استرداد مبایعه نامه به یکی از شرکای ملک مشاع

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9009980351900765 شماره دادنامه : 9509970925600195 شعبه : شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/04/21-08:27 قاضی : امیر صفیری قاضی : علی رازینی قاضی : محمد حسین ارجمند قاضی : احمد خان بیگی خلاصه جریان پرونده الف - خلاصه سابقه امر به کلاسه بایگانی 930192 مورخه 93/10/16: در تاریخ 1390/5/9 آقای … م. سیدانی فرزند محمد د. ب. ط. خانم پ. م. فرزند ع. با وکالت آقای … به خواسته صدور حکم بر نفی نسب فرزند منسوب به خواهان به دادگستری اصفهان تقدیم می نماید که به شعبه نوزدهم دادگاه حقوقی محول میشود نامبرده به ضمیمه دادخواست خود علاوه بر فتوکپی مصدق شناسنامه خود را خوانده و فرزند مورد نظر و سند ازدواج دو فقره نتیجه آزمایشات مولکولی تعیین DNA که انتساب فرزند مزبور به وی را مردود اعلام نموده است ضمیمه دادخواست می نماید . در تاریخ 90/8/30 آقای …. و. از طرف خوانده اعلام وکالت می نماید که نسخه ای از قرارداد وی ضمیمه پرونده می گردد وکیل مزبور در همان تاریخ طی لایحه خود به نکات زیر اشاره می نماید. الف - زوج در پرونده دیگری تقاضای طلاق نموده است بنابراین قصد وی مفارفت و جدایی است و در این پرونده مایل است ضمن پیگیری قصد مزبور خوانده را از حقوق قانونی خود محروم نماید. ب - آزمایشات DNA که از سوی خواهان ارائه شده ب. ت. ب. اینکه از سوی زوج ارائه شده و قبل از آزمایش توسط مرجع قضایی تعیین هویت نشده دلیل قطعی بر نفی نسب نمی باشد . بعلاوه در این آزمایشها احتمال خطا و اشتباه وجود دارد . ج - دلائلی بر اثبات نسب مزبور وجود دارد که نتیجه آزمایش مزبور واقعی می سازد . از جمله عدم ارائه دلیل و شاهد معتبر برای ارتکاب جرمی که میتواند منشأ این فرزند باشد و نیز قاعده شرعی فراش که با جماع فقها و چنین فرزندی را منتسب به شوهر شرعی و قانونی می نماید و بالاخره اقرار کتبی و عملی زوج به نسب با اخذ شناسنامه برای وی و تأمین مخارج بیمارستان وضع حمل و عدم اعتراض به مسئله نسب تا حدود 5 ماه پس از تولد کودک د - طبق ماده 1162 قانون مدنی ادعای نفی نسب باید در مهلت دو ماهه انجام شود و پس از گذشت مدت حدود یکسال قابل استماع نیست ب. ت. ب. این دلائل تقاضای رد دعوی ر نموده است . دادگاه در تاریخ 90/8/30 با حضور وکلای طرفین و خوانده وارد رسیدگی می شود . وکیل خ. ا. ک. خوانده در ابتدای ادعایی در این مورد نداشته لکن وجود قرائن در این مسئله وی را وادار به بررسی بیشتر نموده و سرانجام مبادرت به آزمایش پزشکی در تهران و اصفهان کرده است که نتیجه آزمایشهای مزبور دلائل بر نفی رابطه پدر فرزندی بین خواهان و کودک مورد نظر م. ب. . خ. ا. د. من ادعا را قبول ندارم فرزند مورد نظر متعلق به هر دوی ما است . وکیل خوانده ضمن ارائه بعضی توضیحات نظر دادگاه را به نکات مذکور در لایحه کتبی معطوف نموده است . وکیل خواهان درخواست نموده است که با ارجاع امر به پزشکی قانونی رفع شبهه از جهت هویت آزمایش شوندگان نمایند و اینکه استناد به ماده 1161 قانون مدنی برای این مورد صحیح نیست زیرا در صدر این ماده اشاره نموده ( در مورد مواد قبل... ) و لذا ماده از ما نحن فیه که خواهان دارای دلیل پزشکی قطعی بر نفی ولد است