید هم‌رتبه و در یک رده دید. اما در محموع با استناد به محموع این تفاسیرء نفس اتخاد تصمیمات حدافل یک ساله و به تعبیر دقیق‌تر» با مدت‌زمان اجرای نامعلوم برای بازار اجاره در قالب تصمیم موقتی و کوتاه‌مدت نمی‌گنجد و با همین تعریف» موضوع مدذکور باید برای پیدا کردن وجه قانونی در نهاد متولی قانون گذاری یعنی مجلس به رای گذاشته شود و از فیلتر تایید شورای نگهبان نیز عبور کند. بر اساس قانون آساسی کشورمان مجلس شورای اسلامی صلاحیت دارد تا در همه زمینه‌ها قانون تصویب کند. در مواردی هم که اجازه تصویب مقرره‌ای را به نهادی واگذار ۱ می‌کند تصویب مقرره به صورت جزیی و اصولاً در چارچوب قانونی که مجلس تصویب کرده صورت می‌گیرد. در زمینه قرارداد اجاره نیز ما قانون مدنی و قانون روابط موجر و شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- مستاجر مصوب ۱۳۷۶ را پیش روی خود داریم که در هیچ یک از آنها قانون‌گذار چنین اجبار سنگینی را بر مالک مبنی بر تمدید قرارداد تا مدت نامشخص وضع نکرده‌است و در واقع گویا این مصوبه قانون مجلس شورای اسلامی را نسخ و از اعتبار ساقط کرده است. «ستاد ملی مبارزه با کرونا» از طریق مصوبه «شورای عالی امنیت ملی» تشکیل شده است. این شورا توسط قانون اساسی تشکیل شده و اختیارات مختلف آن در اصل ۱۷۶ بیان شده است. این شورا «به منظور تأمین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی تشکیل شده‌است». علاوه بر آن یکی از وظایف این شورا طرف مقام رهبری» است. با فرض اینکه ستاد مبارزه با کرونا با هدف اعطای اختیارات شورای عالی انقلاب فرهنگی در خصوص کرونا به ستاد مذکور تشکیل شده باشدء مسئله کرونا یک مشکل دفاعی یا امنیتی نیست که شورای عالی و به تبع آن ستاد مبارزه با کرونا صلاحیت شوراهای فرعی که توسط شورای عالی امنیت ملی تشکیل شده بر اساس اصل ۱۷۶ باید توسط قانون تعیین شود در نتیجه این شوراها و ستادها بدون اجازه قانون» صلاحیت سیاست‌گذاری را نخواهند داشت. ستاد ملی مقابله با کرونا در امر قانون‌گذاری» نسخ یا بی‌اعتباری مصوبات مجلس و مقررات موضوعه و از آن مهم‌تر قانون اساسی است. ستاد مزبور در این اقدام تقنینی دستاورد دو مرجع صالح و بالاتر مجلس خبرگان قانون اساسی و مجلس شورای اسلامی را هدف قرار داده است. به حکم اصل ۷۱ قانون اساسی قانون‌گذاری در عموم مسائل در حدود قانون در صلاحیت انحصاری مجلس شورای اسلامی قرار دارد. این شأن قائم به این قوه بوده و قابل تفویض به دیگری نیست. به صراحت اصل ۸۵ قانون اساسی: «سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست. مجلس نمی‌تواند اختیار قانون گذاری را به شخص یا هیاتی واگذار کند ولی در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل ۷۲ به کمیسیون‌های داخلی خود تفویض کند...» حتی آنجا که قانون گذار اختیار وضع آیین‌نامه, بخشنامه و تصویب‌نامه (مقررات فروتقنینی) را به ‎۱.٩۱ دولت و اجزای آن تفویض کرده تاکید دارد این مقررات به هدف اجرای قوانین یا تنظیم . ار ۱ ص -------- صفحهٔ بعد -------- و تنسیق آمور در سازمان‌های اداری انشا شده و نباید با متن و روح قوانین مخالفتی داشته باشد (اصل ۱۳۸ قانون اساسی). بنابراین حتی در وضع مقررات فروتقنینی هم هیات وزیران یا وزارتخانه مربوط باید سازگاری مصوبه با مقررات موضوعه مملکت را در نظر داشته باشد. در حالی که مصوبه مورد بحث با فرض تفویض اختیار مرجع صالح اولا نه در قالب مقرره پایین دست. بلکه در هیات و هیبت قانون جلوه‌گری می‌کند. ۳-۲: مغایرت با قانون روابط موجر و مستاجر اشکال دوم مصوبه مذکورء در تعارض بودن متن مصوبه با دو ماده قانونی ۳ و ۵ قانون روابط مالک و مستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ است. اولا ماده ۳ قانون مزبور حق درخواست موجر برای تخلیه ملک را به رسمیت شناخته و حتی عنوان شده اگر سررسید قرارداد دادگاه مطرح کند و به‌طور جداگانه به این پرونده نیز رسیدگی و جبران خسارت خواهد شد. این در حالی است که در مصوبه سناد کروناء بحث تمدید اجباری قرارداد اجاره تا زمان نامشخص» امکان استفاده از این مواد قانونی را از موجر سلب کرده است. از طرفی براساس ماده ۱۰ قانون مدنی» قراردادهای خصوصی اگر مخالف صریح قانون نباشد.ء نافذ شمرده می‌شود که قراردادهای اجاره نیز در زمره آنها قابل دسته‌بندی است. بنابراین مصوبه ستاد مقابله با کرونا نوعی دخالت در توافق خصوصی میان مالک و مستاجر و قراردادی است که به نوعی وجه قانونی پیدا کرده است. علاوه بر این» بروز شبهه بزرگ در کار قضاوت بین موجر و مستاجر, قابل طرح است. وجود اشکالات متعدد در این مصوبه سبب شده بیش از ۱۰ هزار پرونده در شوراهای حل اختلاف درباره اختلافات بین موجر و مستاجر طی ماه‌های اخیر تشکیل شود. این عدد وقتی معنادار می‌شود که آن را با گزارش‌های رسمی از تعداد قراردادهای اجاره مقایسه کنیم., از سال ۱۳۹۹ تا کنون به‌طور میانگین در هر فصل حدود ۶۰ هزار قرارداد اجاره منعقد و در سامانه رسمی مربوطه ثبت شده است. این در حالی است که ظرف شش ماه اخیر حداقل ۱۰ هزار پرونده برای حل اختلاف موجر و مستاجر تشکیل شده که رقم قابل توجهی در مقایسه با کل قراردادهای اجاره به شمار می‌اید. مصوبه ستاد ملی مقابله با کرونا که مبنای اقدام این شورا درباره اختلافات موجر و ۱۰۳ مستاجر است» در این زمینه پیش‌بینی لازم را نکرده و با وجود پیگیری‌های صورت گرفته. , ۱ هنوز مصوبه مذکور اصلاح نشده است. گفته می‌شود برخی از رسیدگی‌کنندگان به شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- پرونده اختلافات موجر و مستاجر دچار این شبهه شده‌اند که اگر مطابق با مصوبه ستاد کرونا عمل کنندء آیا خلاف اصل ۱۶۶ قانون‌اساسی شمرده نمی‌شود؟ این اصل از قانون‌اساسی تصریح می‌کند احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به «مواد قانون» باشد. در واقع سوال این است که اکنون قضات باید میان این دوء کدام را مرجع رسیدگی به پرونده‌های مذکور قرار دهند. (رضایی محد. ۱:۱۳۹۹) نمونه ری دستور تخلیه درخصوص درخواست خواهان ا.غ با وکالت ا.ن به طرفیت خوانده ر.ر مبنی بر صدور فرعی بخش ۱۱ تهران به آدرس شهرک غرب» نظر به اینکه رابطه استیجاری مابین طرفین به حکایت مندرجات سند اجاره عادی ابرازی از طرف خواهان که در حین تنظیم توسط دو شاهد گواهی شده ثابت بوده و عقد اجاره نیز در مورخ ۱۴۰۰/۳/۸ منقضی شده و موجر با تقدیم درخواست عدم رضایت خود را بر ادامه رابطه استیحاری اعلام داشته, لذدا استمرار تصرف مستأْجر در عین مستأجره فاقد وجاهت شرعی و قانونی بوده و در اجرای بند ب ماده ‎٩‏ قانون شورای حل اختلاف مصوب ۹۴/۸/۱۰ و مواد ۳ و ۴ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ دستور تخلیه ید مستاجر از عین مستاجره فوق صادر و اعلام می‌دارد. اجرای احکام مدنی ظرف مدت ۲۴ ساعت نسخه دوم این دستور را به مستاجر ابلاغ و ظرف مدت یک هفته پس از ابلاغ, نسبت به اجرای تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر اقدام نمایید. اجرای دستور منوط به پرداخت مبلغ ۶/۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال به حساب سپرده دادگستری بابت ودیعه از سوی موجر می‌باشد. قاضی شعبه ۵۷ شورای حل اختلاف مجتمع شماره ۲ تهران با توجه به نمونه رای صادره که مورد آشاره قرار گرفت. خواهان در ایام بروز پدیده کرونا و پس از مصوبات ستاد ملی مبارزه با کروناء از دادگاه خواسته تخلیه اجاره ملک واقع در شهمرک غرب تهران را تقاضا کرده است و در این خصوص به بند ب ماده ‎٩‏ قانون شورای حل اختلاف ۱۳۹۴ استناد کرده است و دادگاه محترم نیز با توجه به احراز رابطه ‏ ۱۰۳ موجر و مستاجری از یک سو و انقضای مدت و توجه به قانون روابط موجر و مستاجر مسر : رک -------- صفحهٔ بعد -------- ۶ از سوی دیگرء دستور به تخلیه را صادر کرده است. این رای از دو نظر قابل توجه و تحلیل است: اولا در خواسته موجر و همینطور دستور تخلیه صادر شده توسط دادگاه محترم» مصوبات این ستاد مبنی بر جلوگیری از صدور دستور تخلیه و همینطور تمدید خودکار قراردادهای اجاره و غیره نشده است. البته همانطور که در متن پزوهش نیز اشاره شد. این که ستاد ملی مبارزه با کرونا بتواند در خصوص مقررات قانونی دخالت کند رویه حل اختلاف مورد توجه قرار گرفته و اجرایی شده است.» معلوم نیست که چرا در برخی از محاکم مورد توجه قرار گرفته و از صدور دستور تخلیه اجتناب شده است و از طرف دیگر از سوی محاکم دیگری مورد توجه قرار نگرفته و اصولاً بی توجه به این مصوبات و دستورات اجرایی از سوی قوه مجریه در این خصوص به واسطه شرایط فورس ماژور ثانباً رای مذکور نشان دهنده عدم وجود یک وضعیت با ثبات در رویه قضایی است. جرا که رای مذکور نشان از این دارد که حتی در ایام کرونا و حتی علیرغم مصوبات ستاد ملی مبارزه با کرونا می‌توان قائل به حق تخلیه موجر و الزام به تخلیه مستاجر بود. اما آرای قضایی دیگری نیز وجود دارد که در آزها به کرونا و مصوبات ستاد استناد شده و با توجه بد وضعیت فورس ماژور از صدور دستور تخلیه اجتناب شده است. لذا این موضوع بیانگر این است که الف) رویه قضایی واحدی در این خصوص وجود ندارد ب)مصوبه ستاد ملی مبارزه با کرونا نتوانسته است مشکلات ناشی از بروز کرونا در قراردادهای اجاره را به طور کامل حل و فصل نماید ج) با توجه به ادامه دار شدن ویروس کرونا و عدم فرضیه موقت بودن آن» ضرورت دارد که برای رفع این چالش‌های حقوقی و قضایی که در رویه قضایی نیز به طور جدی بازتاب یافته است و رایج جامعه است. ماده واحده یا رای دیوان عالی کشور وضع یا صادر گردد. از اشکالات دیگر وارده بر مصوبه تیرماه ستاد ملی مقابله با کرونا درباره تمدید اجباری ۱.۴ اجاره‌نامه‌ها به مدت نامعلومء اشکالی است که ناظر بر زیان مالی است که ممکن است با , ی این تصمیم متوجه گروهی از موجران شود. خی شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- احترام به مالکیت اشخاص در حقوق ایران که ریشه‌گرفته در فقه اسلامی است بسیار اهمیت دارد. تا جایی که بر اساس آن مالکان می‌توانند سرنوشت اموال تحت تصرف خود را تعیین کنند. با این حال هم در فقه اسلامی و هم در حقوق آیران این اختیار گسترده نیست و تا جایی ادامه دارد که منجر به ضرر به دیگری نشود. این استثنا در اصل ۴۰ قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته است. براساس اصل ۴۰ قانوناساسی هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله «اضرار به غیر» یا «تجاوز به منافع عمومی» قرار دهد. بنابراین هم قانون‌گذاران مجلس و هم قضات دادگاه‌ها باید در تصویب مقررات و یا در صدور حکم به این استثنا توجه کنند و راه ضرررساندن مالکان را به دیگران از طریق تصرف در اموال خود از میان ببرند. در خصوص تمدید یا عدم تمدید اجاره‌نامه نیز مالکان خانه‌های مسکونی بنا به توافق و حاکمیت آراده طرفین و هم بر آساس تصرف در اموال خود می‌توانند تصمیم بگیرند که قرارداد را ادامه دهند یا خیر؟ اما در شرایط خاص کرونا ممکن است تخلیه مسکن و جابجایی مستاجران از خانه مالک سخت و دشوار باشد. این در حالی است که کشور با یک بحران اقتصادی روبرو شده» میزأن خریدوفروش از مغازه‌ها کاهش یافته و افراد به سختی قادر به یافتن مکان جدید برای زندگی یا کسب روزی هستند. در کنار آن‌ها افزایش سرسام اور اجاره‌بها یافتن خانه جدید را با دشواری مضاعف روبرو کرده‌است. ستاد ملی مبارزه با کرونا نیز بر اساس همین مبنا و کاهش دشواری‌های اقتصادی موجود دست به در کنار این حقایق باید توجه داشت که ضرر رساندن به دیگری نباید بهانه‌ای برای ضرر رساندن به خود مالک شود. همانطور که مشخص است ستاد ملی مبارزه با کرونا حق تصمیم‌گیری مالک بر ملک خود را به مدت نامحدودی (تا سه ماه بعد از پایان کرونا) سلب کرده و مشخص است که دیگر مالک قادر به بهره‌برداری مطلوب از ملک خود در این مدت نخواهد بود. بنابراین درست است که «سوءاستفاده» از حق, غیرقانونی است اما هیچ‌گاه نمی‌توان مالک را از «استفاده عادی و متعارف» از آاموالش منع کرد. هنوز تحربه تلخ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۵۶ در خصوص عدم امکان تخلیه ملک حتی بعد از انقضای مهلت اجاره از تاریخ حقوق ایران پاک نشده است که قانونگذار چنین تصمیمی را اتخاد کرده است. ۱:۵ در واقع اعمال تکالیف دولت در قبال تنظیم بازارها به‌عنوان وظیفه داتی این نهاد... .. شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- شمرده می‌شودء اما این ادای تکلیف نباید به قیمت وارد کردن ضرر به دیگران از جمله یک گروه از موجران صورت گیرد. دولت امکان مداخله مستقیم در بازارهای دیگری را که اختیار آن را دارد به شکل مطلوب مورد استفاده قرار نداده و در ماه‌های اخیر همه بازارها شرایط ناپایداری را تجربه کرده‌اند که البته با توجه به شرایط شیوع کرونا شاید دور از انتظار نبوده است. اما اینکه تمرکز دولت صرفا بر اعمال محدوده‌گذاری برای قیمت در بازار اجاره‌بها باشدء بدون اینکه اهتمام جدی برای اعمال کنترل در بازارهای دیگر وجود ۳۹۹( از سویی دیگرء یکی دیگر از اشکالات این مصوبه مغایرت آن با ماده ۳۰ قانون مدنی است. برابر ماده ۳۰ قانون مدنی, هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع داردء مگر در مواردی که «قانون» استثناء کرده باشد که مصوبه سناد مقابله با کرونا با توجه به اینکه از جنس قانون نیست و سیر طبیعی برای تبدیل شدن به قانون یعنی طرح در صحن مجلس,» کسب رای و گذر از فیلتر شورای نگهبان را طی نکرده است. نمی‌تواند علتی برای استثنا کردن موضوع مذکور باشد. به طور کلی اتخاذ تصمیم تا این حد محدودیت‌زا که موجر را وادار به تمدید قرارداد با مستاجر قبلی در هر شرایطی می‌کند. نوعی نقض حقوق مالکیت خصوصی به‌شمار می‌آید و مغایر با قوانین مصوب روابط مالک و مستاجر و نیز ماده ۳۰ قانون مدنی است. تعیین و ایران» به این شکل نظارت‌بردار نیست. در قالب این قوانین موجود.