تحلیل شرط داوری — الکافی

۲۶۸- عابدی، دکتر … قضایی و صلاحیت داوری تحلیلی بر یک رأی در مسأله صلاحیت مجله حقوقی نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری شماره ۳۵ ۱۳۸۵، صص ۱۰۳ و ۱۰۴ ۲۶۹ در مورد عبارت للشرط قسط من الثمن برخی گفته اند که این تقسیط به صورت توزیع نیست تا بخشی از ثمن را در بر بگیرد. نجفی محمد حسن جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۱۷، ص ۳۷۶؛ برخی دیگر می گویند که للشرط قسط من من الثمن، فهو فی الحقیقة جزء من الثمن أو المثمن، بل دون منه، لما عرفت من أنه أمر تابع، کیف یزید الفرع علی الأصل؟» العروة الوثقی مع التعلیقات، جلد ۲. ص ۵۵۶؛ به نظر می رسد منظور از این عبارت تأثر گذاری شرط در عقه است نه اینکه شرط، جزء حقیقی قرارداد باشد. به عبارت دیگر اولاً هر هر شرطی معمولاً دارای نفعی است و اگر این گونه نباشد، لغو خواهد بود و حتی تخلف از آن سبب خیار فسخ نمی شود؛ همچنانکه گفته شده است: «لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه و لا تزید به المالیة، فإنه لغو لا یوجب الخیار». تذکرة الفقها، جلد ۱۱، ص ۸۱؛ ثانیاً این نفع، اصولاً به ی. ا. ط. می رسد و به همین دلیل است که اگر شرط باطل شود یا از آن تخلف گردد، حق فسخ و در مواردی ارش را به دنبال دارد تا جبران مافات شود اما اگر شرطی به طور مساوی به سود هر دو نفر باشد تأثیر گذاری آن در عقد نیز نسبت به هر دو طرف خواهد بود و بطلان یا صحت آن نیز تفاوتی ندارد زیرا در هر دو حالت سود و زبان مساوی متوجه طرفین میشود. به نظر می رسد که شرطی از این دست به نحوی با عقد مرتبط نیست که نتواند مستقل از عقد نیز به حیات خود ادامه دهد و صرف ارتباط با عقد شریان حیاتی آن را نیز به عقد گره زند. شرط داوری از این قبیل موارد است زیرا عدالت داوری و حکمیت، امری نیست که تنها با ی. ا. ط. مرتبط باشد. اگر ایراد شود که ممکن است بعد از قرارداد ی. ا. ط. به داور بی اعتماد شود و نخواهد او را با وجود بطلان عقد، حاکم بر سرنوشت خود بداند و بنابراین در این موارد شرط داوری به زبان او خواهد بود و اقتضای معاوضه آن است که تواند از بطلان عقد استفاده نماید و راهی برای حفظ منافع خود پی ریزی کند؛ پاسخ می دهیم که اولا این امر ارتباطی با استقلال یا وابستگی شرط داوری ندارد و حتی با وجود صحت قرارداد نیز ممکن است ی. ا. ط. ادعا نماید که تعادل قراردادی به هم خورده و به دلایل مختلف داور را قبول ندارد؛ ثانیاً برهم خوردن تعادل قراردادی در فرض صحت عقد قابل تصور است اما در فرض بطلان موضوعی باقی نمی ماند و اگر خود شرط داوری را نیز باقی بدانیم همان ایراد را میتوان نسبت به داوری به صورت مستقل نیز مطرح نمود و نیازی به این بحث که شرط داوری با وجود بطلان قرارداد منتفی شده است یا خیر؟ نخواهد بود. به عبارت به منزله ی اسقاط شرط م. ب. ولی در مورد شرط داوری هر دو نفر به طور یکسان، حق دارند و بنابراین اگر از سوی خوانده ایرادی به طرح مستقیم دعوا نشود، به طریق اولی به منزله اسقاط آن خواهد بود؟ در تبیین این پرسش و وجه اولویت آن می توان گفت که وقتی شرط ضمن عقد، به سود خود فرد باشد و نسبت به آن سکوت نماید این اقدام به منزله ی رضایت او به صرف نظر کردن از شرط م. ب. و بنابراین در صورتی که در مورد شرط داوری نیز سکوت نماید دیگر حقی بر بقای آن نخواهد داشت زیرا بعد از سکوت ی. ا. ط. یا اقدام او خواهان در مراجعه به دادگستری، تنها طرف دیگر خوانده است که به اعتبار اشتراک د. ح. داوری میتواند ایراد نماید و اگر او هم سکوت نماید، به منزله ی اسقاط متقابل حق از سوی او خواهد بود و در این میان وقتی دادگاه نتواند با اسقاط حق مختص به یک شخص مخالف باشد و به صاحب حق بگوید که چرا از شرط خود منصرف شده است به طریق اولی نمی تواند با اسقاط حق مشترک نیز مخالفت نماید. همچنین اگر شرط داوری، تأکید بر داور باشد