منصرف م. ب. و قاعده فراش در مورد فقدان دلیل قاطع بر نفی نسب حکومت می کند و با وجود دلیل قطعی بر نفی نسب جای استناد به قاعده فراش و با تبع به مواد 1161 و 1162 نیست . در تاریخ 90/9/20 دادگاه در وقت فوق العاده پرونده را مد نظر قرار داده و ب. ت. ب. محتوای اظهارات طرفین در جلسه دادرسی قرار ارجاع به کارشناس ( پزشکی قانونی ) جهت انجام مجدد آزمایش DNA در خصوص رابطه پدر و فرزندی بین خواهان و فرزند مورد نظر صادر می نماید . متعاقب آن در تاریخ 91/2/9 قرار به طرفین ابلاغ و پس از اعلام آمادگی طرفین طی نامه 900801 مورخه 90/2/10 طرفین ( آقای … م. سیدانی و خانم پ. م. ) بهمراه مهدی فرزند موضوع دعوای نفی نسب به پزشکی قانونی جهت انجام مجدد آزمایش DNA معرفی می شوند . پزشکی قانونی اصفهان در تاریخ 91/2/28 طی نامه شماره 2/4/4905 اعلام میدارد : در خصوص انجام آزمایشات DNA به منظور احراز رابطه پدر و فرزندی بین آقای … م. سیدانی فرزند محمد ( پدر فرضی ) خانم پ. م. ( مادر ) و طفل منسوب به آنان بنام مهدی م. صاحبان عکسهای الصاقی به استحضار میرساند در بررس شانزده منطقه مولکولی شاخص تعیین هویت مولکولی از DNA نامبردگان بین پرو فایل ژنی پدر و پروفایل ژنی طفل پسر معرفی شده در مناطق مولکولی D7- D3 D13 D16 D19 VW8 D11 D5 ناسازگاری ژنی وجود دارد در نتیجه ب. ت. ب. مجموع آزمایش ها و محاسبات آماری رابطه پدر و فرزندی بین آقای … م. سیدانی و طفل منتسب به وی به نام مهدی رد می گردد . نظریه پزشکی قانونی به طرفین ابلاغ میشود . وکیل خوانده در تاریخ 91/4/26 ضمن تکرار برخی از مطالب لایحه قبلی با ادعای احتمال اشتباه در آزمایش ها به نظریه مزبور اعتراض و خواستار آزمایش مجدد می شود . لذا دادگاه در تاریخ 91/10/19 طی شماره 1073 قرار ارجاع امر به کمیسیون پزشکی را صادر می نماید و متعاقباً پزشکی قانونی اصفهان طی شماره 111/ ک /2 اعلام می دارد کمیسیون پزشکی مورد درخواست با شرکت سه نفر کارشناس 1 نفر متخصص پزشکی قانونی و یک نفر کارشناس ارشد ژنتیک تشکیل شد . پس از بررسی آزمایش های قبل و استماع اظهارات طرفین به شرح زیر اظهار نظر می شود . بر اساس آزمایش ژنتیک انجام شده در آزمایشگاه اداره کل پزشسکی قانونی اصفهان و در مرحله آزمایش مشابه انجام شده در آزمایشگاه خصوصی در اصفهان و تهران رابطه پدر و فرزندی فیما بین آقایان … م. و طفل منتسب به ایشان قطعاً رد می گردد . لازم به ذکر است که آزمایش مزبور احتمال خطا ندارد و نتیجه فوق صریح و قطعی است . وکیل خوانده مجدداً طی لایحه مورخ 92/3/7 با استناد به مواد 1158 تا 1162 قانون مدنی و قاعده فراش درخواست می گند چون این دعوی در مهلت قانونی تقدیم نشده قابل استماع نیست و تقاضا ی رد آن را می نماید . نهایتاً در تاریخ 92/7/25 شعبه 19 دادگاه حقوقی اصفهان طی دادنامه شماره 9209970351901297 چنین رأی می دهد : در خصوص دادخواست آقای … م. به طرفیت خانم پ. م. به خواسته حکم نفی نسب فرزند بنامم مهدی دادگاه ن. ب. ا. تاریخ تولد فرزند 89/8/11 بوده و تاریخ تقدیم دادخواست 90/5/9 فلذا صرف نظر از نظریه پزشکی قانونی و کمیسیون پزشکی مستنداً به ماده 1162 قانون مدنی به لحاظ انقضای مدت دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن خواهان از تولد طفل حکم به بطلان دعوی صادر