ء دولت در معنای اعم کلمه نمی‌تواند در معاملات مختلف مرتبط با مسکن اعم از خرید و فروش یا رهن و اجاره دخالت کرده و به صاحبان املاک تکلیف کند که اموال خود را چگونه و چقدر و برای چه مدت و در قالب چه مبلغ و کجا بفروشند یا اجاره دهند. در عین حال دولت می‌تواند از ابزارهایی که در حوزه سیاست‌گذاری در اختیار دارد»ء برای تنظیم بخش عرضه در بازار اجاره مسکن استفاده کند و میزان عرضه به حدی باشد که اصلا امکان افزایش خارج از محدوده معقول و اقتصادی اجاره‌بها برای موجران وجود نداشته باشد. ۴-۳: اخذ تصمیم اقتصادی از سوی مرجع غیر اقتصادی ۱.۶ ایراد دیگر وارد بر مصوبه ستاد مقابله با کرونا از جنس اشکال فنی و اقتصادی است. ۱ کارشناسان معتقدند از انجا که بازار اجاره یک بازار اقتصادی است. اگر دولت قرار است شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- تصمیمی برای این بازار اتخاذ کند, اولا باید همه بازارها را توام با یکدیگر ببیند ثانیا سیاست گذاری از سوی دولت توسط تیم اقتصادی صورت بگیردء نه ستادی که ترکیب آن متشکل از اعضای اقتصادی و غیراقتصادی مسوول در دولت است. واقعیت این است که بازارها تصمیمات خارج از چارچوب اقتصادی را نمی‌پذیرند و چنین مصوباتی به اشکال مختلف می‌تواند آثار سوئی به‌دنبال داشته باشد. رواج انعقاد قراردادهای جعلی و صوری یکی از این آثار سوء و اصطلاحا تالی فاسدها است که نشات گرفته از اتخاذ تصمیمات غیراقتصادی برای تنظیم یک بازار است. ۴- راهکارهای حقوقی پیشگیری از تبعات منفی کرونا بر قراردادهای اجاره نحوه صحیح انعقاد قراردادهای اجاره در شرایط کرونا خصوصاً در مورد املاک تجاری دارای اهمیت فوق العاده‌ای است و اگر مسائل حقوقی مختلف در این نوع از قراردادها رعایت شودء باعث می‌شود تا حد زیادی از تبعات منفی‌ای که ممکن است درآینده گریبان گیر طرفین قرارداد شود پیشگیری نماید. اما یا همه افراد توانایی و اطلاعات حقوقی کامل برای انعقاد صحیح قرارداد اجاره را دارند؟ طبیعتاً پاسخ چنین سوالی منفی است و چاره کار در این است که هم موجر و هم مستاجر قبل از مذاکره توافق و امضاء قرارداد اجاره حتمأً و لزوماً از مشاوره حقوقی با راهکار اول: یکی از مواد و بندهایی که می‌توان در قراردادهای اجاره علی‌الخصوص قرارداد اجاره اماکن تجاری, ورزشی و اداری لحاظ کرد این است که اگر بنا به تصمیم نهادهای مسئول و دی ربط از جمله ستاد ملی مبارزه با کرونا و یا وزارت بهداشت و امثال آن به منظور مبارزه با شیوع ویروس کرونا ملک مورد اجاره برای مدتی تعطیل شود و عملاً امکان استیفای منافع آن برای مستاجر منتفی گردد. برای همین مدت مستاجر از پرداخت اجاره بها و یا بخش معینی از اجاره بهای این مدت معاف می‌شود. راهکار دوم: یکی دیگر از مواردی که امکان درج آن در قراردادهای اجاره وجود دارد این است که اگر تحت تاثیر کووید۱۹ و بنا به تصمیم نهادهای مذکور در بند قبلی» ملک مورد اجاره برای مدتی بیش از مثلاً ۱۵ روز یا یکماه بصورت مستمر تعطیل شود قرارداد منفسخ می‌شود و مستاجر موظف به تخلیه ملک و در اختیار قراردادن آن به موجر ظرف ۱+۷ مدت معین و موجر نیز موظف به مسترد نمودن مبلغ ودیعه (درصورت وجود) به مستاجر . . شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- در چنین وضعیتی اگر شرایط موردنظر در قرارداد بوجود بیاید. در واقع شرایط انفساخ قرارداد مهیا شده و انفساخ قرارداد نیز به لحاظ حقوقی هیچ نیازی به آراده و اقدام محدد از سوی طرفین ندارد و قرارداد خود به خود منحل می‌شود. راهکار سوم: راهکار دیگری که می‌توان پیشنهاد کرد این است که طرفین اجاره در قرارداد ذکر کنند که اگر بنا به دلایل موجود در بندهای قبلی, امکان استیفای منافع عین اجاره بهای این مدت خواهد بود ولی مدت قرارداد اجاره بدون افزایش قیمت اجاره با در پایان قرارداد به همین مدت تمدید می‌شود. (تاثیر کرونا بر قراردادهای اجاره به نقل از باشگاه خبرنگاران جوان» ۳۹۹) یعنی آنکه مثلاً فرض کنید مستاجر ملک ورزشی در مدت یکسال قرارداد اجاره به دستور ستاد ملی مبارزه با کروناء چندین نوبت مجبور به تعطیل کردن ملک مورد اجاره شده است و جمع این تعطیلی‌ها در پایان مدت قرارداد اجاره فرضاً ۴ ماه می‌شود که با توجه به توضیح بالاء موجر موظف است عین مستاجره را حداقل برای مدت ۴ ماه دیگر در اختیار مستاجر قرار بدهد بدون آنکه بتواند تورم قیمت‌های اجاره و افزایش قیمت اجاره بهای سال جدید را در این مدت ۴ ماهه اضافه لحاظ کند و مجبور است بر اساس همان مبلغ پارسال برای ۴ ماه دیگر رابطه استیحاری را ادامه داده و ملک را در اختیار همان مستاجر باقی بگذارد. ۴-۱: لزوم رضایت طرفین ناگفته پیداست که شرط انعقاد هر قراردادی از جمله قراردادهای اجاره» رضایت و اراده طرفین است و هیچیک از طرفین تا قبل از امضاء قرارداد الزامی به پذیرش تعهدات فوق الذ کر ندارند. همچنین زمانی میتوان به انعقاد قرارداد و عمل به تکالیف و تعهدات طرفین آن امیدوار بود که منافع هر دو طرف در آن لحاظ شده و قرارداد برای هر دو طرف آن کم و بیش منفعت داشته باشد. چراکه اکثر قراردادهای یک طرفه و یکسویه از ابتدا محکوم به ۸ ۴-۲ لزوم در نظر گرفتن نکات حقوقی عقد اجازه یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- املاک از رکود حاکم بر خرید و فروش مسکن ضربه دیده است. از اینرو در مصوبه اخیر تاکید شده که تمامی معاملات باید در سامانه ثبت اسناد املاک و مستغلات کشور ثبت حمایت کننده کسب و کار مشاوران املاک نیز باشد. اما بنا به اینکه عرفا بخش زیادی از تمدید قراردادها به صورت پشت قراردادنامه‌ای و بدون تشریفات رسمی و مراجعه مجدد به دفاتر مشاورین املاک انجام می‌شود. این احتمال وجود دارد که وضع مصوبه جدید تاثیری و عرفی خود پایبند نبودنده طرفین به راحتی با عدم تمدید قرارداد برای دوره جدیدء به است که در فرهنگ اجاره‌داری و اجاره‌نشینی جامعه نهادینه شده است. اما در شرایط فعلی» این فرصت برای موجران به نحو اجباری و برای مستاجران به لحاظ اقتصادی تا طرف مستاجرء به علت نابسامانی نرخ‌های اجاره‌بها و بالا بودن هزینه جستجوی مسکن استیجاری جدید.ء امکان فوق‌الذ کر محدود شده است. از آنجا که تغییر رویه و فرهنگ اجاره‌داری و اجاره‌نشینی زمان‌بر و نیازمند آموزش‌ها و قضایی و تشکیل پرونده‌های حقوقی سرریز شود. کما آنکه مصوبه اخیر به صراحت بیان می‌دارد «چنانجه مستاجران تکالیف خودشان را درست اجرا نکنند دادگاه‌ها حکم را صادر و باید مستاجر ظرف دو ماه تخلیه کند». سوال آنست که آیا دستگاه قضایی آمادگی پذیرایی از حجم جدیدی از دعاوی حقوقی دارد؟ آیا موجران و مستاجران دانش کافی نسبت به ظرافت‌ها و فرآیندهای رجوع به دادگاه‌ها (به نحو مستقل با از طریق وکلا) دارند؟ آیا هزینه‌های اقتصادی, اجتماعی و روانی این ارجاعات برای دستگاه قضا و طرفین دعوا دیده شده است؟ شده است موجر پس از فروش واحد خود.ء باید به نحو رسمی به مستاجر اعلام کند و مستاجر دو ماه فرصت برای تخلیه واحد دارد. طریقه اعلام رسمی به مستاجر که از چه ۰ ۱*۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- طریق باید باشد. دارای ابهام بوده و نیاز به اطلاع‌رسانی بهتر دارد. به عنوان مثال» آیا این اعلام رسمی نیازمند کسب امضا و اثر انگشت از مستاجر است یا بیان شفاهی در حضور شاهد کفایت می‌کند؟ روشنگری در این خصوص می‌تواند از میزان اختلافات احتمالی در آینده بکاهد. (قلیچ, ۱:۱۳۹۹) ۵- تبیین شرایط حاکم بر فورس مازور و انطباق آن با کرونا در این قسمت به بررسی شرایطی که در فورس مازور و قوه قاهره حاکم است آشاره کرده و سپس به آمکانسنجی تطبیق شرایط ویروس کرونا با شرایط فورس مازور خواهیم ۵-۱: بررسی اثر فورس ماژور بر معاملات و قراردادهای حقوقی قاعده فورس ماژور نه فقط در حقوق داخلی کشورهایی مانند فرانسه و سایر کشورهای صاحب حقوق نوشته و نیز در کامن لا (مانند آمریکا) پذیرفته شده و حتی به عنوان یک اصل کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده و در حقوق بین‌الملل عمومی در روابط دولت‌ها و به ویژه در باب مسئولیت بین‌المللی دولت نیز مطرح است. بعضی از علمای حقوق بین‌الملل درباره آمکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین‌المللی دولت تردید کرده‌اند» لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین‌الملل عمومی هم پذیرفته شده است. «روسو» استاد بنام حقوق بین‌الملل عمومی در جلد اول کتاب حقوق بین‌الملل خود در این باب چنین می گوید: فورس ماژور عبارت از یک مانع غیر قابل اجتناب ناشی از رویدادهای خارجی است که یا از اجرای تعهد و یا از رعایت یک قاعده حقوق بین‌الملل جلوگیری می‌کند. همه نظام‌های حقوقی داخلی» رفع مسئولیت شخصی را که بر اثر قوه قاهره» اجرای تعهدات قراردادی برای او مطلقا غیرممکن شده است» می‌پذیرند. در حقوق بین‌الملل, اثر فورس ماژور» معافیت دولت از مسئولیتی است که معمولاً به سبب عدم اجرای عهدنامه دامنگیر آن است و در حقوق داخلی نیز منحر به تغییر شرایط در قراردادهاء عقود و معاملات و تعهدات می‌شود. روسو در جلد ششم کتاب مذکور در باب علل معافیت از مسئولیت بین‌المللی نیز مسئله را مطرح کرده و پس از تعریف فورس مازور و اعلام اینکه فورس مازور در حقوق بین‌الملل عمومی نیز مانند حقوق خصوصی علت معافیت از مسئولیت است. به سه رأی بین‌المللی بشرح زیر استناد می‌کند: ۱۹۰ ۱ رأی دیوان دائمی داوری مورخ ۱۱ نوامبر ۱۹۱۲ در دعوای پرداخت غرامت جنگی شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- به وسیله ترکیه به روسیه. ۲رأی دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری مورخ ۱۳۲ ژوئیه ۱۹۲۹ در دعوای وام‌های .رای دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری مورخ ۱۵ زوئن ۱۹۲۹ در دعوای شرکت بازرگانی بلزژیک. در گزارش مشروحی که به وسیله دبیرخانه سازمان ملل متحد راجع به فورس مازور تهیه شده و در اسناد سازمان ملل طی شماره [ل) /۸. ۳۵/۴ به ثبت رسیده است نیز فورس ماژور به عنوان یک نهاد حقوقی پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل معرفی گردیده در این گزارش می‌خوانیم که دفاع یا ایراد فورس مازور یک علت موجه (رافع مسئولیت)» هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بین‌الملل است. دیوان دائمی داوری در رأی مورخ ۱۱ نوامبر ۱۹۱۲ راجع به پرونده غرامت روسیه پذیرفته است که «ایراد فورس ماژور ممکن است در حقوق بین‌الملل عمومی مطرح شود و به دفاع یا ایراد فورس ماژور کرارً به عنوان یک «اصل کلی حقوقی» ارجاع شده است. بدین سان گفته شده است که: «این یک اصل کلی حقوقی است که در صورت عدم امکان اجرای تعهد به علت فورس مازورء متعهد از هرمسئولیتی معاف است» و نیز گفته شده است که «به موجب اصل کلی حقوقی شناخته شده در کلیه کشورها هرگاه خسارت. خارج از آراده دولت عامل و در نتیجه فورس ماژور روی داده باشدء مسئولیت منتفی خواهد بود». در کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات (۱۹۶۹)» هرچند که لفظ فورس ماژور به کار نرفته, اما به مفهوم آن اشاره شده است. ماده ۶۱ کنوانسیون زیر عنوان «پیش آمد عدم امکان اجرا» چنین مقرر می‌دارد: ۱. یک طرف می‌تواند به عدم امکان اجرای عهدنامه برای فسخ یا کناره‌گیری از آن استناد کند در صورتی که عدم امکان» ناشی از فقدان یا نابودی موضوعی باشد که برای اجرای عهدنامه ضروری بوده است. اگر عدم آمکان موقت باشد.ء فقط به عنوان زمینه‌ای برای تعلیق عمل به عهدنامه قابل استناد است. ۲. هرگاه عدم امکان» نتیجه نقض یک تعهد ناشی از عهدنامه یا تعهد بین‌المللی دیگری در برابر هریک از طرف‌های دیگر عهدنامه باشد. عدم امکان اجرا به عنوان مبنای فسخ یا کناره‌گیری یا تعلیق عمل به عهدنامه, قابل استناد نخواهد بود. چنانکه ملاحظه می‌شود مفهوم فورس ماژور در این ماده منعکس است. ولی به نظر ۰ ۱۱۱ رک -------- صفحهٔ بعد -------- می‌رسد که این ماده فقط یکی از موارد فورس ماژور را که ناشی از فقدان یا نابودی موضوع قرارداد می‌باشدء ذدکر کرده است. در حالیکه فورس مازور قلمروی گسترده‌تری دارد. بدین جهت ماده مزبور مورد انتقاد بعضی از علمای حقوق بین‌الملل واقع شده است. (صفایی» ۱۳۳:۱۳۶۴) فورس ماژور» حادثه‌ای پیش بینی نشده است که اجرای تعهدات را محال نمی‌کند (قوه قاهره) ولی أُن را به غایت دشوار می‌سازد و تعادل مطلوب بین دو عوض را بر هم می‌زند. (کاتوزیان» ۵۳۴:۱۳۹۰) با توجه به تعریفی که از فورس ماژور وجود داردء نظریه تغییر اوضاع و احوال نیز به مانند آن» شرایطی را در بر می‌گیرد که ادامه جریان عقد غیر ممکن نبوده ولی عقد را از غایت دور می‌سازد و این به دلیل است که تغییر در اوضاع و احوالی که در حین اجرای یک عقد حاکم بوده اعم از اقتصادی, اجتماعی, قانونگذاری» پولی و بانکی تا اندازه‌ای بوده که ادامه روند اجرایی قرارداد با دشواری و مشقت غیر متعارف یکی از طرفین عقد روبرو بوده, به گونه‌ای که تعهدی سنگین و گزاف را خارج از عرف تجاری معقول, بدون آنکه اجرای اصل تعهد غیر ممکن باشدء بر او تحمیل می‌کند. اصولا" به اعتقاد برخی از نویسندگان» بر اساس ایده فورس ماژور هرگاه در جریان اجرای عقد.ء حادثه‌ای رخ دهد که ادامه آن را غیر ممکن یا غیر قانونی سازد یا انجنان تغبیرات بنیادین در اوضاع و احوال ایجاد کند که در نتیجه آن, قرارداد تبدیل به چیزی کاملاً متفاوت از آنچه در ابتدا بوده است شودء بی آنکه طرفین قرارداد دخالتی در به وجود آمدن حادثه داشته باشندء قرارداد خود به خود پایان خواهد یافت. ۵-۲: قوه قاهره و اثر آن بر قراردادها هنگامی که قراردادی منعقد می‌شودء طرفین قرارداد نیز بدان متعهد شده و در پی اجرا و ایفای تعهداتشان برمی آیند. چنانکه طبق دکترین اجرای مطلق قراردادها و هم چنین طبق اصل لاتین لزوم وفای به عهد در هر شرایطی باید به اجرای تعهد. پای بند بود حتی اگر دشوار شده باشد. اما در مواردی بعد از انعقاد قرارداد»ء یکی از طرفین در ایفای تمد منعقده ممکن است با مانعی مواجه شود که سد راه اجرای قرارداد و غیر ممکن شدن آن به طور موقت یا دائم شود. در چنین شرایطی اگرچه اصل لزوم وفای به عهد همچنان برقرار است لیکن عادلانه به نظر نمی‌رسد که طرف مذکور در قبال خسارت‌های عدم اجرای تهدش» مسئول شناخته شود. ۱۲ در اینجا صحبت از معاذیری به میان می‌آید که از استثنائات اصل لزوم وفای به عهد شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- به شمار می‌روند و طرفین قرارداد در شرایط فوق به عنوان عذر عدم اجرا و به تعبیر بهتر معافیت از اجراء بدان استناد می‌ورزند. فورس ماژور یا قوه‌ی قاهره از جمله‌ی قدیمی‌ترین و رایج‌ترین این گونه معاذیر است که در سیستم‌های حقوقی مختلف ( نوشته و نانوشته) به شیوه‌ها و تعابیر گوناگون» وارد شده است. لازم به دکر است که فورس ماژور تنها در تعهدات قراردادی مورد استناد واقع نمی‌شود بلکه در زمینه‌ی مسئولیت‌های خارج از قرارداد نیز به منظور معافیت از مسئولیت» مطرح می‌گردد. ۵-۳: انطباق سرایط ویروس کرونا با فورس مازور قاعده اصلی در حقوق قراردادهاء لزوم پایبندی به آنما است. حال اینکه تاثیر این تعطیلات ناشی از کرونا بر آن چه خواهد بود و چه راهکاری سبب کاهش معضل خواهد شد را بیان خواهیم کرد: ۵-۳-۱: قراردادهای کوتاه مدت مثلا شخصی که برای روز هفتم فروردین سال ‎۹٩‏ تالاری را برای برگزاری جشن ازدواج خود اجاره کرده است فارغ از اینکه تعطیلات را چه تلقی کنیم؛ مهم عدم اجرای قرارداد است زیراء شخص اجرای قرارداد را تنها در آن زمان اراده کرده است (هرگاه قید برود مقید هم از بین می‌رود) در این موارد قرارداد اجاره باطل یا منفسخ اعلام می‌شود(هردو نظر طرفدارانی دارد.)؛ در چنین فرضی با توجه به اینکه فورس ماژور تاثیر خود را بر مسئولیت قراردادی میگذارد صاحب تالار از پرداخت خسارت عدم انجام تعهد به استناد فورس ماژور مبرا می‌شود.در این فرض» اصولا" فورس ماژور به نفع موجر وارد عمل می‌شود و مستاجر از آن نفعی نمی‌برد. نزدیکترین نهاد در حقوق انگلستان به تحلیل ما تئوری» عقیم شدن قرارداد(فراستریشن)به علت انتفای هدف قرارداد امکان پذیر است؛ به تعبیر روشن» بر خلاف فورس ماژور اجرای قرارداد ناممکن نمیشودء بلکه هدف اصلی که قرارداد به دلیل آن واقع شده استء ناممکن میشود. مثال مشهور آن» قضیه تاجگذاری پادشاه ادوارد هفتم در انگلستان است. دادگاه با این استدلال که, هدف از انعقاد قرارداد منتفی شده است عقیم شدن قرارداد را موجب انحلال قرارداد و سقوط تعمدات دانست. (قاسمیء ۸:۱۳۹۹) ۵-۳-۲: قرارداد اجاره بلند مدت باید چند فرض را در نظر گرفت: ۱.اجاره مسکونی: اگر فرض ما اجاره‌های مسکونی باشد به نحوی که مستاجر به علت قلت یا عدم درآمد ‏ ۱۱۳ سیرک -------- صفحهٔ بعد -------- توان پرداخت اجاره بها را نداشته باشد؛ طبق تحلیل حقوقی تعطیلات در قرارداد بی‌تاثیر است ونهایتاء در فرضهای خاص ممکن است موجب دشواری اجرای تعهد شود. ۲ قراردادهای اجاره واحدهای اداری و تحاری: با این فرض که واحد تجاری به علت شیوع کرونا تعطیل شود: صرفا و تنها راجع به مدت تعطیلات, تعطیلات فورس ماژور محسوب شود؛ آثری که از فورس ماژور در هن ماست این است که متعهدی که به علت فورس ماژور نمی‌تواند تعهد خود را انجام دهد فاقد مسئولیت قراردادی است؛به تعبیر روشن» طبق این نظر مستاجران باید اجاره خود را همچنان پرداخت کنند اماءبابت تاخیر یا عدم انجام تعهد., خسارتی پرداخت نمی کند.بدی‌هی است که تجویز این نظر داروی درد مستاجران نیست.پرسش این است که رویه قضایی با توجه به جمیع جهات چگونه می‌تواند به یاری مستاجران شتافته و آنها را برای مدتی که از عین مستاجره امکان استفاده نیست معافیت از پرداخت اجاره بها نمایند؟ لازم است ابتدا توضیح داده شود فورس مازور دارای اثر دیگری است به نام تعلیق اجرای قرارداد که کمتر در نوشته‌های حقوقی بدان پرداخته می‌شود. با این مقدمه باید گفت, اگر بخواهیم از منظر مستاجر به فورس مازور بودن تعطیلات ناشی از کرونا به قضیه بنگریم به نتیجه مطلوب نخواهیم رسید اما اگر موضوع مطالعه را موجر قراردهیم به راه‌حل‌های مناسبی نایل می‌شویم؛ وفق اجاره» موجر باید عین مستاجره را در حالتی تسلیم نماید که مستاجر بتواند استفاده‌ی مطلوبه را بکند.(ماده ۴۷۷ قانون مدنی) چنانچه این تعهد را تعمدی مستمر بدانیم می‌توان با این استدلال که در دوران فورس ماژور اجرای قرارداد معلق می‌شود و موجر به عنوان متعهد نتوانسته است تعهد خود را وفا کند و او را از بابت خسارت عدم انجام تعهد معاف نماییم و در برابر نیز در کمک به مستاجر به استناد تعلیق در قراردادء او را از پرداخت اجاره معاف کنیم. آنجه باعث شده از اظهارنظر کنندگان گرامی نتوانند راه حلی برای معافیت مستاجر از پرداخت اجاره بها بیابند این است که از منظر مستاجر به قضیه نگاه کردند و توجهی به اثر تعلیقی فورس ماژور نداشته‌اند. ۳ راجع به سایر متعهدان یا تعهد مستاجر برای دوران رکود؛ با توجه به طرح‌های دولت که مانع از تعطیلی کامل کسب وکارها شد به نظر ماء برخلاف برخی که آن را فورس ماژور تلقی کرده اند؛ فورس ماژوری در کار نیست زیراء فورس ماژور امر غیر قابل اجتناب است و در مدت فورس مازور امکان اجرای تعهدات قرارداد وجود ندارد ؛ بلکه. به ۴ نظر می‌رسد ما با قاعده دشواری روبرو هستیم یعنی با وقوع این تعطیلات مستاجر یا سایر شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- متعهدان به علت قلت پا عدم کسب درآمد توان پرداخت اجاره را ندارد یا به دشواری می‌تواند آنرا پرداخت نماید. لذاء از آنجایی که دشواری در اجرای قراردادها تاثیری در حیات تعهدات و قراردادهای این چنینی نداردء متاسفانه باید گفت مستاجران نه تنها باید اجاره بهای معوق را بدهند بلکه خسارت دیرکرد نیز بر عهده آنها است.در ناعادلانه بودن وضعیت تردیدی نیست؛ اماء هرگز نباید قواعد بنیادین را برای وضعیت‌های ناعادلانه ذیح و تباه کنیم. (قاسمی» ۸:۱۳۹۹) شرایط ناشی از ویروس کوید ۱۹ بر بسیاری از مناسبات حقوقی ساری و جاری در کشور تاثیر بسزایی گذاشته است. از جمله این موارد که به واسطه مبتلابه بودن بخش عظیمی از جامعه با آن. نمود و بروز بیشتری یافته است» مساله عقد اجاره و تاثیرپذیری این عقد از پاندمی کرونا است که در این پژوهش از منظر حقوقی مورد بررسی قرار گرفت. نتایج تحقیق موید این مطلب است که اصولا هر عقد و تعهد و قراردادی از منظر فقهی و حقوقی» باید مورد احترام طرفین قرار گرفته و در صورت تعدی و عدول از آن نیز ضمانت‌های اجرایی در فقه و حقوق تبیین شده است. لذا محتوای اصل لزوم و وفای به عقد مستلزم پایبندی طرفین به محتوای عقد اجاره است. اما بروز و ظهور ویروس کرونا این نظم حقوقی را به هم ریخته است و البته هم منابع فقهی و هم منابع حقوقی برای چنین وضعیت‌هایی در قالب فورس ماژور و قوه قاهره تدابیری اندیشیده است. نتایج تحقیق بیانگر این است که قوای حاکمه در قالب بروز شرایط فورس ماژورء تلاش نموده است تا عقد اجاره که عقدی بسیار کاربردی در جامعه بوده و ویروس کرونا چالش‌های حقوقی زیادی را بر آن تحمیل کرده است. حل و فصل نماید و نمود این اقدام از سوی قوای حاکمه تصویب مصوبه ستاد ملی مبارزه با کرونا در خصوص عقد اجاره است که طبق آن شرایطی را برای موجر و مستاجر وضع کرده است تا بحران کرونا سیب کمتری به شهروندان وارد نماید. اما فارغ از دغدغه مثبت حاکمیت برای رفع چالش‌های عقد اجاره ناشی از ویروس کروناء باید گفت این اقدام آن هم به نحوی که تصویب و اجرا شده است.» منتج به نتایحی شده است که از منظر حقوقی با مشکلات عدیده‌ای روبرو در همین خصوص نتایج تحقیق موید این است که اصولاً ستاد ملی مبارزه با کرونا صلاحیتی برای تصویب مصوبه لازم الاجرا ندارد و اصولاً این اقدام باید با قید فوریت در ۱۱۵ ص -------- صفحهٔ بعد -------- مجلس شورای اسلامی به تصویب می‌رسد.ء به جز این مورد این مصوبه اساسا با حق که در حوزه اختیار موجر به عنوان مالک ملک دخالت کرده با تعیین تکلیف اموال موجر ر اینکه با نگاهی به آمار مربوط به شورای حل اختلاف درخواهیم یافت که به غیر از اندکی است و بخشی از آن قابل توجیه و تطبیق با شرایط فورس مازور و قوه قاهره است. اما تدابیری که اند بشیده شده است.» به واسطه عحولانه بودن آزها و طی نشدن آن از طریقی مجامعی که به اصول فقهی و حقوقی تسلط دارند منجر به بروز بحران‌های جدیدتر شده و در حل و فصل بحران توفیق چندانی نداشته است و نتوانسته است از عقد اجاره در بحران کرونا به درستی صیانت نماید. منابع تاثیر کرونا بر قراردادهای اجاره به نقل از باشگاه خبرنگاران جوان» ۱۳۹۹. ۳۸۹ گنجی, علی و مسیبی» قاسم» مروری بر کرونا ویروس نوپدید ۲۰۱۹ ایمونوپاتوژنزء بیولوزی مولکولی و جنبه‌های بالینی» نشریه علوم پزشکی اراک شماره ۲۳ ۱۳۹۹ مصوبات کرونایی ستاد ملی مبارزه با کروناء خبرگزاری ایسناء ۰.۱۳۹۹ ۱۱۶ ی شماره ۱۶۱/ تیر ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- تعیین مال غیرمنقول به عنوان مهریه و رویه قضائی! سعید آقاباباگلی ۲ طبق قانون هرچیزی که مالیت داشته باشد را می‌توان به‌عنوان مهریه قرار داد ؛ پس مهریه باید مال باشد و مال آن چیزی است که قابلیت تملک داشته باشد و اموال غیرمنقول نیز مشمول این عنوان می‌باشد لکن در خصوص درج اموال غیرمنقول به‌عنوان مهریه می‌بایست یک سری شرایط رعایت گردد و متاسفانه اشخاصی که در امر ازدواج دخالت دارند خیلی اطلاع دفیقی از امور حقوقی نداشته و بعضاً مهریه‌های غیرمنقول به‌نحوی نوشته می‌شوند که بعداً با اشکال مواجه می‌گردند یا اصلاً قابلیت درج در قباله‌های رسمی نکاحی را ندارد درنتیجه یکی از مباحث ما تفاوت بین پیش قباله با سند نکاحیه رسمی است که چگونه ممکن است یک مالی که در پیش قباله نوشته شده‌است قابل درج در سند رسمی نکاحی نباشد؟! قباله رسمی (سند نکاحیه رسمی) یک سند رسمی است بنابراین طبق تعاریف قانون حاضر که سند نکاحی توسط دفاتر طلاق و ازدواج صادر می‌شود معمولاً این شرایط رعایت می‌گردد اما بعضی مواقع اقلامی در این سند نکاحیه قید می‌گردد که بعدا با مشکل مواجه می‌شود از جمله همین مسئله اموال غیرمنقول که می‌آیند و تبدیلش می‌کنند به پول که در این حالت نوع نوشتن آن بسیار مهم است و اگر درست نوشته نشود امکان این که بعدا آن مال غیرمنقول وی وصول شود وجود نداشته و قابلیت اجرا ندارد. مال غیرمنقولی که قرار است به‌عنوان مهریه تعیین گردد باید شرایطی داشته تا قابلیت اجرایی داشته باشد از جمله: ۱-مال غیرمنقول حتماً باید سابقه ثبتی داشته باشد: سابقه ثبتی به این معنی است که ۱. پیاده‌سازی: علی اکبر محمدی. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای اصفهان. ۱۱۸ ۲. وکیل پایه یک دادگستری. سر شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آن مال غیرمنقول حتماً باید در اداره ثبت اسناد و املاک پرونده داشته و ثبت‌شده باشد و حتما دارا باشد که اگر به غیر از این باشد.ء قابلیت درج در سند نکاحیه رسمی را نخواهد داشت و دفاتر ثبت ازدواج از نوشتن چنین املاکی در سند نکاحیه خودداری می‌کنند. حال بعضی مواقع در پیش قباله ازدواج یک تعهد یا انتقالی قید می‌گردد ولی این موضوع نمی‌باشد یا مثلا به‌صورت یک سری شرط قید می‌گردد که درج آن شروط در سند رسمی نکاحیه وجود ندارد چنانچه می‌آیند و در پیش قباله چنین درج می‌کنند که زوج متعهد باشد ۲- شرط دوم این است که کسی که می‌خواهد این مال غیرمنقول را در صداق قرار دهد باید مالک آن باشد یا کسی باشد که آمادگی قرار دادن این مال را به‌عنوان اصداق داشته باشد ( صداق آن چیزی است که خود زوج در مهریه زوجه قرار می‌دهد ولی اگر شخص ثالنی این مال را به‌عنوان مهر قرار دهد به آن اصداق گویند که آثار حقوقی و نتایج این دو مورد با هم تفاوت دارد و درنتیجه نحوه طرح دعوی در خصوص آن‌ها نیز بحث دیگری که وجود دارد این است که آیا می‌شود مال مشاع را در مهر قرار داد؟ که در پاسخ باید گفت بله می‌شودء مال مشاع همان‌گونه که قابلیت نقل و انتقال دارد قابلیت این که در سند نکاحیه قابلیت درج داشته باشد را نیز دارد. نکته بسیار مهمی که وجود دارد این است که پیش قباله بعد از این که در سند رسمی نکاحیه ثبت کردید دیگر هیچ اثر حقوقی ندارد مگر در موارد خیلی استثنایی و دلیل آن‌هم کارایی خود را از دست خواهند داد. ممکن است در پیش قباله ازدواج تعهد کنند که مال غیرمنقول را به زوج انتقال دهند که این موضوع ممکن است به شیوه‌های مختلفی نوشته شود که بعضی از آن‌ها با مشکل مواجه می‌گردد ؛ اگر فقط به‌صورت تعهد باشد این قابلیت درج در سند نکاحیه را ندارد ولی مالکیت ذکر شود فقط این مورد قابلیت درج در سند رسمی نکاحیه را دارد و در غیر این ٍ ملوم حخخیی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- صورت دفاتر ثبت ازدواج از نوشتن چنین چیزی در سند رسمی نکاحیه امتناع می‌نمایند و این صرفاً یک تعهد است و هیچ انتقال مالکیتی نیز رخ نخواهد داد ؛ همان‌طوری که در عقد بیع ما یک قولنامه داریم و یک بیع‌نامه و قولنامه صرفاً یک تعهد به بیع است و انتقال مالکیت نمی‌دهد حال اگر در این چنین قباله‌ای یک مال غیرمنقول قید گردد ولی هنگام تنظیم سند رسمی نکاحیه آن را تغییرش دهند به چیز دیگری» مثلاً در پیش قباله یک خانه‌ای ذکر شود ولی در سند نکاحیه قید گردد پول خانه و این صرفاً پول است و نه خود خانه. نحوه صحیح دکر مال غیرمنقول در قباله‌ها بدین ترتیب است که ابتدا باید مقدمات آن مهیا شود و اول استعلامات مربوط به مال غیرمنقول انجام‌شده و سپس استعلامات را به دفتر ازدواج و طلاق برد و مسئول و سردفتر باید پس‌از تحویل استعلامات و مدارک و ثبت آن در سند رسمی نکاحیه, شخصاً باید مدارک را برای دفاتر اسناد رسمی ارسال تا آن‌جا نیز آن ثبت شود و پس‌از عودت آن در ستون مخصوص قید گردد. لازم به ذکر است که وقتی سردفتر ازدواج و طلاق مدارک را به دفتر اسناد رسمی می‌برد نیاز به حضور زوج یا زوجه و حتی احتیاج به حضور مالک نیز نمی‌باشد و طبق ماده ۱۴ ایین‌نامه متحد الشکل شدن ثبت ازدواج و طلاق مصوب ۱۳۱۱ این کار شخصاً توسط خود ایشان انجام می‌گیرد. حال اگر این مال غیرمنقول در سند نکاحیه قید گردید ولی انتقال آن در دفتر اسناد رسمی انجام نگردیده باشد با وجود این که در مرحله‌ای قرار گرفته است لکن انتقال انجام نپذیرفته است و این موضوع دارای آثار و تبعات خاص خود می‌باشد» اگر در این حالت حتی آن ازدواج به طلاق بینجامد با اینحال زوجه هنوز نیز می‌تواند با مراجعه به دفتر ازدواج و طلاق از مسئول آن بخواهد که این کار را الان انجام دهد و طبق نظریه مصوب ۱۳۴۶/۰۳/۳۰ شورای عالی ثبت این امر حتی پس‌از وقوع طلاق قانوناً امکان‌پذیر می‌باشد البته با رعایت این شرایط که هم بدل نسبت‌به مهریه انجام نشده باشد و هم این که آن مال هنوز در مالکیت مالک باقی باشد. حال اگر این مال غیرمنقول در مهریه نوشته شده لکن انتقال انجام نشده باشدء ممکن است مثلاً آَن مالک این مال را به دیگری منتقل کرده باشد یا آن مال را در رهن قرار داده باشد که در این حالت زوج مجبور به طرح دعاوی به خواسته‌هایی از قبیل الزام به فک رهن» ابطال سند رسمی الزام به تنظیم سند رسمی و تحویل آن و... علیه مالکین یا بانک و... می‌باشد. مسئله‌ی دیگری که پیش می‌آید برخورد این مورد است با قانون ثبت چراکه طبق مواد ۳ ۶ و ۴۷ قانون ثبت. قانون کسی را مالک می‌شناسد که سند به نام اوست و وقتی که ۰ آن تشریفات انتقال سند رسمی به‌نحو کامل انجام نشده باشد کسی که مالک بوده ۱ ۱ می‌تواند نسبت به انتقال ملک خود اقدام نماید گرچه در اصل زوجه مالک آن است. شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- موضوع دیگری که باید در خصوص آن صحبت کرد این است که اگر در قباله‌ها مال غیرمنقول را به‌عنوان تعهد قرار داده باشند ولی به آن تعهد عمل نشود چه اتفاقی می‌افتد؟ سردفتران که از درج چنین چیزی در سند رسمی نکاحیه خودداری می‌نمایند و این‌جا صرفاً بحث از یک تعهد است ولی این تعهد نیز راهکاری برای وصول آن وجود دارد ولی این راهکار خارج از بحث مهریه است و در این خصوص به‌هیچ‌عنوان در اجرای ثبت هیچ کاری نمی‌توان کرد (لازم به ذکر است که در خصوص اموال غیرمنقول که به‌درستی در نیازی به مراجعه به اجرای ثبت نمی‌شود چرا که این مال غیرمنقول در همان ابتدا توسط سردفتر ازدواج و طلاق در دفتر اسناد رسمی ثبت شده است و به محض ثبت در دفتر اسناد رسمی دیگر زوج رسماً مالک آن ملک می‌باشد و مراجعه به اجرای ثبت دیگر موضوعیتی ندارد.) حال ممکن است ایراد شود که وقتی ما سند عادی ازدواج (قباله) را تبدیلش کردیم به سند رسمی دیگر این سند عادی از درجه اعتبار ساقط است ؛در پاسخ باید گفت که بله درست است ولی این سند عادی صرفاً در مقام مهریه بودنش قابلیت استناد ندارد ولی در مقام تعهد بودنش این امر از درجه اعتبار ساقط نیست و هنوز معتبر است و این یک تعهدی ست که زوجه یا شخص ثالثی به نفع زوجه انجام داده است و این تعهد قابلیت اقدام قانونی دارد و به دلیل این که اصولاً این املاک سابقه ثبتی ندارند راهکار قانونی آن این است که دو دعوی درطول هم مطرح شود؛ اول دعوی الزام به ایفای تعهد علیه آن شخص و قاعدتاً هم از ایفای آن تعهد نیز عاجز است و باوجود صدور اجرائیه قابلیت اجرا ندارد که در این حالت دعوی دوم تحت عنوان مطالبه وجه آن مال به نرخ روز همراه با مطالبه‌ی خسارت اقامه می‌گردد و هیچ‌گونه راه دیگری برای حل این مسئله وجود ندارد. لازم به دکر است که این نکته که اسناد عادی در مقام اسناد رسمی تاب برابری و رویارویی ندارند در این‌جا مصداقی نداشته چرا که سند عادی که به‌عنوان مهریه نوشته‌شده است با تبدیل آن به سند رسمی صرفا در مقام مهریه تاب رویارویی با سند رسمی را ندارد لکن در مقام تعهد هنوز ان سند عادی معتبر می‌باشد (البته این موضوع صرفاً در خصوص اموال غیرمنقول صدق می‌کند و در خصوص سایر اقلام مهریه سند عادی قباله تاب برابری با سند رسمی نکاحی را نداشته و قابلیت اجرایی ندارد) البته که در تعارض سند عادی قباله با سند رسمی نکاحیه این استدلال در صورت اثبات آن نیز قابلیت پذیرش دارد که بگوییم به نوعی تبدیل تعهد رخ داده است و طرفین از انچه که در سند عادی نوشته‌شده است منصرف شده‌اند. اگر ملکی دارای سند و سابقه ثبتی باشد لکن در رهن بانک باشد باز هم قابلیت این که ۱۳۹ در سند ازدواج قید گردد را دارد البته به‌صورت یک تعهد و شرط که آن شخص تعمد ِ سک -------- صفحهٔ بعد -------- کند که در یک مدتی خاص و معلوم این رهن را فک کرده و به زوج انتقال دهد, که دراین‌صورت اگر این تعهد محقق نشود در این حالت باید طرح دعوی نمود ( البته نه در اداره ثبت بلکه در دادگاه ) تحت عنوان الزام به فک رهن و الزام به انتقال. موضوع دیگر این است که اگر در مهریه توافقات بعدی صورت بگیرد بعد از این که ابتدا یک مهریه‌ای تعیین نموده و پس‌از ثبت آن در سند رسمی نکاحیه نسبت‌به کاهش با افزایش آن اقدام نمایند ؛ که در این خصوص سازمان ثبت طبق بخشنامه‌ای این اجازه را برای انجام این توافقات داده بود که سپس توسط دیوان عدالت اداری آن بخشنامه ابطال گردید و نهایتاً بیان شد که مهریه به هیچ عنوان قابلیت افزایش یا کاهش را ندارد و اگر انجام دهند ولی سند رسمی نکاحیه به هیچ وجه قابلیت تغبیر را ندارد چه مال منقول باشد نکته دیگر در خصوص رویه اجرای احکام و آداره ثبت است که باید بیان داشت که اگر انتقال به نحو قانونی انجام شده باشد که دیگر سالبه به انتفای موضوع است و اگر انتقال به‌نحو صحیح صورت نپذیرفته باشد باید نسبت‌به طرح دعوی لازم اعم از حقوقی با کیفری در محاکم اقدام نمود. بحث بسیار مهم و مبتلابهی که به آن باید اشاره کرد این است که اگر بخشی از ملکی به‌عنوان صداق یا اصداق در مهریه زوج قید گردد و انتقال نیز صورت پذیرد و سند نیز به نام زوجه زده شود که در این حالت این خانم مالک مشاعی بخشی از این ملک می‌باشد و زوجین نیز در آن ملک ساکن می‌شوند و همان‌طوری که مستحضرید به‌محض وقوع عقد نکاح زوج ملزم به پرداخت نفقه به زوجه بود و تأمین مسکن مناسب نیز یکی از وظایف زوج می‌باشد که در این حالت خانم می‌تواند علیه شوهرش دادخواست دهد و مطالبه‌ی اجرت‌المثل به میزان سهم مشاعی خود از آن مال غیرمنقول را بکند. دعوی دیگری که زوج در این حالت می‌تواند طرح کند دعوی خلع ید می‌باشد و یا حتی اینکه دعوی افراز و تقاضای فروش کند و درنتیحه ملک را به مزایده گذاشته و سهم خود از فروش را بگیرد که این‌چنین مسائلی از موارد تالی فاسد قرار دادن اموال غیرمنقول به‌عنوان مهریه است و باید در زمان تعیین چنین اموالی به‌عنوان مهریه با آثار و تبعات ۱۳۲ حقوقی آن نیز دقت شود تا از دچار شدن به چنین مواردی جلوگیری گردد. سیب شماره ۱ یر ۱۳. ۱ -------- صفحهٔ بعد -------- سای 7رد کات -------- صفحهٔ بعد -------- آراء وحدت روبه و نظریات مشورتی عالی کشور در مواردی که یکی از طرفین در مهلت تجدیدنظر با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی خودء فرجام‌خواهی کرده است. با توجه به اینکه حق تجدیدنظرخواهی مانند دیگر حقوق, علی‌الاصول قابل اسقاط است و به ویژه با عنایت به اینکه اسقاط این حق» با انتخاب حق فرجام‌خواهی و به منظور تسریع» انجام شده است و منافاتی نیز با حقوق طرف دیگر دعوا نداردء بنابراین موضوع مشمول اطلاق صدر ماده ۳۶۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در آمور مدنی مصوب ۱۳۷۹ است و به فرجام‌خواهی مذکور در دیوان عالی کشور رسیدگی می‌شود و چون مورد از شمول ماده ۳۳۳ این قانون خروج موضوعی دارد, مفاد این ماده نمی‌تواند نافی آن باشد. بنا به مراتب» رأی شعبه سوم دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آرا» صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. نظریه مشورتی کانون وکلا پرسشس: معامله‌ای پس از چندین سال به دلیل اثبات جنون بایع ابطال گردیده و مشتری در ملک احداث بنا کرده است. آیا مشتری می‌تواند مانند مورد معامله فضولی از بایع مطالبه ثمن به قیمت روز و غرامات مربوط به مستحدئات را بنماید ‎٩ نظر اکثریت: در مورد اصل ثمن, چنانچه ثمن عین معین بوده و باقی باشد مسلما باید به مشتری مسترد شود و اگر نسبت به آن معامله صورت گرفته باشد نیز به تبع بطلان معامله پایه و عدم مالکیت مجنون» معاملات بعدی نیز محکوم به بطلان بوده و عین باید به مشتری بازپس داده شود. اما اگر ثمن عین معین بوده و تلف شده یا عین کلی ۱۳ و وجه بوده و مصرف گردیده» باید بین فرضی که مشتری علم یا ظن به جنون متعامسل شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- داشته با فرض جهل تفاوت نهاد. در صورت اول مورد مشمول ماده ۱۲۱۵ ق.م است و از باب قاعده اقدام» مشتری حق مطالبه چیزی را نه بابت ثمن و نه بابت غرامات ندارد و در فرض جهل» هر چند ماده ۱۳۱۵ اطلاق داشته و شامل صورت جهل به جنون نیز می‌گردد بلوغ و عقل در احکام وضعی شرط نیست و نیز با عنایت به ماده ۱۳۱۶ که به نحو مطلتقی محجورین ر ضامن خساراتی که از ناحیه آنان وارد شده دانسته» ممکن است بتوان در این فرض» مجنون را ضامن مالی که دریافت کرده قلمداد نمود. البته اگر ولی محنون از جبران ثمن دریافتی از سوی مجنون دانست. در مورد مستحدثات» به دلیل بطلان معامله و تحقق غصب حکمی و ضمان ید نسبت به مشتری» قواعد باب غصب در باب مستحدثات مشتری می‌تواند اعیان متعلق به خود را خارج کند. در باب خسارات ناشی از کاهش ارزش پول از آنجا که مبنای مسئولیت در باب غرامات قاعده تسبیب و استناد خسارت به شخص است. صدور فعل زیانبار از شخص برای تحقق آرکان مسئولیت مدنی ضروری است. حال در این مورد منشاء خسارت» بطلان معامله و منشاء بطلان نیز جنون متعامل بوده نه اعمال وی فلذا صدور فعل زیانبار که از آرکان مسئولیت مدنی است در این فرض منتفی است. آری محنون اقدام به انشاء معامله کرده اما منشاء زیان فعل انشاء نیست بلکه منشاء نمود که مثلا در اعلام جنون محجنون به مقامات صاحیتدار یا در اعلام به طرف معامله و نظر اقلیت: بلحاظ تفاوت مبانی عقد فضولی (که حاوی گونه‌ای تقصیر از نوع مداخله فاقد اهلیت بوده» امکان مطالبه‌ی غرامات وجود ندارد. ثنمن را نیز اگر به مححور داده حخخیی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- سارا سادات شجاعی ! جهات موجهه مبنای دعوای خواهان مبتنی بر این امر است که علی‌رغم وجود سند رسمی تفکیکی بنام طرفین «مالکین در مرحله تصرف و تطبیق سند با محل و به جچهمت اعتماد به فروشنده ملک که بنیاد است: ۱- هر یک در ملک دیگری تصرف نموده‌اند و چون مالک ملک محاور علیه وی دعوای خلع ید مطرح نموده, وی هم علیه مالک ملک محاور که در ملک وی تصرف نموده است دعواخلع ید را مطرح نموده است و به عبارتی به‌جهت اشتباه در جانمایی ملک هر یک در قسمتی از ملک دیگری تصرف نموده‌اند و طبق نظریه کارشناسی علت این ۲ از لحاظ حقوقی هرچند طبق نظریه کارشناسی تصرفات مالکین برمینای تقسیم نام نمایی است و حق اولیه خواهان هم پذیرش دعوای خلع ید می‌باشد. لیکن با توجه به سابقه تصرفات طرفین و علت اشتباه در تصرفات و این که هر یک به‌اشتباه در ملک محاور شده‌است و به‌عبارتی نظم جدیدی ایحاد شده‌است که پذیرش دعوا خلع ید. برخلاف نظم عمومی اجتماعی و موجب اختلاف بیشتر و هزینه‌های اقتصادی نامتعارف به طرفین و جامعه است. دعوای خواهان در محدوده دعوای حاضر قابل پذیرش نمی‌باشد. ۳- از لحاظ تحلیل حقوقی در تزاحم بین قاعده تسلیط که بنفع خواهان است و قاعده ورود ضرر ناروا به اشخاص با حسن‌نیت جلوگیری شود (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) و چون علت تصرفات خوانده در ملک خواهان اشتباه در جانمایی ملک از جانب ۱۳۶ ۱. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای اصفهان. مل‌لوسم شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- فروشنده و سازمان‌های مربوطه می‌باشد و با عنایت به این که متصرفین در تصرف ملک خواهان سوء نیتی ندارند و خریدار ملک هستند. جمع بین دو قاعده اولی‌تر است و جمع بین این قاعده در این است که دعوای عینی خلع ید قابل پذیرش نباشد و خواهان مستحق قیمت روز ملک تصرفی توسط خواندگان باشد. ۴- ازلحاظ قواعد فقهی هرچند طبق قواعد غصب حق اولیه خواهان استرداد و اعاده وضع به حال سابق است ,لیکن این قاعده هم محدود به مرزهایی است و مطلق نمی‌باشد و با عنایت به این که با ساخت اعیانی در ملک خواهان وضع ملک او به‌نحوی تغییر یافته است که همان ملک سابق نمی‌باشدء لذا بر اساس قواعد تلف حکمی امکان خلع ید و قلع‌وقمع بنا وجود ندارد و قواعد مربوط به حفظ نظم عمومی راجع‌به املاک و ساخت‌وساز شهری و تالی فاسد ناشی از پذیرش دعوای خواهان که درقوانین موضوعه هم مثل (لایحه قانونی رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب ۲۷/۹/۸۵ ) مورد شناسایی قرار گرفته است. مانع پذیرش دعوای خواهان می‌باشد و به عبارتی از لحاظ اجتماع داشت باشد و در دعوای مذکور حفظ وضع موجود عدم پذیرش دعوای خلع ید و قلع بنا و مطالبه قیمت ملک تصرف‌شده و اصلاح اسناد طبق تصرفات کمترین هزینه را دارد. ۵- ازلحاظ قواعد انصاف و عدالت نیزء منصفانه» عدم پذیرش دعوای عینی و ارشاد خواهان به طرح دعوای دینی و مطالبه بدل مثل یا قیمت ملک متصرفی براساس قواعد در سطح پایین تری خواهان و حتی اشخاص ثالث دیگری چون فروشنده »سازنده سازمان‌های مربوطه مانند شهرداری, هم دخالت داشته‌اند. با این توضیح که اجرای قواعد سخت گیرانه غصب فقط مربوط به متصرفی است که سوءنیت داشته است و عالماً و عامداً خواندگان و براساس قواعد انصاف قابل تعدیل است و دادرس می‌بایست در جهت اخلاقی کردن قواعد حقوقی این درجات و مراتب را در نظر داشته باشد و در تبیین مفهوم انصاف و عدالت و نسبت آن‌ها با یکدیگر ,باید گفت: انصاف با اینکه بهتر از نوعی عدالت است. مطابق عدالت است و منصفانهءبرتر و والاتر است. چرا که کار کرد انصاف در کنار عدالت در ۱۳ این است که انصاف مطابق با عدالت باشد. ولی نه مطالبق عدالت مبتنی بر قانون بلکه . ۱ تم -------- صفحهٔ بعد -------- تصحیح عدالت قانونی استبا این توضیح که حکم قانون هنیشه عام و کلی است و در مواردی که نمی‌توان حکمی کرد که درست باشد مانند (پرونده حاضر) و اگر حکمی پیش اید که حکم قانون جوابگوی آن نباشد کار درست این است که خطایی که به‌سبب ساده نگاری قانون از او سر زده است را تصحیح کنیم. بدان سان که اگر خود قانون‌گذار بود تصحیح می کرد و اگر به آن توجه داشت آن را در قانون جای می‌داد. پس ماهیت انصاف این است: تصحیح حکم قانون آن‌جاکه به‌سبب کلیت حکم قانون» نقص در آن راه یافته است. و در دعوای مطروح اعمال حکم کلی غصب بدون رعایت قواعد اخلاقی (درجه تقصیر) عادلانه و بهتر بگوییم منصفانه نیست. همان‌طور که درجهت اخلاقی کردن قواعد حقوقی و اهمیت انصاف و تعدیل قاعده کلی حقوقی هم (ریپر نویسنده فرانسوی) به‌درستی بیان می‌دارد: (مقنن دوست ندارد که خود را به‌صورت معلم اخلاق دراورد). به‌علاوه انجام این کار برای او مشکل است زیرا جنبه مجردء کلی و دائمی قانون جز به سختی امکان نمی‌دهد که تکالیف متنوع اخلاقی مورد توجه او قرار گیرد. برعکس قاضی که در میان منافع متضاد و تمایلات و گرایش‌های رقابت‌آمیز قرار گرفته و به‌صورت داور جلوه می‌کند» باید ارزش‌های اخلاقی متداعیین را به حساب آورد و مورد توحه قرار دهد. لذا در دعوی مطروح در رلستای اخلاقی کردن قاعده حقوقی و رعایت انصاف و تعدیل قاعده حقوقی هرچند براساس قاعده کلی غصبء حکم اولیه آن »پذیرش دعوای عینی و به تبع ,خلع ید و قلع بنا و اعاده وضع به حال سابق می‌باشد. ولی منصفانه و اخلاقی, عدم پذیرش دعوای عینی و خلع ید و آرشاد خواهان به طرح دعوای دینی است. درنتیجه با توجه به‌مراتب مذکور شرایط دعوای عینی فراهم نمی‌باشد و فقط امکان طرح دعوای دینی وجود داردء که خواهان می‌تواند براساس قواعد مسئولیت مدنی و استفاده بلا جچهمت و این که تصرف مال به کیفیت مذکور در حکم تلف است و نوبت به بدل و قیمت می‌رسد. خواهان فقط مستحق قیمت روز ملک و خسارات وارده در قبال انتقال ملک متصرفی به خوانده است منطوق رأی مستند به اصول ۴۰ و ۱۶۷ قانون اساسی و قاعده لاضرر و قانون مدنی و مواد ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوای خواهان در محدوده دعوای حاضر صادر و اعلام می‌نماید. رئیس شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی مشهد-ابوالقاسم رضانژاد ۱۳۸ شماره دادنامه ۱۴۰۱۲۵۳۹۰۰۰۰۲۹۲۳۹۰ - تاریخ تنظیم ۱۴۰۱/۰۱/۱۸ شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- هشدارها و آموزه‌های انتفامی فاطمه محسنی ! ۰ ۵ ۲ کاظم صادقی (مستشاران دادگاه) خلاصه جربان پبرونده: دادیار یکی از شعب دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان طی نامه‌ای خطاب به شکایت توهین علیه احدی از وکلای کانون وکلای دادگستری اصفهان است. در راستای ۳ ۰ ی پا ۰ س ۱. کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی. دانشگاه اصفهان. ۲. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای اصفهان. ۳ در صورتی که ست به وکیلی به اتهام ارتکاب حنحه یا حجنایت کیفر خواست صادر شود دادستان باید روئوشت آن را به کانون بفرستد و از طرف کانون به داد گاه انتظامی وکلاء رجوع می‌شود و در صورتی که داد گاه دلائل را فوی و ادامه وکالت وکیل را منافی با شوون وکالت تشخیص دهد حکم تعلیق موقت او را صادر می‌نماید و حکم مزبور موقتا قابل اجراء است و ماد آن به دادگاه‌ها ابللائ شود و در رد محکومست د به ار تکار ثاین 1 در مورد جنحه‌هایی که به تشخیص داد گاه انتظامی وکلاء ادامه وکالت منافی شوون وکالت است محر ومیت وکیل از شغل وکالت در روزنامه رسمی و محله کانونآگهی و به دادگاهها اس ِ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نسخه از کیفرخواست صادره» جهت اقدام مقتضی به آن مرجع ارسال می‌شود. بعد از ارجاع نامه یاد شده» معاونت دادسرای انتظامی کانون اصفهان خطاب به دادیار انتظامی اعلام به دفتر اعلام نمایند. دادیار انتظامی طی شرحی خطاب به دادستان انتظامی کانون اعلام نموده در رابطه با دو پرونده یاد شده (موضوع صدور کیفرخواست که از جانب دادیار ارسال شده و موضوع اعمال ماده ۸۷ آئین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلا که از طرف ماده ۸۷ آئین‌نامهء دادسرا صالح به تصمیم درمورد تعیین تکلیف ادامه فعالیت وکیل و اعمال ماده ۸۷ نیست و تقاضا می‌نماید پرونده بدواً جچهت ارجاع به یکی از شعب دادگاه» به ریاست کانون اصفهان ارسال می‌نمایند. ریاست کانون وکلای دادگستری اصفهان پرونده خطاب به یکی از شعب دادیاری دادسرای عمومی اصفهان اعلام داشته یک کارآموز وکالت جمت مطالعه پرونده و9 تیه گزارش معرفشی می‌شود. خواهشمند است دستور همکاری و مساعدت صادر فرمایید. گزارش کارآموز وکالت چنین است: «بر اساس شکوائیه علیه مشتکی عنه ردیف اول (غیر وکیل) داثر بر ورود به مسکن یا منزل دیگری به عنف و تهدید و توهین به اشخاص عادی و ضرب و جرح» مشتکی عنه با افراد ناشناس بدون اجازه صاحب باغ (شاکی) وارد باغ وی شده و متعاقب ورود.ء شروع به هتک حرمت و ایراد ضرب و جرح عمدی فاقد اثر نموده و از باغ متواری شده است. سپس مشتکی عنه ردیف اول از مشتکی عنه ردیف دوم (وکیل کانون وکلای دادگستری اصفهان) درخواست کمک می‌کند که ایشان هم بدون اذن و اجازه صاحب باغ, وارد باغ شده و شروع به فحاشی» توهین و تهدید می‌نماید و در آخر می‌گوید: «من خودم وکیل ۱۳۰ هستم» نیازی به حکم ورود ندارم». شکات جهت اثبات شکایت خود به شهادت شهود ۹ 1 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- استناد کرده‌اند. شهود از درگیری فیزیکی اظهار بی‌اطلاعی نموده‌اند. لیکن درگیری لفظی بین طرفین را گواهی داده‌اند. عمده دفاع وکیل مزبور در پاسخ به ادعای شکات. جرح شهود شکات است. دادیار دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان درمورد عناوین اتمامی وکیل یاد شده تنها در خصوص توهین, با توجه به شکایت شاکی و شهادت شهود و دفاعیات بلاوجهء مستنداً به ماده ۲۶۵* قانون آئین دادرسی کیفری مبادرت به صدور قرار جلب به دادرسی نموده و متعاقباً کیفرخواست صادر گردیده است. در خصوص سایر عناوین اتهامی وکیل مذکور با عنایت به فقدان ادله کافی, قرار منع تعقیب صادر شده است. سپس پرونده به یکی از شعب دادگاه کیفری ۲ اصفهان ارجاع شده که جهت رفع نقص به دادسرا اعاده گردیده است. در نهایت دادنامه آن شعبه دادگاه کیفری ۲ اصفهان ضمیمه شده که به موجب آن» وکیل یاد شده در خصوص اتهام توهین به اشخاص عادی با احراز بزه وی مستنداً به ماده ۶۰۸" قانون مجازات اسلامی به بیست میلیون ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت محکوم شده است». سپس شعبه‌ای از دادگاه انتظامی کانون وکلای دادگستری اصفهان تشکیل جلسه داده و با توجه به محتویات پرونده» مبادرت به صدور رای نموده که به طور خلاصه چنین است: «برابر کیفرخواست صادره از یکی از شعب دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان» و کیل یاد شده متهم به توهین به اشخاص عادی است. موضوع در اجرای 4 بازپرس در صورت جرم بودن عمل ارتکابی و وجود ادله کافی برای انتساب جرم به متهم. قرار جلب به دادرسی و در صورت جرم نبودن عمل ارتکابی و یا فقدان ادله کافی برای انتساب جرم به متهم. قرار منع تعقیب صادر و پرونده را فوری نزد دادستان ارسال می‌کند. دادستان باید ظرف سه روز از تاریخ وصول, پرونده تحقیقات را ملاحظه و نظر خود را به طور کتبی اعلام کند و پرونده را نزد بازپرس برگرداند. چنانچه مورد از موارد موقوفی تعقیب باشد. قرار موقوفی تعقیب صادر و وفق مقررات فوق اقدام می‌شود. ۵. [اصلاحی ۲۳/۰۲/۱۳۹۹]- توهین به افراد از قیل فحاشی و استعمال الفاظ رکیک چنانچه موجب حد قذف نباشد [مستوجب] جزای نقدی درجه شش خواهد بود. ۱۳۱ ای ار 0۱( سس -------- صفحهٔ بعد -------- ۱ مقررات ماده ۸۷ آئین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری به این شعبه ارجاع» اینک دادگاه با توجه به محتویات پرونده از جمله گزارش کارآموز وکالت و دادنامه صادره از دادگاه کیفری ۲ اصفهان که دلالت بر محکومیت وکیل مشتکی عنه به سبب توهین به اشخاص عادی و محکومیت به پرداخت جزای نقدی به مبلغ بیست میلیون ریال دارد, لذا اجماعاً رفتار خلاف شأن وکالت وی محرز است. لیکن به سبب فقد سابقه محکومیت انتظامی با یک درجه تخفیف مستنداً به ماده ۴۲" قانون وکالت ناظر بر بند ۳ ماده ۵۱" قانون وکالت, نامبرده را به توبیخ کتبی با درج در پرونده و روزنامه رسمی محکوم می‌نماید». ضمن اعتراض به دادنامه صادره از دادگاه کیفری ۲ اصفهان» یکی از شعب دادگاه تحدیدنظر استان اصفهان دادنامه‌ای مبنی بر نقض دادنامه معترض عنه و صدور حکم برائت تجدیدنظرخواه صادر و ضمیمه پرونده دادگاه انتظامی شده است. وکیل یاد شده به موجب لایحه‌ای در کانون وکلای دادگستری اصفهان نسبت به رأی صادره از دادگاه 3 وکلا(ء باید در مذاکرات ت شفاهی د در محکمه و لوایح کتبی احترام و : نزاکت را نسبت به محاکم و تمام مقامات اداری و نسبت به وکلاء و اصحاب دعوی مرمی دار در مور تا مجازات انتظامی از درجه ۶ به بالا محکوم خواهند شد مگر اینکه عمل مشمول از عناوین جزائی باشد که در این صورت به حداکثر مجازات مقر ره در قانون محکوم خواهند در ۷ مجازات‌های انتظامی به قرار ذیل است: وی کی با دوع در پروند ۵ ۳ و ممنوع عیت موقت از سه ماه ال دوسال ۵ -تنزل درجه ۹ -محرومیت دایم ! از شغل وکالت وزیر عدلیه می‌تواند در صورت احراز سوء اعمال و رفتار با تخلفات وکیلی یکی از مجازاتهای انتظامی تاد رجه(۶)ر اد ربار ره او مستقلا٩*‏ اعلام نماید و رای وزیر در این موصوع قابل شکایت نیست.در صورتی که حکم مجازات از طرف محکمه صادر شدود تا درجه ۳ نسبت به ۱۳۳ محکوم علیه قطعی است. شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- انتظامی آن کانون اعتراض نموده و همجنین دادستان انتظامی کانون وکلای دادگستری اصفهان به موجب لایحه‌ای خطاب به ریاست شعبه صادر کننده دادنامه انتظامی اعتراض ۱ اساسا در هر دو پرونده موضوع گزارش دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان و شکایت شاکی مبنی بر درخواست اعمال ماده ۸۷ آئین‌نامه سابق اجرایی لایحه استقلال بوده که دادگاه انتظامی در این خصوص نفیاً یا انباتاً هیجگونه اظهار نظری نکرده است. قانونی است و پرونده صرفاً جهت اعلام نظر درمورد اعمال یا عدم اعمال ماده ۸۷ آئین‌نامه سابق در اختیار آن دادگاه بوده است. ۳ حسب دادنامه صادره از دادگاه تحدیدنظر استان اصفهان» مشتکی عنه مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی و اصل اصاله‌البرائه از اتهام موضوع محکومیت با نقض دادنامه بدوی» برائت حاصل نموده است. لذا با عنایت به دادنامه ابلاغی» ضمن اعتراض به آن؛ تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته دارم. شعبه صادر کننده دادنامه انتظامی در ذیل لایحه دادستان انتظامی کانون مذکورء قید نموده است با توجه به اینکه رأی صادره از این دادگاه مورد اعتراض وکیل مشتکی عنه با ارجاع پرونده به این شعبه, هیأت شعبه تشکیل شده و پس از قرائت گزارش و اوراق پرونده و بررسی لوایح اعتراضیه واصل شده و مشاوره کافی با اعلام ختم رسیدگی به شرح ذیل مبادرت به صدور ری می‌گردد. «رأی دادگاه عالی انتظامی قضات» آنجه از محتویات پرونده حاصل می‌گردد این مطلب است که دادیار دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان در خصوص شکایتی که از وکیل پایه یک دادگستری داأثر بر توهین به اشخاص عادی شده استء مبادرت به صدور قرار جلب به دادرسی و نهایتاً پس از موافقت مقام آظهار نظرء مبادرت به صدور کیفرخواست نموده و سپس پرونده جهت رسیدگی به یکی از شعب دادگاه کیفری ۲ اصفهان ارجاع گردیده است. دادیار محترم جهت اجرای ‏ ۱۳۳ ملموسه خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۹ قانون» خواستار اعمال ماده ۸۷ ین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری شده است و طی شرحی موضوع را به دادستان انتظامی کانون وکلای دادگستری اصفهان اعلام و دادستان نیز مطلب را جهت ارجاع به دادگاه» به نظر ریاست کانون اصفهان رسانیده‌اند. ریاست کانون نیز پرونده را به یکی از شعب دادگاه انتظامی ارجاع داده‌اند. شعبه یاد شده بدون ورود در موضوع مورد ارجاع» اقدام وکیل مشتکی عنه را رفتار خلاف شأن تشخیص و با یک درجه تخفیف. وکیل یاد شده را محکوم به توبیخ با درج در پرونده و لحاظ اینکه موفق به أُخذ حکم برائت از دادگاه تحدیدنظر گردیده و نیز مورد اعتراض دادستان محترم انتظامی کانون بدین لحاظ که اساساً موضوع رسیدگی دادگاه خارج از عنوان ارجاع شده یعنی اعمال ماده ۰۱۴۰ آئین‌نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون نیز اینکه اساسا دادگاه به موضوعی رسیدگی نموده که محتاج اظهار نظر دادسرا و صدور کیفرخواست بوده که بدون توجه به این موارد رأی صادر نموده قرار گرفته است. دادگاه اعتراض دادستان انتظامی را قانونی می‌داند. زیرا دادیار دادسرای عمومی و انقلاب اصفهان پس از صدور کیفرخواست. موضوع را جهت اعمال ماده ۱۴۰ آئین‌نامه اجرایی لایحه از طرف دیگر با بررسی پرونده» کیفرخواستی در خصوص تخلف موضوع مورد حکم دادگاه ۸ د صورتی که نسبت به وکیلی به اتهام ارتکاب جرائم درجه یک الی سس موصرع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی. کیفر خواست یا حکم محکومیت غیرقطعی صادر شود. دادستان عمومی و انقلاب یا رییس حوزه قضایی یا دادگاه رسیدگی کننده. باید رونوشت آن را به کانون بفرستد و از طرف رییس کانون به دادگاه انتظامی ارجاع شود. دادگاه انتظامی در صورتی که دلایل را قوی بداند و ادامه وکالت وکیل را منافی با شئون وکالت تشخیص دهد. حکم تعلیق موقت او را تا صدور حکم قطعی در پرونده کیفری یا انتظامی صادر می‌کند. در کلیه مواردی که تفکیک حنه انتظامی از حشه کیفری ممکن باشد. پرونده برای رسیدگی به تحلف انتظامی وکیل. نرد ۴ دادستان انتظامی ارسال می‌شود و طبق مقررات به تخلف انتظامی رسیدگی می‌شود. مایم شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- از ناحیه دادسرای انتظامی کانون که لزوماً می‌بایست با صدور کیفرخواست اعلام و درخواست محازات شود.ء ملاحظه نمی‌گردد. لذا با توجه به صحیح بودن و وارد بودن اعتراض» رأی صادره از دادگاه انتظامی کانون وکلای دادگستری اصفهان مستنداً به بند ۲ ماده ۲ و ماده ۱۲۱۱۳ ئین‌نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری نقض و پرونده جهت آتخاد تصمیم صحیح و منطبق بر قانون به شعبه صادرکننده رای اعاده می‌گردد. بدی‌می است با توجه به اینکه اساس رأی صادره نقض گردیده موجب و محمل قانونی جهت بررسی و اظهار نظر درمورد اعتراض محکوم علیه معترض وجود دادگاه عالی انتظامی قضات ۹ آراء دادگاه انتظامی ظرف ده روز از تاریخ ابلای از سوی اشسخاص زیر قایسل تجد ید نظر خواهی در دادگاه عالی است: ۱ شاکی خحصوصی نسبت به کلیه آراء: ۲ - رییس کانون و دادستان انتظامی نسبت به کلیه آراء برائت و قرار موقوفی تعقیب و احکام مجازات انتظامی در حه چهار و بالا تر؟ ۳ - مقامات مذکور در مواد ۸۸ و ‎۸٩‏ این آیین نامه نسبت به کلیه آرای صادره و نیز رد تقاضای تعلیق در اجرای مواد ۹۹ و ۱۸ لایحه استقلال؟ - محکوم‌علیه نسبت به احکام مجازات در حه چهار و بالا تر؟ تجدیدنظرخواهی. حکم مقتضی صادر والا حکم تجدیدنظر خواسته را تایید می‌کند. ۱۳۵ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ادب و کالت مهران الشریف " مقدمه امید است آنچه در این مختصر بیان خواهد شد فتح بابی باشد برای ورود وکلای بزرگوار و فرهیخته و همچنین صاحب منصبان قضایی و سایر صاحب نظران در امر اخلاق وکالت. قطعا نشریه وزین مدرسه حقوق مشتاق میزبانی و نشر مقالات ارسالی خواهد بود. با توجه به پیشرفت جوامع بشری و گسترده‌تر شدن روابط انسان هاء ضرورت وجود وکیل مدافع بیشتر از گذشته احساس میشود. از طرفی شأن و منزلت نهاد وکالت اقتضاء میکند برای ارتقای جایگاه این نهاد مقدس در جامعه, وکلای محترم به ادابی که شایسته آنها است آراسته شوند و با پایبندی به این آداب به بسط بیشتر اهداف وکالت که عبارتند از عدالت و احقاق حق, باری برسانند. در علم لغت معانی مختلفی برای واژه ادب مطرح شده است. برخی میگویند لدب به معنای «حسن خلق» است و عده‌ای هم آن را به معنای «تربیت» گرفته‌اند اما به نظر ادب مفهوم عامی است که می‌تواند جمیع این معانی را در بر بگیرد. بنابراین اگر ادب را به «روش رفتاری» معنا کنیم شامل تمام این موارد میشود. با توجه به این معنا ادب وکالت به معنی رعایت تعدادی قواعد رفتاری در رابطه با افراد و نهادهای گوناگون است که به نحوی با حرفه وکالت ارتباط دارند. در این نوشتار سعی شده است به مهمترین آداب وکالت در رابطه با موکل, طرف دعوا و محاکم دادگستری و سایر مراجع قانونی اشاره شود. ۱۳۶ ۱. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای اصفهان. سل ه شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آداب روابط وکیل با موکل این جنبه از آداب به نظر مهمترین وجه روابط وکیل دادگستری می‌باشد. وکیل در روابط خود با موکل باید موارد دیل را رعایت کند: ۱. در باب وکالت کتاب شرح لمعه شهید ثانی امده است که مستحب است وکیل در آنجه که وکیل آن شده است بصیرت کامل داشته باشد تا اینکه بتواند به طور کامل مقصود موکل را تحقق بخشد. لا اطلاعات حقوقی و عمومی پیرامون مسائل و مشکلات موکل به حل بهتر پرونده کمک کرده و حس اعتماد به نفس به وکیل می‌دهد تا بتواند به نحو موثری پرونده را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد. ۲ وکیل دادگستری باید در رفتار و گفتار خود صادقانه عمل کند و مصلحت موکل را همواره در نظر بگیرد. صداقت می‌تواند جنبه‌های مختلفی ازجمله موارد زیر داشته باشد: -وکیل نباید نزد موکل, خود را دارای اختیارات و امکانات فراقانونی نزرد مراجع قضایی جلوه دهد. - وکیل نباید نتیجه مطلوب موکل در دعوا را به‌طور صریح یا ضمنی تضمین کند بنابراین باید صادقانه میزان احتمال موفقیت موکل در دعوا را به او بیان کند. -بیان اینکه وجوهی که موکل می پردازد دقیقا بابت چیست (مثلا هزینه دادرسی, حق‌آلو کاله» هزینه کارشناسی و غیره) ۳ رابطه وکیل و موکل رابطه‌ای قانونی و رسمی و البته مبتنی بر احترام متقابل است. اما این رابطه نمی‌تواند و نباید دوستانه باشد. به این معنی که «رسمیّت» این رابطه همواره باید حفظ شود ۴ وکیل باید از پذیرش دعاوی واهی به قصد ایذای طرف مقابل یا اطاله دادرسی است خودداری کند. ۵. اصل اسناد و مدارک موکل را در موعد مقرر به او تحویل داده و آن‌ها را در قبال حق‌الو کاله نزد خود نگه ندارد. ۶ یکی از گلایه‌های موکلین این است که وکلا پاسخ تماس‌های آن‌ها را نمی‌دهند لبته وکلا هم دلایل معقول خود را دارند. بنابراین چنانچه در قرارداد وکالت طریق خاصی برای اطلاع‌رسانی از روند پرونده پیش‌بینی‌نشده باشد شایسته است روند پیشرفت دعوا یا مطالب دیگر به طریق متعارفی به اطلاع موکل رسانده شود. ۱۳۷ ۷ وکلا علاوه بر اخلاه ۷ حفظ اسرا| کل از نظر ۳۳ قآنه‌ز ِ و وه بر نی‌هد فی مبنی بر سرار موثل از حرقه‌ای و قانونی : ملس حمش یی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نیز مجاز به افشای اسرار موکل نیستند لذا حفظ اسرار حق موکل و وظیفه اساسی وکیل سس.. انجام دهد. ٩‏ وکیل نباید به غیر از حق‌الوکاله مقرر و هزینه‌های قانونی هیچ وجه یا مال دیگری از موکل بگیرد. ۰ وکیل نباید به بهانه وکالت حریم خصوصی موکل را نقض یا از موقعیت خود سوء استفاده بکند. آداب روابط وکیل با طرف دعوا و وکیل او ۱. رعایت حرمت اصحاب دعوی و کادر قضایی و اداری و انتظامی مراجع قضایی و قانونی و احترام به وکلای طرف موکل و مردم عادی و افراد یاد شده از زمره تکالیف حرفه‌ای و صنفی وکلای دادگستری است.برابر ماده ۴۲ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵؛ و کلا ملزم به رعایت احترام نسبت به یکدیگر در مذاکرات شفاهی و لوایح کتبی خویش در محاکم و مراجع قضائی و قانونی شده و تخلف از آن مستوجب مسئولیت انتظامی درجه چهار به بالا می‌باشد. تکلیف مزبور در سوگند آتیانی وکلا نیز مقرر شده است : ۰۰۰۳ نسبت به اشخاص و مقامات قضایی و اداری و همکاران و اصحاب دعوی و سایر اشخاص رعایت احترام را نموده ۰۰.». ۲ لازم است وکلای دادگستری پیش از طرح دعوا یا در اثنای آن» طرفین را به صلح و سازش دعوت کنند. ۳ وکیل نباید مانع دسترسی طرف دعوا به مدارک و شهود شود و یا به صورت غیر قانونی مدارکی را که ادله دعوا محسوب می‌شوند تغییر» تخریب یا مخفی کند. ۳۴ وکیل باید در مورد طرف دعوا انصاف را رعایت کند. اگر ضمن رسیدگی به لحاظ برخورد با دلایل محکم و قطعی به این نتیجه رسید که حق با موکلش نیست و یا حق با طرف دعواست» شایسته است در صورت عدم توفیق در حل فصل موضوع استعفا دهد هر چند ناچار به پس دادن حق‌الوکاله یا قسمتی از آن بشود. ۱۳۸ ۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- آداب روابط وکیل با مراجع قضانی و قانونی ۱. همان‌طور که در قسمت قبل اشاره کردیم وکیل موظف به رعایت احترام و نزاکت در برابر مقامات قضائی و سایر مراجع صالح است. البته ضمن رعایت حداکثر ادب و احترام» باید از خضوع و خشوع بی مورد و فروتنی بیش از اندازه که ممکن است به چاپلوسی تعبیر شود احتراز کرد. ۲ وکیل باید در صورت مشاهده بی عدالتی یا رسیدگی بر خلاف قانون مراتب را با شجاعت و استقلال تمام در جهت اجرای عدالت به مراجع نظارتی اطلاع دهد. ۳ وکیل باید به محکمه در رسیدن به تصمیم درست کمک کرده و بدون ترس و واهمه جهت احقاق حق موکل بکوشد. ۴ رعایت وقار و اپست در رفتار و گفتار و پرهیز از شوخی‌های سبک و حرکات ناشایسته در برابر مقامات دادگستری و قانونی از ضروریات امر وکالت است. ۵. وکیل باید در اظهارات خود در برابر قاضی و محکمه صداقت داشته باشد و از انجام اموری که موجب اطالههٌ دادرسی می‌شود و آثری در احقاق حق ندارد بپرهیزد. ۱۳۹ ص -------- صفحهٔ بعد -------- ۹ صفحه ادبی «رقعه» فاطمه محسنی ! فرصتی یافتیم تا از زبان شیرین استاد سخن» شیخ اجل» «سعدی» که شهد کلامش را حلاوتی دیگر است» نثری را که اطلاع از مضامین آن برای اصحاب حقوق نیز درس‌آموز است. برگزیده» در معرض دید مخاطبان آدب دوست نشریه مدرسه حقوق قرار دهیم. به دلیل طولانی بودن متن» آن را در سه شماره تابستان ۱۴۰۱ (۰۱۶۱ ۱۶۲ ۱۶۳) در صفحه ادبی «رقعه» تقدیم همراهان فرهیخته محله می‌نماییم. برای ترجمه و توضبح لغات دشوار از دو کتاب گلستان سعدی» تصحیح و توضیح دکتر غلامحسین یوسفی» چاپ اول» ۱۳۶۸ تهران و گلستان سعدی» به کوشش دکتر خلیل خطیب رهبر» چاپ نهم» ۰۱۳۷۳ تهران؛ استفاده شده است. جدال سعدی با مدعی در بیان توانگری و درویشی " یکی در صورت درویشان نه بر صفت ایشان در محفلی دیدم نشسته و شنعتی" درپیوسته و دفتر شکایتی باز کرده و دم توانگران اغاز کرده» سخن بدینجا رسانیده که درویش را دست قدرت بسته است و توانگر را پای ارادت شکسته. کریمان را به دست اندرء درم" نیست خداوندان نعمت را کرم نیست مرا که پرورده‌ی نعمت بزرگانم» این سخن سخت آمد؛ گفتم:ای یارء توانگران دخل مسکینان‌اند و ذخیره‌ی گوشه نشینان و مقصد زائران و کهف" مسافران و محتمل بار گران» بهرٍ راحت دگران؛ دست تناول آنگه به طعام برند که متعلّقان و زیردستان بخورند و ۱. کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی, دانشگاه اصفهان. ۲ سعدی. «گلستان». باب هفتم «در تأثیر تربیت). ۳ زشت گویی. دشنام و سرزنش. ۶ سیم و زر. پر و م۰ 8 ۳ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۶ ۷ َ ۸ 5 ۹ فضله‌ی مکارم ایشان به ارامل و پیران و اقارب و جیران رسیده. توانگران را وقف است و نذر و مهمانی ‏ زکات و فطره و اعتاق وهٌدی و قربانی تو کی به دولت ایشان رسی که نتوانی ‏ جز این دو رکعت و آن هم به صد پریشانی اگر قدرت جود است و گر قوّت سجود»ء توانگران را به میسّر شود که مال مُرکی" دارند مروّت وز پای تشنه"" چه سیر آید و از دست گرسنه چه خبر. شب پراگنده *" خسبد آن که پدید نبُوّد وجه بای‌دادانش *" مور گرد آورد به تابستان تا فراغت بود زمستانش فراغت به افاقه *" نپیوندد و جمع جمعیّت*" در تنگدستی صورت نبندد؛ یکی تحرمه‌ی"" عشا ۰.۰ تیا ۰ ۳۰ ۰ ۰.۰ 2 ۰ بسته و یکی منتظر عشا"" نشسته, هرگز این بدان کی ماند؟ » مانده. بقیه. ۰ بنده آزاد کردن. ۱۱ به فتح اول و سکون دوم. قربانی: که به صورت هدیه به مکه فرستند و برای دا ذبسح ۲ مزکاء پاکیزه کرده و حلال. زکات پرداخته. ۱ پای مرد تشنه کام. ۵ بپریشان. ۹ بول کفاف معاش فردا. ۷ درویشی و نیاز. ۸ آسود؟ فراغ دل. سوم کی و رل ای ۹ تکبیره‌الا حرام. ۰ چشم به راه شام. ۱۳۱ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- خداوند مُکنت"" به حق مشتغل پراگنده روزی "» پراگنده دل "" پس عبادت اینان به قبول اولی‌تر است که جمعند"" و حاضرء نه پریشان و پراگنده خاطرء اسباب معیشت ساخته و به آوراد عبادت پرداخته. عرب گوید: اعودٌ باه من الفقر المَکِب و جَوار من لا أَحِبٌ"" و در خبر است: الفقر سَوادٌ الوجه فی الذارّین ". گفتا: نشنیدی که پیغمبر علیه‌السلام گفت: الفقرٌ فُخری". رضایند و تسلیم تیر قضاء نه اینان که خرقه‌ی"" آبرار پوشند و لقمه‌ی ادرار"" فروشند. ای طبل بلند بانگ در باطن هیچ بی توشه چه تدبیر کنی وقتٍ بُسیچ" روی طمع از خلق بییچ ار مٌردی تسبیح هزار دانه بر دست مپیچ درویش بی معرفت" نیارامد تا فقرش به کفر انجامد. کاد الفْقَر أَنْ یعون کُفراً", که نشاید جز به وجود نعمت برهنه‌ای پوشیدن یا در استخلاص گرفتاری کوشیدن و آبنای جنس ما را به مرتبه‌ی ایشان که"" رساند و ید علیا به ید سفلی چه ماند؟ نبینی که حق ۱ توانگر و ثروتمند. ۲ کسی که اسباب رزقش فراهم نباشد. ۳ پریشان خاطر. ٍ ۶ آسوده دل. ۵ از درویشی و نیاز که آدمی را به خاک ذلت می‌افکند و از همسایگی آنکه دوست ندارم. به خحدا پناه می‌برم. ۹ فقر سبب سیاهرویی در هر دو جهان است. ۷ حدیث را به این صورت ضبط کرده‌اند: «الفقر فخری و به افتخر» فقر (نیازمندی به حتقی) مایه افتخار من است و به آن فخر می‌کنم. ۹ نان پاره از سفره انعام دیگران نان پاره‌ای خورند. یعنی آنچه را برای آنان مقرر شده است. می‌فروشند و خود از راه خواهندگی از این و آن زندگی می‌کنند. ۰ آمادگی برای سفر. ۱ فقیر نادان. ۲۳ فقر ممکن است به کفر منجر شود. ۱۳۲ ۳ کس ی -------- صفحهٔ بعد -------- جَلْ و غلاء در مُحکم تنزیل" از نعیم اهل بهشت خبر می‌دهد که: أولشک لَهْم رزق مَعلُومْ*"ء تا بدانی که مشغول کفاف از دولت عفاف محروم است و مُلکٍ فراغت زیر نگین رزق معلوم. تشنگان را نماید اندر خواب همه عالم به چشم چشمه‌ی آب" حالی که من این سخن بگفتم» عنان طاقتٍ درویش از دست تحمل برفت؛ تیغ زبان برکشید و اسب فصاحت در میدان وقاحت جهانید و بر من دوانید و گفت: چندان مبالفه در وصف ایشان بکردی و سخن‌های پریشان بگفتی که وهم تصور کند که تریاق‌اند یا کلید خزانه آرزاق؛ مُشتی متکبّره مغرور» مُعجب"" نفور"ء مُشتغل مال و نعمت» مُفْتَتَن"" جاه و ثروت که سخن نگویند الا به سّفاهت "" و نظر نکنند الا به کراهت؛ علما را به گدایی منسوب کنند و فقرا را به بی سر و پایی معیوب گردانند و به غرّت!" مالی که دارند و عزت جاهی که پندارند. برتر از همه نشینند و خود را به از همه بینند و نه آن در سر دارند که سر به کسی بردارند» بی خبر از قول حکما که گفته‌اند: هر که به طاعت از دیگران کم است و به نعمت بیش به صورت توانگر است و به معنی درویش. ادامه این نثر در شماره آتی می‌آید. ۶ آیات استوار قرآن ۵ ایشان را روزی معین است. صافات/۶۱ ٩‏ مضمون بیت. مُل است که گویند: «تشنه در خواب آب می‌بینده. /۳۹۷ خودیسند ۸ رمنده. گریزنده ۹ در فتنه افتاده. شبفته ۰ بی خردی ۱ فریب ۱۳۳ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- گزیده مقالات کاربردی امیر مقدم" در مجلات علمی متعددی که در سراسر کشور به صورت فصلنامه یا دو فصلنامه به چاپ می‌رسد.ء معمولاً دو نوع مقاله را می‌توان مشاهده نمود. اول, مقالاتی که صرفا جنبه علمی دارند و معمولاً با نگاهی تطبیقی همراه است. دوم مقالاتی که هم جنبه علمی دارند و هم جنبه کاربردی. بدون شک بهره‌مندی از همه این مقالات برای جامعه حقوقی مفید و ضروری است. اما مقالات دسته دوم چون حالتی علمی کاربردی دارندء برای وکلا و قضات دارای بهره و فایده بیشتری می‌باشد. از این‌رو سعی بر این است که در هر شماره از مدرسه حقوق» فهرستی از این مقالات و چکیده آن به همراه آدرس نشریه, جهت استفاده دوستان گرامی ارائه گردد. مقالاتی به روز و کاربردی که همکاران ارجمند می‌توانند متن کامل آن را در پایگاه محلات تخصصی نور یا در سایت مجله مربوطه مشاهده نمایند. ۱- تحلیل حقوق وتعمدات بانک صادر کننده ضمانت‌نامه‌های بانکی عندالمطالبه در حقوق ایران و مقررات ن6ل)] نویسندگان: سرچمی» پرستو؛ ماندگار» مصطفی مجله مطالعات علوم سیاسی» حقوق و فقه تابستان ۰۱۴۰۱ دوره هشتم - شماره ۲ »#صفحه ۲۰۱ - ۲۱۲ ضمانت‌نامه‌های عند المطالبه بانکی امروزه ابزاری کارآمد برای پوشش ریسک ناشی از عدم ایفای تعهدات ناشی از رابطه پایه محسوب میشوند. بانک صادر کننده (ضامن ) در صورت تقاضای ذی نفع و تطابق آن با شرایط ضمانت نامه و بدون توجه به ایرادات پایه ملزم به پرداخت وجه ضمانت نامه می‌باشدء مگر زمانی که بطلان آن توسط دادگاه به ۱۳۴ ۱. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای اصفهان. یا ه شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- تقاضای متقاضی صادر گردد. ضامن نیز که معمولا یک بانک است همواره ابزاری را مد نظر دارد که وی را از ورود به رابطه پایه میان طرفین معاف داشته و هر گونه عملیاتی درخصوص آن -به ویژه پرداخت وجه ضمانت نامه - صرفا با ارائه اسناد مشخصی امکان پذیر شود (تراشیون ؛ ۳) مطالبه ناروا ی نفع و تکلیف بانک مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالیه خوشبختانه به گونه ای تنظیم شده است که هر سه نیاز مذکور طرفین ضمانت نامه را به شکلی متعادل برآورده میسازد .همچنین بانک‌ها نیز که نقش ضامن را بر عهده دارند تحت این مقررات صرفا انطباق مطالبه وجه ذینفع با متن ضمانت نامه را بررسی میکنند و هر گونه مطالبه نادرست احتمالی توسط دینفع باید پس از پرداخت وجه و بدون حضور ضامن در محاکم قانونی میان متقاضی و دینفع قابل بررسی خواهد بود (تراشیون ؛ ۱۳۹۳ ۲۰۴) حال در صورتی که ضمانت خواه به هر دلیلی ذی نفع را در مطالبه محقق نداند ولی ذی نفع اقدام به مطالبه ضمانت نامه کند دو حالت متصور است. : ۱ اگر بانک وجه ضمانت نامه را مطابق شرایط ضمانت نامه به دی نفع بپردازدء در مقابل مضمون عنه مسوولیتی ندارد و مضمون عنه می‌تواند با طرح دعوا نسبت به استفاده بدون جهت دی نفع از وجه ضمانت نامه بر علیه دی نفع اقامه دعوا کند. ۲- ماهیت ید ضمانی و ید امانی در فقه امامیه و حقوق ایران نویسندگان: اناهیدء فاطمه؛ کیانی اردبیلی» حسین مجله مطالعات علوم سیاسی» حقوق و فقه تابستان ۱۴۰۱ دوره هشتم - شماره ۲ »صفحه ۱۱۴۸ - ۱۱۵۶ اهمیت تصرف و آثار حقوقی مترتب بر آن» جایگاه کاربردی و نظری آن و پیچیدگی مصادیق یدضمانی و ید امانی که در بسیاری موارد تمییز و تشخیص آن دو را به سختی می‌اندازد. می‌طلبد که باتوجه در ادله قواعد ید و ضمان ید به تنقیح مناط قطعی پرداخته و به ملاکی دست یافت که در صور کثیریدء حکم آن را مشخص نمایدء چرا که آثار و نتایج حقوقی» فقهی,» عرفی و اخلاقی زیادی را تحت الشعاع قرار می‌دهد. در این راستا با روش توصیفی - تحلیلی به تبیین ماهیت و تنقیح مناط ید امانی در لفت دارای معانیمتفاوتی است از معانی شایع آن «دست» است و در فقه و حقوق ۱۳۵ سر رک -------- صفحهٔ بعد -------- به معنای «تصرف» و «استیلاء» است به عبارت دیگر «سلطه شخص بر شیء به گونه‌ای که عرفاً شیء در استیلاء وی باشد» بکار رفته است. از ملاک‌های تشخیص ید ضمانی در فقه می‌توان به استیلاء متعلق بودن آرزش به مال یا حق تحت تصرف. متعلق به غیر بودن مال مأخوذء استیلای شخص بدون اجازه مالک یا بدون مجوز شرعی» عدم صحتعقد.ء آذن بدون انعقاد عقد و مجانی نبودن و معاوضی بودن عوض و معوض اشاره کرد و در حقوق هممی توان به سوء نیت» قاعده لاضررء اتلاف, تسبیب و تقصیر اشاره کرد. از ملاک‌های تشخیص ید امانیدر فقه و حقوق هم می‌توان به وجود ادن مالک یا قائم مقام قانونی وی» وجود ادن از طرف شارع» عدم تعدی و تفریط و عدم تقصیر اشاره کرد. ۳- آزادی بیان در قرآن با نگره نقدی بر نوشته کتاب نقد قرآن نویسندگان: نجیبی» سید ایوب؛ رضایی اصفهانی» محمدعلی مجله مطالعات علوم سیاسی» حقوق و فقه بهار ۱۴۰۱ دوره هشتم - شماره ۹۰ صفحه ۲۰۷ - ۲۲۸ هدف: بشری‌خوانی آموزه‌های قرأن کریم پیشینهٌ دیرینه دارد. در این راستاء نویسنده کتاب نقد قران» با بهره جستن از رهیافت انسان پساسنت. در پی انکار آزادی بیان در قران برامد و بر اساس زاویهٌ خود با خوانش نبود آزادی بیان در قران کریمء به دنبال اثبات قرأن» در انکار آزادی بیان در قرآن کریم بود .روش: در پژوهش حاضر از روش توصیفی- تحلیلی با سویه انتقادی بر اساس منابع کتابخانه‌ای و تفکیک گفتمان‌ها استفاده شد. یافته‌ها: سها با بودگی در دنیای پست‌مدرن و با استفاده ازگفتمان لیبرال بر پایهٌ بنیانهای نظری انسان‌محورانه, با موّلفه‌های عقل خودبنیاده فردگرایی و حقوق و با تکیه بر اعلامیه جهانی حقوق بشرء تلاش کرد آزادی بیان در قرآن کریم را انکار کند .نتیجه‌گیری: سها با درهم‌آمیزی گفتمان‌ها و عدم تفکیک موّلفه‌های دو گفتمان پساسنت و گفتمان دین اسلام» افزون بر برداشت همسان از مفهوم آزادی در گفتمانهاء. دچار خطای روشی شده و این امر» زمینه‌ساز نتیجه‌گیری وی در نبود آزادی بیان در قرآن کریم شده که بی‌وجه ۶ است. ی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۴- بررسی و تحلیل حقوقی جبران خسارت ناشی از کارافتادگی و صدمات جانی نویسنده: منصوری» محمد ممهدی مجله مطالعات حقوق نورمگز بهار ۰۱۴۰۱ دوره جدید - شماره ۲۴ صفحه ۳۳۷ - ۲۳۵۸ لزوم جبران خسارات جانی هیچگاه در فقه و حقوق آیران مورد تردید نبوده است. حتی منع از ایراد این خسارت و حرمت جان بعنوان مبنا در اصل لزوم جبران خسارت (مالی و جانی) معرفی شده است. برای جبران لطمات وارده و نیز تاسیس ضمانت اجرایی برای صیانت از تمامیت جسمانی انسان‌هاء شارع مقدس بر اساس شدت و نوع خسارت جانی وارده میزان مشخصی مال به عنوان دیه تعیین نموده است که از طرف شخص جانی به خسارت دیده (و در صورت فوت» ولی دم او) می‌بایست پرداخت شود. در این پژوهش به بررسی شیوه‌های جبران خسارت ناشی از معالجه و از کار افتادگی در حقوق ایران خواهیم به طور کلی نظریات موافق و مخالف گوناگونی در رد یا تائید موضوع قابل مطالبه بودن اینگونه خسارات ارائه شده است که پرداختن به آن‌ها در این محال اندک امکانپذیر نمی‌باشد و تنها به ذکر این نکته اکتفا می‌کنیم که هدف از جبران اینگونه خسارات زایل نمودن ضرر نمی‌باشد.ء بلکه همانگونه که شعبه۳ دادگاه تجدید نظر استان در یکی از آرای خود صراحتاً بدان اشاره نموده است: پرداخت مبلغی به عنوان خسارت اگر چه نمی‌تواند همواره این نوع ضررها را تدارک نماید ولی حسب مورد وسیله‌ای برای تشفی متضرر و تخفیف آلام و جبران بخشی از خسارت است ۲-بررسی حقوقی خسارات مالی ناشی از صدمات جانی بر طبق ماده ۱ قانون اساسی» :هر کسی بدون مجوز قانونی عمدا یا در حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی با معنوی دیگری شود مسئوول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. ۵- بررسی حقوقی قراردادهای حقوق کار نویسنده: نادری» محبوبه صفحه ۱۰۸ - ۱۱۶ ۹۱۳ خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- نتایج پژوهش نشان داد استفاده از قرارداد کار به عنوان وسیله کسب امتیازات بیشترء اگر چه در عمل به کارمندان و افراد متخصص» که به علت احتیاج مبرم به کارشان می‌توانند شرائط خود را بکار فرما بقبولانندء اختصاص دارد اما حتی در مورد سایر کارگران هم با توجه به مقررات قانونی که دکر شده» کمتر وسیله استنمار است تا حمایت زیرا به هرحال باید حاوی شرائط مساعدتری از مقررات باشد. بدین ترتیب باید تأثیر عقاید و افکار پوتیه و حقوقدانان دیگر قبل از انقلاب که به پیروی از حقوق رم رابطه کار را از دیدگاه قراردادی صرف مورد توجه قرارد می‌دادند و کارگر را به مالکی تشبیه می‌کردند که ملک خود (نیروی کارش) را همانند هر شپی دیگری با اجاره واگذار می‌کند و اجرتی که دریافت می‌دارد عوض آن محسوب می‌شود در نظام حقوقی حاکم بر کار بعد از انقلاب فرانسه ناچیز باشد اما با مطالعه سیستم حقوقی اخیر و بویژه قانون مدنی فرانسه مشاهده می‌شود که به عکس میراث حقوقدانان قبل از 2 انقلاب مستقیما (به علت وجود محیط مناسب فکری از نظر فلسفی و حقوقی و هم به لحاظ نظام اقتصادی رائج در آن زمان) در تنظیم رابطه کار براساس قرارداد و اهمیت دادن به رابطه قراردادی مور بوده است (موحدیان» ۱۳۸۱) و به تعبیر پل دوران «تساوی حقوقی بدون تساوی اقتصادی معنا و مفهومی نخواهد داشت» دولت باید به اقتضای وظیفه خود برای ایجاد تعادل بین طرفین و حمایت از طرف ضعیف مداخله نماید زیر به قول لاکر در « بین قوی و ضعیف» بین غنی و فقیر» بین ارباب و خادم آزادی موجب محرومیت بوده و قانون است که آزادی بخش می‌باشد نقش قرارداد کار و اهمیت آن در روابط بین کارگر و کارفرما با قبول این فکر که دولت باید در تنظیم این رابطه مداخله نماید و بخصوص با عملی شدن آن از طریق مقررات کارء تقلیل می‌یابد. ۱۳۸ مل‌لوسم 3 شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- معرفی کتاب * رویه قضایی شعب دبوان عدالت اداری در رسیدگی به برخی دعاوی مرتبط با تأمین 9 اجتماعی ۱۳۹۶ و7 معرفی نویسنده ۱ ۱ متأسفانه سعادت آشنایی با نویسنده» تاکنون برای این حقیر فراهم نگردیده و با وجود گسترش فضای مجازی» تنها در همین حد یافتم که والا مقام از قضات دیوان عدالت اداری بوده‌اند و از ایشان چند کتاب رویه قضایی دیوان عدالت اداری در زمینه های دیوان عدالت آداری در نظم حقوقی کنونی را نیز به رشته تحریر دراورده است که باتوجه به تجربه عملی ایشان در این حوزه بسیار مفید فایده خواهد بود. ۱. وکیل پایه یک دادگستری, عضو کانون وکلای دادگستری اصفهان. ۱۳۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- معرفی کتاب قطعاً در معرفی هر اثرء شخصی لایق‌تر از صاحب اثر نمی‌توان یافت و جناب آقای دلاوری اینگونه می‌فرمایند: «تأمین اجتماعی مجموعه اقدامات سازمان یافته ایست که جامعه را وادار میکند برای حمایت از اعضای خود هنگام تنگناهای اقتصادی و اجتماعی» مانند بیماری» بیکاری, حادثه ناشی از کارء پیری» از کارافتادگی و مرگ سرپرست خانواده که فرد و خانواده اش را دچار بحران میکند مساعدت نماید. در جهان امروز تامین اجتماعی بخش غیر قابل تفکیکی از برنامه های توسعه پایداره گسترش عدالت اجتماعی, حفظ کرامت انسانی و تقویت مبانی همبستگی ملی به شمار می‌رود. در این کتاب سعی شده اطلاع رسانی نسبت به برخی دعاوی متداول قابل طرح در دیوان عدالت اداری در ارتباط با تامین اجتماعی و سازمان متولی آن برای بیمه شدگان و جامعه تحت پوشش و عوامل اجرایی در سازمان تأمین اجتماعی بشود تا بر این مبنا مدعی تضییع حق دعوی خود را به نحو صحیح طرح نموده و مشتکی عنه نیز بر اساس معیارهای قانونی شکایت را قبول یا رد نماید و در مواردی که شکایت را قبول دارد نسبت به موارد مشابه افراد دی حق رابر کرسی حق نشانده و با این اقدام نسبت به شکایت بی مورد در دیوان عدالت اداری پیشگیری نماید.» با توجه به اینکه وکلای محترم دادگستری با دعاوی تأمین اجتماعی, کمتر از دعاوی حقوقی و کیفری سر و کار دارندء به نظر می‌رسد معرفی و مطالعه این کتاب بتواند در این موارد راهگشا باشد. می‌خورد. دعاوی زیادی همچون پرداخت مابه التفاوت حق بیمهء اعتراض به نحوه محاسبه مستمری» استرداد حق بیمه بابت صدور پروانه ساختمان» مسئولیت کارفرما در حادثه ناشی از کار و .... در این کتاب مطرح شده که به نظر می‌رسد بخش قابل توجهی از دعاوی قابل طرح را پوشش می‌دهد. امید است که با معرفی این اثر بتوانیم گره کوچکی از پرونده های حقوقی باز نموده و دین خود را به نویسنده اثر ادا نماییم. ۱۵۰ شماره ۱ یر ۱۳۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- فاطمه محسنی ! استاد دکتر جلاالدین قیاسی در اول تیر ماه سال ۱۳۳۷ در کرمانشاه متولد شد. در رشته ریاضی تحصیل کرد و پس از گرفتن دیپلم در سال ۱۳۵۵ در رشته مهندسی آبیاری دانشگاه به تحصیل پرداخت. پس از انقلاب فرهنگی و تعطیلی دانشگاه‌ها از ادامه تحصیلات دانشگاهی منصرف و در سال ۱۳۶۰ جهت فراگیری علوم اسلامی به حوزه علمیه قم هحرت نمود. دروس مقدمات و سطح را طی ۸ سال نزد اساتیدی همچون زنده‌دار و کریمی جهرمی گذراند و از سال ۱۳۶۸ به مدت ۱۰ سال در درس خارج فقه و و مکارم شیرازی شرکت نمود. در علوم عقلی از اساتیدی همجون علامه حسن‌زاده آملی و اقایان مصباح یزدی» فیاضی و استاد حشمت‌پور استفاده نمود. در علم رجال نزدیک به دو دوره از دروس أیت‌اله سید جواد شبیری زنجانی بهره‌مند شد. این دروس تا وصول به مرحله اجتهاد ادامه یافت. رشته حقوق به تحصیل مشغول شد. در سال ۱۳۷۲ از پردیس قم دانشگاه تهرآن موفق به ۱. کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی. دانشگاه اصفهان. ۱۵۹۱ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- اخذ لیسانس حقوق شد. در سال ۱۳۷۵ از دانشگاه شهید بهشتیء مدرک کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی را دریافت نمود. در سال ۱۳۸۳ در رشته حقوق جزا و جرم‌شناسی موفق به اخذ درجه دکتری از دانشگاه تربیت مدرس گردید. استاد دکتر قیاسی از سال ۱۳۷۳ در دوره‌های کارشناسی و کارشناسی آرشد و دکتری در مراکز آموزشی مختلف مانند دانشگاه قم» دانشگاه آزاد اسلامی واحد قم و رفسنجان.» مرکز جهانی علوم اسلامی» حوزه علمیه قم» مرکز تخصصی قضاء جامعه‌المصطفی و مرکز آموزش‌های تخصصی فقه (أموزش طلاب)» به تدریس دروس حقوقی» فقه و اصول اهتمام نمود. وی در تمامی این سال‌ها در کنار آموزش» به تحقیق و همکاری با مراکز پژوهشی مانند پژوهشگاه حوزه و دانشگاه» مرکز مطالعات استراتژیک, پژوهشکده فقه و ۵ عضو هیأت علمی دانشگاه قم و اینک دانشیار و عضو گروه حقوق جزا و جرم‌شناسی دانشکده حقوق این دانشگاه است. زمینه‌های علاقه‌مندی ایشان در پژوهش‌ها و تألیفات عبارت است از فقه» حقوق, سیاست جنایی و روش تفسیر قانون. استاد دکتر قیاسی جایزه‌ی پژوهش برگزیده اولین دوره انتخاب پژوهش‌های فرهنگی سال ۱۳۷۵ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی را برای کتاب «قانون دیات و مقتضیات زمان» دریافت کرد. همجنین در نزهمین دوره کتاب سال دانشجویی, به خاطر تالیف کتاب «مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی» جایزه دوم را کسب کرد. در سال ۱۳۷۵ با کتاب «روش تفسیر قوانین کیفری» جایزه سوم را از آن خود نمود. ایشان در چهارمین دوره کتاب سال حوزه» به خاطر تألیف کتاب «مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی (اسلام و حقوق موضوعه)» برگزیده شد. همچنین جایزه دوم پژوهش برتر حوزه دین» جهت تألیف کتاب «مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی» به استاد دکتر قیاسی اعطا شد و همجنین به خاطر تألیف کتاب مزبور» جایزه کتاب سال حوزه علمیه قم در سال ۱۳۸۶ را نیز دریافت نمود. ۱۹۳ 1 ۱ . قانون دیات و مقتضیات زمان(۱۳۷۵)» تهران: مرکز تحقیقات استراتژیک شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- ۳ روش تفسیر قوانین کیفری(۱۳۷۹)» قم: دفتر تبلیغات اسلامی» چاپ دوم با تجدید قم: پژوهشکده حوزه و دانشگاه ۶ مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی(اسلام و حقوق موضوعه)(۱۳۹۵) ج۳: ارکان مسئولیت, علل موجهه, عوامل رافعه, جلال الدین قیاسی و عادل ساریخانی, قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه اسلامی ۸ تأملات(۱۳۹۲) تهران: همراه جوان میزان مقالات: ۲ پیوستن علم قاضی به بینه یا اقرار(۱۳۷۹) نشریه ققه. شماره بیست و سوم ۳ حدود و اختیارات قاضی در مراجعه به منابع فقهی در آمور کیفری(۱۳۸۰)» محله علوم محمد جعفر حبیب زاده ۵ بار آثبات دلیل در عوامل مساعد به نفع متهم از دیدگاه فقیمان(۱۳۸۶) محله خی شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- 3 معاونت در جرم از دیدگاه فقه اسلامی(۱۳۹۰)» فصلنامه پژوهشی حقوقی, سال سوم شماره سوم تسبیب در اضطرار(۱۳۹۱)» نامه مفیدء ج۸» شماره ۲ نقش آمارات قانونی در حقوق کیفری(۱۳۹۱)» فصل نامه علمی پژوهشی فقه و حقوق, شماره ۳۵ قیاسی» جلال‌الدین و درودی» علی تحصیل متقلبانه خدمات(۱۳۹۳)» پژوهشنامه حقوق کیفری, جلد ۱۰ شماره ۲ 06 011۵1100 ,اک1۵ 60 ۵101000( باصعا 00ط۸ مزصحط دک اعل۸ ۱0۰ 8 عباددز ۷۵1.4 بکع0 00 116زا ا عبت آن موز 11۳۵۵۵۵ 0۳۳۷۵۵۰ ۰ 00.4082-4088, 202۹۲ 4 001605 [۵ الب ,اکغ لطاب ماهر معط :۷۳۵ منصحط مادک اعل۸ ۱۰| ۰( ما60 ما ۷۵۵۵۲ ۳۲۵۷۵۵۵۵۰ عصس) هاوگ آ0 ۱5-4 -0ع1 ,00:210-216 ۰۶ ل ۵ ۲۱۵۳ 1۳۵۱۵ ز1 باککع 0 ابا0 20 0۲0۷1۹105 ۵00 ۳۵۲ .۱2 6۰ 1116 ان 0۵ 6۵۱۵۵0۰ ۵۸۱ ۵75 ۵۳ یک احد 1 1۵1010016 5 ]|[ .10 ۷۵۱.1۱7 15 ,ناه ۳۳۵۱۱۱ ۱۵۵۳۵۵ تکهنطا0 ندال ر۱مم۲۳ ۷۵۱ .13 0۳۲ ۸۳۲0۲۱۲ 0۹1۸/۸/1۲ 0۲ ۹5۷۹1۲۵ ۹۳۳۲۷۲ نآ0 :0 .67-67 .00 ,(2018) 7 |۷۵ 10000۰ عل ۵۶۹۵ ۳۸۷1 ]۳۲۲ :۸00 .6-11-2016 :1000000 ۱390-7704 :لاگگاع ۱390-4400 ۴ ۵ ۶ ۷ ۱۹۴ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ 3-2-18 ۵ع1ه ۳۵۳۵00 .29-11-2016 سیاست جنائی امنیت مدار در قبال جرایم علیه امنیت(۱۳۹۴)» فصلنامه علمی تخصصی کاتبء دانشگاه کاتب افغانستان» سال دوم شماره دوم قیاسی, قیاسی؛ جلال‌الدین و صادقی, احمدرضا درأمدی بر آرزیابی مراجع کیفری و شبه کیفری در پذیرش دلایل باطل (در حقوق اسلام ایران و غرب)(۱۳۹۵)» فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب» سال سوم شماره اول قیاسی, جلال‌الدین؛ حاجی ده آبادی, محمدعلی و دهقان» فرشید تحلیل عنصر محور رکن معنوی جنایات عمدی در صلاحیت دیوأن کیفری بین المللی(۱۳۹۶) فصلنامه علمی پژوهشی حقوق کیفری, سال ششم» شماره ۲۱ قیاسی» جلال‌آلدین و محترم» آیمان احکام جنایت به فرد دچار حیات پایدار نباتی از منظر فقه اه ل‌البیت(۱۳۹۸)؛ علوم انسانی و مطالعات اجتماعی, سال پنجم» شماره ۰۱۶ قیاسی» جلال الدین و محمد -------- صفحهٔ بعد -------- ظاهر محمدی, ۸ تعارض ادله قانونی و راهکارهای حل آن(۱۳۹۹)» دیدگاه های حقوق قضایی» شماره ۵ (4۱)» قیاسی, جلال‌الدین و مناقب» زهرا سادات ۹ نحوه عملکرد رویه قضایی در رویارویی با محتوای مجرمانه با نگاهی بر اصطلاح رابطه نامشروع مجازی(۱۴۰۰)» فصلنامه مدرس حقوق کیفری و جرم شناسی, دوره ۱ شماره ۲ قیاسی» جلال‌الدین و تقفی» پریسا ۰ بررسی ایرادات قاعده تعدد مجازات در خصوص معاون و مباشر جرم در جرائم تعزیری درجه پنج و شش از منظر سیاست قانون‌گذاری و قواعد حقوق کیفری(۱۴۰۱)» مجله پژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی» دوره ۰۱۸ شماره ۶۷ قیاسی» جلال‌آلدین و حسینی» سیدمحمدصادق پند استاد دکتر جلال‌الدین قیاسی ۲ وکیل از نام‌های الهی است باید کوشید حرمت این نام را پاس بداریم. چه در وکالت و چه در هر امر دیگری,» خود و دیگران را به قاعده طلائی «اخلاق» که از بدیهیات عقل عملی است و در روایات ما و دیگر کتب آسمانی نیز بیان شده» توصیه می‌کنم. هرکس که خداوند واعظی از درونش برایش قرار نداد نصیحت دیگران او را سودی نمی‌بخشد." بر اساس این حدیث شریف, بهترین موعظه‌گر هر کس خود اوست و اصولاً تا واعظی از درون آنسان وی را موعظه نکندء وعظ دیگر واعظان سود چندانی نخواهد زمان کم رنگ‌تر و کم اثرتر خواهد شد. دیو فراموشیء هم‌ذات آدمی است و دائماً سوهان نسیان بر روح وی می‌کشد و خوب و بد روزگار را از لوح دل او پاک می‌کند. از این روست ۲ بیشتر مطالب این بخش برگرفته از کتاب دکتر جلال‌الدین قیاسی با عنوان «تأملات» و مشخصات: چاب اول. نشر همراهان جوان. تهران. ۱۳۹۲ است. ۳ من لم بجعل له لَهُ من نفسه واعظاً فان مواعظٌ الشاس لن تغنی غنه شیئاً (شیخ مفید. الامالی. بیروت. دارالطباعه و النشر. ۰۱۶۱۶ ص ۰۲۰ ج ۱۰ از مجلس سوم). ۱۹۵ ص -------- صفحهٔ بعد -------- که باید انسان همواره در معرض کلام مشفقانه واعظی از درون و برون باشد. مثل آن کرم ابریشم نباش که در حال تنیدن تار بر گرد خود» سرود آزادی! می‌خواند. هنگامی که آخرین رشته تار به پایان رسید و آخرین روزن‌ها را بست و صدایش در حصار همان تارها یعنی اعمالش گم شد دیگر آوازی از او شنیده نشد. این داستان ذکر بی عمل بالا رفتن سخت است و پائین افتادن آسان. مراقب باش به آسانی زمین نخوری. نشنیده‌ای خواجه چه گفت: دامن دوست به صد خون دل افتاد بدست به فسونی که کند خصم رها نتوان کرد الحدر الحذر از عالم خیال. دلت را به خیالات مشغول نکن که خیالبافی ولگردی دل است و اگر به آن عادت کند مخلد در این عالم خواهدشد. زنهار خدا را به خیالی نفروشی. از گناهان خیالی یا خیال گناه غافل نشو و آن را سبک مشمار که خیال کمتر از عمل نیست بلکه عین عمل است زیرا خیال, عمل دل و دل عین حقیقت آدمی است. اگر در فقه اصغر بر اندیشه گناه مواخذه‌ای بار نشده از سر مصلحت‌ها است. همه چیز در این عالم مراتب داردء تا به مرتبه بالا نرسی از مرتبه پائین خبردار نیستی, تا بزرگ نشوی کوچکی خود را نخواهی دید. تا آگاه نشوی از غفلت خود بی خبری» و تا بیدار نشوی به خواب گران یک عمر پی نبری. تا آب شدم سراب دیدم خود را دریا شدم و حباب دیدم خود را آگاه شدم غفلت خود را دیدم بیدار شدم به خواب دیدم خود را ۵۶ -------- صفحهٔ بعد -------- کی تیم -------- صفحهٔ بعد -------- ی ۱ دکتر امین تویسرکانی کلکسیونرها آدم‌های جالبی هستند؛ وقتی مردم دنبال یک لقمه نان و روزمرگی خود هستندء آن‌ها با وسواس و شیفته‌وار دنبال جمع کردن چیزهای عجیب‌غریب اند؛ قوری, چوب کبریت» تمبرء اعلامیه‌ی فوت, شیشه شیر و خلاصه هر چیزی. حتی کلکسیونر زباله هم داریم! خود راقم این سطور (یکی از فانتزی‌های زندگی‌ام این بود که یک‌بار در متنی به‌جای استفاده از کلمه بی‌مسما و بی‌کلاس "امن "" بنویسم "راقم این سطور"") در حال جمع‌آوری مطبوعات قدیمی است. اما عجیب‌ترین کلکسیونری که دیدم» یکی از متهمان خودم بود. در یک پرونده اقتصادی» متهمی را زیر نظر داشتیم. ظن قوی وجود داشت که در سوء جریانات مالی دست دارد. خودش هم از موضوع خبردار شده و یکی دو بار داوطلبانه به شعبه آمده و با و محل کارش چیز خاص و عجیبی نداشت. تا اینکه لپ‌تاپش را تفتیش کردیم و این‌گونه یکی از سری‌ترین و مخوف‌ترین کلکسیون‌های تاریخ بشریت کشف و افشاء شد! متهم کلکسیون کاملی از صدای مسئولان کشوری و لشکری ضبط و ثبت کرده بود. نه این که صداها را از این طرف آن طرف پیدا کرده باشدء بلکه خودش همه را مخفیانه ضبط کرده و در واقع کلکسیون عبارت بود از مکالمات آقای متهم با مسئولان! هرجا توانسته بود یک وزیری» مدیرکلی» رئیس سازمانی» مدیرعاملی» فرمانده‌ای» کسی را پیدا کرده و شروع کرده بود به صحبت و ضبط کردن صدا؛ یکی را در محل کارش پیدا کرده بود. یکی در مجلس ختمء یکی در راه‌پیمایی» یکی جلوی آداره» یکی در دست‌شویی سازمان» یکی در ملاقات عمومی» یکی در نمازخانه, یکی در سفر استانی و... ۱۹۸ ۱. قاضی دادگستری. موم شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد -------- صحبت‌ها هم از همه نوع بود؛ از تقدیر و تشکر گرفته تا انتقاد و طرح خواسته و افشاء آزاردهنده, مسئول بدبخت را کفری و کلافه کند تا حرف نامربوطی بزند و هر چه بیشتر کلکسیون اش جذاب شود! صوت‌ها خیلی دقیق و تخصصی آرشیو, دسته‌بندی و تاریخ گذاری شده بود. مثلا فولدری به اسم وزارت‌خانه فلان وجود داشست که در این فولدر همان لحظات اولی که آرشیو به دستم رسید» با ترس میان فولدرها گشتم تا این که بالاخره دیدمش؛ فولدری به نام *"تویسر کانی بازپرس شعبه سیزدهم دادسرا"" (فقط یک سیزده باشد و هم شعبه‌اش سیزده! نحس در نحس در نحس!) فولدر را باز کردم و دیدم تمام دفعاتی که پیشم آمده بود از اول تا آخر مکالمه ر ضبط کرده. حسابی عصبانی شدم بیشتر از همه از شنیدن صدای خودم. من اعتقاد دارم هم‌نوازی صدای کشیده شدن ناخن روی تخته سیاه و صدای فرزکاری» از شنیدن صدای ضبط‌شده خود آدم دل‌نشین تر است!) معلوم نبود بااین‌همه بازرسی و ممنوعیت داخل کردن گوشی, چطور این حجم صدا را ضبط کرده بود؟ احتمالا دستگاه ضبط را در یک‌جای نبایدی از بدنش مخفی می‌کرد؛ هرچند شفافیت صداء صحت این احتمال را به چالش می‌کشید! درواقع وقتی صدای ضبط شده‌ی خودم را گوش می‌کردم ترجیح می‌دادم فکر کنم سرباز جلوی دادسرا اهمال کرده و چندسالی از آن ماجرا می‌گذرد و دیگر عصبانیتی برایم باقی نمانده؛ برعکس خوشحالم مسئولیتی در پی داشته باشد. حالا وقتی با مراجعه کننده بدقلقی روبرو هستم قبل‌از شروع به صحبت در ذهنگ می‌گویم: یک دو سه ضبط می‌کنیم» یک دو سه۰۰۰. ۱۵۹۹ شماره ۱۶۱/ تیر ۱۴۰۱ -------- صفحهٔ بعد --------