نه نفی صلاحیت از دادگاه»؛ دادگاه نمی تواند به جای طرفین بنشیند و آنها را به اجرای «حق» خود، الزام نماید اما اگر اثر اصلی آن «نفی صلاحیت از دادگاه باشد. ممکن است این استدلال قابل دفاع باشد که دادگستری نیز به اعتبار قضا زدایی و کاهش دعاوی و توسعه عدالت مبتنی بر داوری در جامعه نفع دارد و تنها در صورتی از این نفع محروم میشود که طرفین به صراحت اعلام دارند که از داوری منصرف شده اند. بنابراین بدون ایراد خوانده نیز میتواند دعوا را غیر قابل استماع بداند. در مقام نتیجه گیری از این بحث باید گفت که پیش از هر چیز قصد طرفین مهم است و هر کدام از این آثار که مورد خواست آنها باشد، مقبول است و بر همان اساس عمل خواهد شد اما در صورت سکوت میتوان گفت که اولاً تفاوت شرط داوری با سایر شروط ضمن عقد به این اعتبار است که سایر شروط برای شخص حقوق مالی و غیر مالی به ارمغان می آورند در حالی که شرط داوری تنها تغییر صلاحیت است و به طور مستقیم متضمن حقی نیست و همین امر هم به استقلال آن از قرار داد اصلی کمک می کند. البته ممکن است ایراد شود که اگر قرارداد یا شرط داوری حقی را به دنبال نداشته باشد اعتباری نیز در دیگر مدعی اگر دلایلی در خصوص داور دارد می تواند در مورد خود شرط داوری مطرح نماید و نیازی به اتصال و ارتباط داوری با عقد باطل نیست؛ ثالثاً ارتباط عقد و شرط در حالت عادی است که قصد طرفین به دلیل التزام فی الالتزام شرط را به عقد گره زده اند اما این قاعده عرفی و عادی منافاتی با احراز استقلال شرط و انحلال قرارداد به دو التزام با وجود حاکمیت اراده ندارد و اگر این امر به صورت عرف مسلم باشد. در رابطه طرفین حاکم خواهد بود، حتی اگر جاهل به عرف باشند. در عین حال استقلال داوری به معنای بی توجهی به قرارداد نیست و اگر دادگاه احراز نماید که مقصود طرفین تبعیت داوری از قرارداد اصلی است باید به این قصد احترام بگذارد و با بطلان قرارداد شرط داوری را نیز باطل بداند. ۲۷۱- حدیت معروفی که به برخی از قواعد داوری نیز مربوط می شود، اهمیت قضاوت را بهتر نشان می دهد: «عن عمر بن نظَلَهُ قَالَ سَالَتْ أَنَا عَبْدِ اللَّهِ ع - عَن رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابَنَا بَیْنَهُمَا مُنَازِعَةً فِی دَیْنِ أَوْ میرات فَتَحَاکَمَا إِلَی السَّلْطَانِ وَإِلَی الْقَضَاءَ أَیَحِلُّ ذَلِکَ قَالَ مَن تَحَاکَمْ إِلَیْهِمْ فِی حَ أَوْ بَاطِلِ فَإِنَّمَا تَحَاکَمْ إِلَی الطاعُوتِ وَ مَا یَعْکُمُ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذْ سُحْنَا وَ إِن کَانَ حَقَا ثابت لِإِنَّهُ أَحَدَهُ بِحَکْمُ الطَّاعُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَن یُکْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالی یُرِیدُونِ أَن یَتَحَاکَمُوا إِلَی الطَّاعُوتِ وَقَدْ امروا أن یَکْفَرُوا بِهِ قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْتَعَانِ قَالَ یَنظُرَانَ إِلَی مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّن قَدْ رَوَی حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرُحُوا بِهِ حَکَما فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتَهُ عَلَیْکُمْ حَاکِمَا فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفُ بِحُکُمُ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدُّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّأَدُّ عَلَی اللَّهِ وَهُوَ عَلَی حَدَّ الشرک بِاللَّهِ قُلْتُ فَإِن کَانَ کُلِّ رَجُلِ اخْتَارَ رَجُلًا مِنْ أَصْحَابَنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرِینِ فِی حَقْهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَکِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِینَکُمْ قَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلَهُمَا وَ افْقَهُمَا وَ أَصْدَقَهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لَا یَلْتَفِتْ إِلَی مَا یَخْکُمُ بِهِ الْآخَرُ قَالُ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَلَانِ مَرَضِیَانِ عِندَ أَصْحَابَنَا لا فضل وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَی الْآخَرِ قَالَ فَقَالَ یُنظر إلی مَا کَانَ مِنْ رَوَایَتِهِمْ عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ مِن أَصْحَابِکَ فَیَؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکَ الشَّاذُ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورِ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیهِ وَ إِنَّمَا الْأُمُورُ ثَلَاثَةَ أَمْرَ بَیْنِ رَسُدُهُ فَیَتَّبَعُ وَ أَمْرَ بَیْنَ غَیْهُ فَیَجْتَنَبُ وَ أَمْرَ یُرِةٌ عِلْمُهُ إِلَی رَسُولِهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَ حَلَالَ بَیْنَ وَ و حرام بین وَ سُبُهَاتِ بَیْنِ ذَلِکَ فَمَن تَرَکَ الشَّهَاتِ نَا مِنَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ مَنْ أَخَذَ بِالشَّهَاتِ ارْتَکَ الْمُحَرَّمَاتِ وَفَلَکَ مِنْ حَیْثُ لَا یَعْلَمُ قُلْتَ فَإِنْ کَانَ الْخَبَرَانِ عَنْکُمَا مَشْهُورَیْنِ قَدْ رَوَاهُمَا التَّقَابُ عَنْکُمْ قَالَ یُنْظُرُ فَمَا وَافَقَ حُکْمُهُ حُکْمَ الْکِتَابِ وَ السَّنَةِ وَ خَالَفَ الْعَامَّةَ فَیُؤْخَذَ بِهِ وَ و ) ترکَ مَا خَالَفَ حُکْمُهُ حُکْمُ الْکِتَابِ وَالسُّنَّةَ وَ وَالَی الْعَامَّةَ قُلْتُ جُعَلَّتْ فِدَاکَا رَأَیْتَ إِنْ کَانَ الْفَقِیهَانَ عَرَفًا حُکْمَهُ مِنَ الْکِتَابِ وَالسَّنَةَ وَ وَجَدَنَا أَحَدَ الْخَبَرَیْنِ مُوَافِقاً لِلْعَامَّةِ وَ الْآخَرَ مُخَالِفاً لَهُمْ بِأَی الْخَبَرَیْنِ یُؤْخَذْ قَالَ مَا خَالَفَ الْعَامَّةَ فَفِیهِ الرَّشَادُ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ فَإِن وَافَقَهُمَا الْخَبَرَانِ جَمِیعاً قَالَ ینظر إلَی مَا هُمْ إِلَیْهِ أَمْیَلُ حُکَامُهُمْ وَ قَضَاتُهُمْ فَیُتَرَکَ وَ یُؤْخَذَ بِالْأَخَرَ قُلْتُ فَإِن وَافَ حُکَامُهُمُ الْخَبَرَیْنِ جَمِیعاً قَالَ إِذَا کَانَ ذَلِکَ فَأَرْجِهُ حَتَّی تَلْقَی إِمَا مَکَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عَنْدَ السَّبْهَاتِ خَیْرٌ خَیْرٌ مِنَ الاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ». الکافی، ج۱، صص ۶۷ و ۶۸؛ «عمر بن حنظله گوید: از امام صادق علیه السلام پرسیدم دو نفر از خودمان راجع به وام یا میراثی نزاع دارند و نزد سلطان و قاضیان وقت به محاکمه می روند. این عمل جایز است؟ فرمود: کسی که در موضوعی حق یا باطل نزد آنها به محاکمه رود چنان است که نزد طغیانگر به محاکمه رفته باشد و آنچه طغیانگر برایش حکم کند اگر چه حق مسلم او باشد چنان است که مال حرامی را می گیرد زیرا آن را به حکم طغیانگر گرفته است در صورتی که خدا امر فرموده است به او کافر باشند اختیار انجام آن را به اشخاص دیگر هم میدهد؛ ثانیاً به نظر میرسد که قانون، اجازه داوری را در درجه اول و مستقیماً به منظور نفی صلاحیت از دادگاه به طرفین می دهد و برای رسیدن به این هدف برای دادگاه یا مراجع دیگر، جانشینی را به نام داور تعیین می کند، بنابراین قرارداد یا شرط داوری مستقیما داور را محور قرار نمی دهد و از آنجا که می توان صلاحیت مستقیم دادگاه را از طریق توافق دیگر، بازگرداند، در صورت عدم طرح ایراد از سوی خوانده دعوا، دادگاه رأساً نمی تواند دعوا را غیر قابل استماع بداند؛ ثالثاً با بیانی که گذشت؛ حتی اگر قیاس اولویت را در مورد اسقاط شرط داوری نپذیریم، باز هم باید گفت که اسقاط داوری هم عرض با سایر شروط خواهد بود و با هر اقدامی قابل تحقق میباشد؛ و طرح دعوا در دادگاه و و عدم ایراد خوانده یکی از مظاهر روشن آن تلقی می شود.