می نماید . دلیل خواهان در موعد قانونی نسبت به این رأی تجدیدنظرخواهی می نماید که رسیدگی به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر اصفهان محول می شود . دادگاه مزبور بدون تحقیق بیشتر و بدون تشکیل جلسه دادرسی با ملاحظه لایحه تجدیدنظرخواهی و لایحه تقابل با قبول استدلال دادگاه بدوی طی دادنامه شماره 9309970369100152 مورخه 93/2/9 تجدیدنظرخواهی را رد و دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید و ابرام می نماید رأی در تاریخ 93/3/13 به خواان ابلاغ می شود و متعاقباً وکیل خ. د. ت. 93/4/20 مبادرت به فرجام خواهی نموده و پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ 93/10/16 طی دادنامه شماره 9309970925600205 به شرح زیر مبادرت به صدور حکم می نماید: مستفاد از قاعده فراش در فقه و مواد مربوط به آن در قانون مدنی ( مواد 1158 تا 1159 ) این است که اگر رابطه زوجیت مشروعی بین یک زن و مرد برقرار باشد و نیز بصورت قطع یا احتمال ؛ زوجه مذکور با فرد دیگر از طریق حرام رابطه زناشویی داشته باشد و سپس فرزندی از خانم … شود و فرزند مزبور امکان الحاق به زوج مشروع و یا فرد دبگر را داشته باشد فرزند ملحق به زوج مشروع م. ب. . این امر درصورتی است که امکان الحاق فرزند به رابطه زناشویی مشروع و غیر آن وجود داشته باشد . لذا اگر فرض تولد فرزند از شوهر مستلزم حامله بودن زن به مدت کمتتر از شش ماه یا بیشتر از یکسال باشد به تصریح مواد مزبور قاعده فراش جاری نمی شود همچنین ماده 1160 صراحت دارد که در صورت احتمال الحاق فرزند به شوهر قبلی و شوهر بعدی زن طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند . بنابراین قانونگذار علاوه بر شرط وجود حمل بین 6 ماه تا یکسال وجود امارات قطعیه را هم دلیل بر نفی ولد گرفته است . بعللاوه ب. ت. ب. عدم صراحت قوانین در مورد برخی از فروض و مسایل جدید الاحداث مثل انجام آزمایشهای ژنتیک DNA و امثال آن که از جهت پزشکی بطور قطع در مورد نفی نسب اظهار نظر می کند و حکم آن در قانون به صراحت ذکر نشده برای قاضی رجوع به فتاوای معتبر ضرورت پیدا می کند و یکی از فتوای مسلم در فقه ضرورت حمایت زوج از نسب صحیح و نفی نسب غیر صحیح است همانطور که امام خمینی در کتاب اللعان تحریرالوسیله در ذیل مسئله 5 فرموده است « نعم یجب علیه ان ینفیه ولوباللعان مع علمه بعدم تکّونه منه من جهه علمه باختلال شروط الالتحاق به اذا کان بحسب ظاهر الشرع ملحقاً به لولا نفیه لئلا یلحق بنسبه من لیس منه فیترتب علیه حکم الولد »; و در مسئله 5 میفرماید و « ان جاز له بل وجب علیه نفیه عن نفسه »; که از مجموع آن استفاده میشود که در صورتیکه زوج یقین به عدم تعلق فرزند به خودش داشته باشد میتواند بلکه لازم است آن را نفی کند در نتیجه اینگونه موارد که با دلیل قطعی علمی و پزشکی نفی نسب اثبات شده باشد از مصب قاعده فراش و شمول مواد مربوطه از قانون مدنی خارج م. ب. . به خصوص ب. ت. ب. اینکه در هر دو ماده مورد استناد دادگاه محترم بدوی و تجدیدنظر یعنی ماده 1161 و 1162 در صدر ماده حکم مذکور در ماده را به عبارت « در مورد مواد قبل »; تقیید نموده اند بنابراین هیچکدام از دو ماده مزبور شامل موضوع این پرونده که خواهان دارای دلیل قطعی پزشکی بر نفی نسب است نمی گردد . علی هذا فرجام خواهی وکیل ف. خ. را وارد دانسته و باستناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی رأی فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی در شعبه دیگر از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان اعاده می نماید. پرونده پس از اعاده به دادگستری اصفهان به عنوان شعبه هم عرض به شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر ارجاع می شود که شعبه مزبور با این استدلال که رأی صادره از شعبه 9 دادگاه تجدیدنظر قرار بوده است و مناسب است پرونده در همان شعبه نهم مجدداً رسیدگی شود لذا در تاریخ 93/12/10 با طرح این نظر پرونده را به دیوانعالی کشور اعاده می نمایند و این شعبه در تاریخ 94/1/16 با ادامه رسیدگی در شعبه نهم تجدیدنظر موافقت نموده پرونده را به دادگستری اصفهان اعاده می نماید: ب- خلاصه پرونده جاری به کلاسه بایگانی 940559: پرونده پس از اعاده به دادگستری اصفهان مجدداً در شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر رسیدگی شده و شعبه مزبور در تاریخ 94/2/29 طی دادنامه شماره 9409970369100176 به شرح زیر رأی صادر می نماید: موضوع تجدید نظرخواهی آقای … م. سیدانی فرزند محمد با وکالت آقای ف.ز. ، دادنامه ی شماره ی 01397 مورخ 92/7/25 صادر شده از شعبه 19 دادگاه عمومی حقوقی اصفهان م. ب. ، که به موجب آن حکم بر بطلان دعوای خواهان ( ت. ن. خ. ) علیه خوانده خانم پ. م. فرزند ع. که وکالت نامبرده را آقای …. و. به عهده دارد مبنی بر نفی نسب فرزند به نام مهدی صادر گردیده این دادگاه در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی بشرح دادنامه شماره ی 0152 مورخ 93/2/9 اتخاذ تصمیم نموده و با نقض رأی و صدور قرار رد دعوا موضوع را تابع قاعده فراش تشخیص و دعوا را غیر مسموع دانسته که شعبه محترم 41 دیوان عالی کشور به حکایت دادنامه ی شماره ی 00205 - 93/10/16 قرار صادره را نقض و در نهایت با دادنامه اصلاحی پرونده را به این دادگاه ارجاع تا مجدداً رسیدگی شود ، هرچند قرار صادره از جهت نتیجه موضوع را مشمول امر مختومه قرار می دهد و مجدداً دعوا قابل طرح نبوده و به نظر ارجاع به شعبه دیگر نیز صحیح بوده ، علی هذا با امعان نظر در مفاد دادنامه ی مرجع محترم عالی و ب. ت. ب. اینکه مقررات حاکم بر نفی ولد خاصتاً ماده 1162 قانون مدنی از جهت فوری بودن دعوا و مرور زمان آن یکی از دلایل آن بلحاظ وجود اقرار سابق است که انکار آن هرچند با دلیل باشد مسموع نیست و ناظر بر نظم عمومی و قواعد آمره م. ب. و دلیلی نیز بر نسخ آن وجود نداشته و مراجعه به فتاوای معتبر نیز ضرورت پیدا نمی کند ، ازطرفی DNA دلیل قطعی علمی و پزشکی نفی نسب از منظر زمان فعلی ممکن است دلیل محسوب گردد ، لکن قطعیت و حجیت آن ب. ت. ب. امکان خطا و توسعه و گسترش علم و تغییرات حاصله و احصائی بودن ادله در این باب نمی تواند به عنوان دلیل قاطع مورد پذیرش دادگاه واقع شود و در پرونده مطروح نیز تعارضی با فتوای مسلم فقهی « ضرورت حمایت زوج از نسب صحیح و نفی نسب غیر صحیح ... »; نیز نداشته زیرا اولا ادعا پس از 10 ماه از تولد طفل مطرح شده ثانیاً : متعاقب اقرار ( کتبی و رسمی ) و بر خلاف مندرجات سند سجلی طرح شده و آثار اقرار و انکار بعد از آن را نمی توان نادیده گرفت مگر مفاد شناسنامه و سند سجلی را اقرار ندانبم . ثالثاً: آزمایشات اولیه در دو مرحله تحت نظارت پزشکی قانونی و مرجع قضایی نبوده و درآزمایشگاه خصوصی صورت گرفته و نتیجه کمیسیون پزشکی قاننی نیز مستند به آنها بوده که حتی در یکی از نتایج قید شده « .. ب. ت. ب. ارجاع شخصی احراز هویت صورت نگرفته و جواب آزمایش قابل ارائه در مرکز قانونی و انتظامی نمی باشد »; و عدم احتمال خطا با نتایج علمی فعلی استنباط می گردد رابعاً : انتساب طفل به شخص دیگری ادعا و اعلام نگردیده تا دادگاه در اجرای ماده 199 قانون ایین دادرسی مدنی ، تحقیقات دیگری برای کشف حقیقت انجام دهد و وقوع بزه ای نیز به اثبات نرسیده هرچند در الحاق طفل به دیگری تأثیر نداشته لکن برای صدور حکم نفی ولد بی تأثیر نمی باشد، در مجموع دادگاه ب. ت. ب. استدلال انجام شده با اصرار بر نظر سابق خود با اختیارات متحصله از ماده 408 و 385 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه ی تجدیدنظرخواسته در خصوص دعوای مطروح مبنی بر نفی نسب قرار رد دعوا صادر و اعلام می نماید . این رأی قطعی است . دادنامه فوق در تاریخ 94/3/26 به وکیل خواهان ابلاغ می شود و وی در تاریخ 94/4/2 فرجامخواهی می نماید که پرونده به دیوانعالی کشور ارسال شده و برحسب سابقه به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر اینکه ب. ت. ب. محتویات پرونده و ملاحظه مفاد لایحه فرجام خواهی مطروحه چون مستند به دلیل موجه م. ب. ضمن قبول آن چون دادنامه فرجام خواسته واجد نقص و ایراد شکلی و ماهوی م. ب. نظر به ابرام و تأیید آن دارم. درخصوص دادنامه شماره 9409970369100176 فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه همانطور که در گزارش پرونده مذکور است این شعبه در مرحله قبلی رسیدگی به پرونده بدواً دادنامه سابق الصدور شعبه محترم نهم تجدیدنظر استان را به استناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی نقض و پرونده را جهت رسیدگی به شعبه هم عرض ارسال نمود که به شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر اصفهان ارجاع شد و دادرسان محترم آن شعبه پیشنهاد نمودند پرونده توسط همان شعبه قبلی رسیدگی و تکمیل شود و این پیشنهاد مورد موافقت این شعبه قرار گرفت و به نظر می رسد ب. ت. ب. اینکه مبنای ارجاع به همان شعبه پس از نقض قرار این است که شعبه تجدیدنظر یا بدوی با عدول از قرار نقض شده به رسیدگی ماهوی به پردازند که شعبه نهم مجدداً مشابه رأی قبلی خود اظهار نظر نموده است. به هر با حال توجه به اینکه در قسمتی از رأی اخیر شعبه نهم تجدیدنظر آمده است « هرچند قرار صادره از جهت نتیجه موضوع را مشمول امر مختومه قرار می دهد و مجدداً دعوی قابل طرح نبوده و به نظر ارجاع به شعبه دیگر نیز صحیح بوده است.»; حال ضمن وارد دانستن فرجامخواهی اخیر باستناد استدلالات مذکور در دادنامه قبلی این شعبه مجدداً باستناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض ( شعبه ای به جز شعبه 9 و 19 تجدیدنظر که قبلاً در این پرونده اظهار نظر نموده اند ) به دادگستری اصفهان اعاده می نماید. شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور رئیس: علی رازینی عضومعاون: عبدالعلی خان بیگی عضومعاون: امیر صفیری فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی