الزام سازنده به تکمیل آپارتمان توسط خریدار در فرض فسخ قرارداد مشارکتخلع ید در مسارکت در ساخت و خلع ید مدنیرابطه تسلیم مبیع و الزام به تنظیم سند رسمیاستمرار قرارداد مشارکت در ساخت با توافق بعد از فسخ آن

رأی دادگاه بدوی شماره پرونده : 9309980229400147 شماره دادنامه : 9409970229400229 تاریخ : 1394/03/24 رای دادگاه در خصوص دادخواست تقدیمی اقای ع.ر. ت. با وکالت اقایان م. س. و ج. ح.پ. به طرفیت اقایان د. ب.ل. و م. ک. و خانم ش. ق. به خواسته الزام خواندگان به ایفای تعهد مبنی بر تکمیل اپارتمان ،مطالبه خسارات دادرسی .وکلای خ. ت. د. اند که موکلشان یک واحد اپارتمان به مساحت تقریبی 115متر مربع واقع در طبقه سوم ضلع شمال شرقی را از خ. ر. ا. به صورت پیش فروش خریداری و ایشان متعهد شده اند که ملک را به صورت تکمیل شده در مورخه 1390/8/30به موکل تحویل نماید و در تاریخ 91/4/7نسبت به انتقال سند ان اقدام شود اما به تعهدات خود عمل نکرده و ملک تا کنون اماده نشده است و به تصرف موکل داده نشده و در ضمن خواسته خود را مبنی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی مسترد نموده است .اقای مسعود ک. دفاع نموده قرار داد مشارکت انها با اقای د. ب.ل. فسخ شده و سهم وی از مالکیت ملک مطابق رای داوری گردیده و دعوی متوجه انها نمی باشد .اقای د. ب.ل. نیز دفاع نموده که قرارداد مشارکت وی با مالکین فسخ شده اما وی حاضر به پرداخت خسارت خواهان م. ب. .النهایه دادگاه ب. ت. ب. استرداد دعوی خ. ن. ب. التزام خواندگان در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی مستندا به بند ب ماده 107قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را از این حیث صادر می نماید .واما ب. ت. ب. اینکه اقای م. ک. و خانم ش. ق. به خواهان جهت ساخت و تکمیل و تحویل تعهدی نداده اند و همچنین طرف قرار داد وی نبوده اند دعاوی دیگر خواهان را متوجه نامبردگان ندانسته مستندا به بند 4ماده 84ناظر به ماده 89قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خ. ن. ب. خواندگان مذکور را صادر می نماید .اما دعوی خ. ن. ب. خواهان ردیف اول اقای د. بهشتی کرد را ب. ت. ب. قرار داد پیش فروش ساختمان (اپارتمان)و تعهدات وی در ان و اینکه خوانده مذکور به تعهدات خود در موعد مقرر عمل نکرده ،خواسته خواهان را ثابت دانسته مستندا به مواد 222-221-220-219قانون مدنی و ماده 515قانون ایین دادرسی مدنی حکم به محکومیت وی به تکمیل اپارتمان ،تسلیم مبیع و روزانه مبلغ پانصد هزار ریال از تاریخ 90/8/30الی 94/2/27(زمان صدور حکم )و مبلغ 18/299/435ریال به عنوان خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل م. ت. د. حق خواهان را صادر و اعلام می دارد .رای صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان تهران م. ب.. رییس شعبه 34دادگاه عمومی و حقوقی تهران-فریبرز مردانی رأی دادگاه تجدیدنظر استان شماره پرونده : 9309980229400147 شماره دادنامه : 9509970220600161 تاریخ : 1395/02/15 رای دادگاه درخصوص تجدیدنظرخواهی د. ب.ل. باوکالت م. ح. بطرفیت ع.ر. ت. باوکالت م. س. و ج. ح.پ. نسبت به دادنامه شماره 229 مورخ 94/3/24 صادره ازشعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم به محکومیت ت. ن. خ. به تکمیل آپارتمان تسلیم مبیع وروزانه مبلغ پانصدهزارریال ازتاریخ 90/8/30لغایت 94/2/27 وخسارات دادرسی صادر گردیده است باعنایت به اینکه دراجرای قراردادشماره 4836 مورخ 89/9/15 یک واحدآپارتمان بصورت پیش فروش مطابق شرایط قراردادبا ت. ن. خ. منعقدگردیددرحالیکه ت. ن. خ. درااجرای قراردادمشارکت درساخت مورخ 1386/12/23 فی مابین مالکین پلاک ثبتی 295/36525بخش 10 تهران به مساحت 607 مترمربع منعقدگردید که مطابق مستندات مضموم درصفحات 80 الی 85 و90الی 91 پرونده به لحاظ وجود شرط حکمیت درقرارداد مشارکت درساخت دراجرای بند اول رای داوری قراردادمشارکت درساخت به علت عدم ایفای تعهدات سازنده (ت. ن. خ. )فسخ گردیده وباقطعیت رای داوری منجربه صدوراجرائیه درتاریخ 93/4/15 مطابق رای داوری شده است فلذا باوصف فسخ قرارداد مشارکت درساخت ونحوه مشارکت ت. ن. خ. درموضوع پلاک ثبتی ازلحاظ قانونی بافسخ قرارداد مشارکت مشارالیه حقی برای ت. ن. خ. متصورنیست تااجرای تعهد قراردادبعدی با ت. ن. خ. باشد چون بلحاظ عدم ایفای تعهدات وزایل شدن نحوه مشارکت حقی ازپلاک ثبتی به وی قانوناً منتقل نمی گردد تا ت. ن. خ. بتواند درقبال تعهدات اعطایی شماره 4836 مورخ 89/9/15 عمل نماید چون تحویل وتسلیم وتکمیل زمانی محقق خواهدشدکه طرف متعهد ازلحاظ قانونی حصه ای یامالکیتی درموردتعهد داشته باشد چون بافسخ قراردادوپرداخت خسارات نحوه مشارکت وی قانوناً منتفی وزایل شده است وازلحاظ قانونی حقی برای ت. ن. خ. متصورنیست تابتواند به تعهدات خود عمل نماید بنابراین اعتراض معترض بامدلول ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی قابل انطباق م. ب. و دراجرای ماده 358 قانون مارالذکر ضمناً نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته ( قطع نظر ازاینکه خسارات عدم انجام تعهد قرارداد یک حق مستقل م. ب. ) حکم به رد دعوی خواهان بدوی صادر واعلام می گردد رای صادره قطعی است. شعبه 6 دادگاه تجدیدنظراستان تهران - مستشار و مستشار علی احمدی- محمدباقر غفاری شماره پرونده : 9309980229400147 شماره دادنامه : 9509970220601570 تاریخ : 1395/12/01 رأی دادگاه درخصوص درخواست اعاده دادرسی م. س. و ج. پورلیما به وکالت از ع.ر. ت. بطرفیت 1- د. ب.ل. با وکالت ز. مرسل 2- م. ک. 3- ش. ق. نسبت به دادنامه شماره 161 مورخه 92/02/15 صادره از همین شعبه که به موجب آن با نقض دادنامه شماره 229 مورخه 94/03/24صادره از شعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران ( که بموجب آن حکم به الزام به تکمیل آپارتمان تسلیم مبیع و روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ 90/08/30 لغایت 94/04/27وخسارات دادرسی)حکم رد دعوی خواهان بدوی صادر گردیده است با عنایت به اینکه مبنای اعاده دادرسی در اجرای صورتجلسه مورخه94/02/07 مکتوم که تاریخ دسترسی آن 95/04/03بیان گردیده و درضمن ن. ب. ا. موضوع در اجرای قرارداد مشارکت در ساخت فی مابین خواندگان ومالکین وبه تبع آن قرارداد پیش فروش شماره 4836 مورخه89/09/15 یک واحدآپارتمان به مساحت 115متر مربع در طبقه سوم ضلع شمال شرقی از پلاک ثبتی 2395/36525 را از خوانده اول خریداری که دراجرای اختلافات حاصله فی مابین متعاقدین در قرار دادمشارکت در ساخت با وجود شرط حکمیت به موجب بند اول رای داوری به جهت عدم ایفای تعهدات قراردادی از سوی سازنده مراتب فسخ اعلام گردیده؛وبااین وصف دادگاه در اجرای فسخ محققه فی مابین متعاقدین مبادرت به صدورحکم به شرح فوق نموده ودر مقام تجدید نظرخواهی به لحاظ تحقق فسخ قرار داد مشارکت وزایل شدن رابطه قراردادی خوانده اول با متعاقدین وبه تبع آن نیز فروش آپارتمان از سوی سازنده با مشکل مواجه؛ودادگاه با نقض رای دادگاه بدوی حکم به رد دعوی خواهان الزام به تکمیل وغیره صادر گردیده است. در حالیکه پس از اعلام فسخ توسط داور بعد از مدتی به موجب صورت جلسه 94/02/07 منعقده فی مابین متعاقدین قبلی وشخص ثالث با تبیین شرایط جدید بالاخص ماده 5 آن حکایت از ابقاء ورابطه قراردادی است ودراجرای ماده مزبور اختیار ومسئولیت تکمیل وبهره برداری ساختمان با فروش یکی از آپارتمانهای حصه سازنده(خوانده اول) بدون تعهد مالکین در پرداخت هزینه قید وتصریح گردیده وهمچنین با انتقال قدرالسهم سازنده با تبعات آن موافقت گردیده است ومتی مفاد ماده11و12صورت جلسه صراحت به ابقاء قرارداد واستمرار در مشارکت در ساخت اشاره گردیده است چون در ماده 3 هزینه تکمیل موضوع قرار داد از محل واگذاری حصه سهمی از میزان قدرالسهم 608 متر مربع سازنده در نظر گرفته شده است بنابراین ب. ت. ب. مطالب معنونه وتوافق موضوع صورت جلسه قرارداد وپیش فروش آپارتمان متقاضی با سازنده به قوت خود باقی است و ادعای وکیل خوانده اول ب. ت. ب. مطالب فوق الذکر موجهه ومدلل نیست چون صراحتا به تنظیم صورت جلسه وتوافق اخیر اذعان نموده وادعای فسخ قرار داد با تاکید به توافق اخیر در تعارض در تطبیق موضوع م. ب. زیرا با واگذاری تکمیل در ساخت از سوی خوانده اول به شخص ثالث با موافقت مالکین و متعاقدین حتی با فروش حصه قدرالسهم در اجرای مواد 5و3 آن موضوع خلع ید در قرار داد ساخت با واگذاری از سوی خوانده اول یک رابطه قرار دادی جدید و ابقاء واستمرار قرارداد و سابق با شرایط حاصله م. ب. نه موضوع مدلول ماده 308 قانون مدنی چون شرایط خلع ید درقرار داد ساخت با مفهوم قانون مدنی متفاوت م. ب. زیرا خلع ید شرایط قرار دادی و پیمان رفع ید از اقدام و تجهیزات ساخت و تحویل به سازنده اخیر م. ب. نه قطع رابطه قراردادی ولی در مفهوم خلع ید مدنی بیانگر تصرف غاصبانه در ملک م. ب. که در موضوع مطروحه چنین مسائلی مشهود و مبین نبوده است بنا علی هذا ب. ت. ب. مطالبات معنونه خصوصا مفاد مندرج در صورت جلسه 94/02/07 بعد از فسخ با توافق جدید متعاقدین تنظیم وبیانگر استمرار همان قرار داد مشارکت در ساخت به شیوه مزبور با هزینه سازنده اول از قدر السهم حصه 607 متر مربع از محل فروش آن م. ب. بنابراین در خواست متقاضی یامدلول بند 7ماده 426و438 قانون و آیین دادرسی مدنی قابل انطباق م. ب. فلذا دادگاه ضمن نقض دادنامه شماره 161 مورخه 95/02/15 حکم به تکمیل آپارتمان مورد قرار داد پیش فروش و پرداخت خسارات روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ 90/08/30 لغایت 94/02/27 وخسارات دادرسی د. ح. متقاضی (خواهان بدوی)صادر واعلام میدارد ودر خصوصی تسلیم و تحویل مبیع ب. ت. ب. اینکه بدون تنظیم سند رسمی و اجراء واعمال مواد 22و46و47قانون ثبت اسناد و املاک طرح دعوی به کیفیت مزبور در این خصوص قابلیت استماع ندارد فلذا ضمن نقض این بخش قرار رد دعوی خواهان اصلی (خواهان متقاضی )صادر واعلام میگردد ودر خصوصی خوانده دوم وسوم ن. ب. ا. قرار رد دعوی نسبت به نامبردگان صادر گردیده است بنابراین در خواست اعاده دادرسی نسبت خواندگان دوم وسوم به جهت ماهیتی نبودن رای صادره یامدلول مواد 426و427 قانون آیین دادرسی مدنی قابل انطباق نمی باشد فلذادراجرای تبصره ماده 435 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست متقاضی صادر واعلام میگردد رای صادره قطعی است. شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار و مستشار علی احمدی- رضا موسی وند فهرست دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان نقد رأی الزام سازنده به تکمیل آپارتمان توسط خریدار در فرض فسخ قرارداد مشارکتخلع ید در مسارکت در ساخت و خلع ید مدنیرابطه تسلیم مبیع و الزام به تنظیم سند رسمیاستمرار قرارداد مشارکت در ساخت با توافق بعد از فسخ آن در تاریخ 1 اسفند 1395، دادگاه عمومی و حقوقی تهران به درخواست یکی از طرفین، رایی صادر کرد که بر اساس آن، خواندگان ملزم به تکمیل یک واحد آپارتمان و پرداخت خسارات دادرسی شدند. خواهان ادعا کرد که یک واحد آپارتمان به مساحت 115 متر مربع را از خوانده اول پیش خرید کرده و خوانده مذکور به تعهدات خود عمل نکرده است. خوانده اول در دفاعیات خود اعلام کرد که قرارداد مشارکت با مالکان فسخ شده و سایر خواندگان نیز هیچ تعهدی به خواهان نداشته‌اند. <br>دادگاه ب. ت. ب. استرداد خواسته خ. د. خ. تنظیم سند رسمی و همچنین عدم وجود تعهد از سوی سایر خواندگان، دعوی را نسبت به آنها رد کرد. اما در خصوص خوانده اول، به دلیل عدم ایفای تعهدات، حکم به محکومیت وی به تکمیل آپارتمان و پرداخت خسارات صادر گردید. این رای در دادگاه تجدیدنظر به علت فسخ قرارداد مشارکت و عدم وجود حق قانونی برای تجدیدنظرخواه، رد شد. <br>در ادامه، درخواست اعاده دادرسی به دلیل وجود توافق جدید بین طرفین مورد بررسی قرار گرفت و دادگاه با استناد به مفاد این توافق، حکم به تکمیل آپارتمان و پرداخت خسارات صادر کرد، در حالی که دعوی نسبت به سایر خواندگان رد گردید. رای صادره قطعی و قابل اجرا بود. تاریخ دادنامه قطعی: 1395/12/01 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت(بین سازنده و مالک)، طرح دعوی به طرفیت سازنده توسط خریدار به خواسته تکمیل آپارتمان و تسلیم آن، محکوم به رد است؛ زیرا با فسخ قرارداد و زائل شدن نحوه مشارکت،حقی از پلاک ثبتی به سازنده منتقل نمی شود تا بتواند به تعهدات خود عمل کند و تکمیل و تسلیم زمانی محقق می‌شود که متعهد حصه یا مالکیتی در مورد تعهد داشته باشد.خلع ید درقرار داد مشارکت در ساخت با مفهوم خلع ید مدنی متفاوت است؛ زیرا خلع ید در شرایط قرار دادی، رفع ید از اقدام و تجهیزات ساخت و درفرض توافق با شخص ثالث به عنوان سازنده، تحویل به سازنده اخیر بوده و به معنای قطع رابطه قراردادی نیست،ولی خلع ید مدنی بیانگر تصرف غاصبانه در ملک است.دعوی تسلیم و تحویل مبیع(ملک)، بدون تنظیم سند رسمی مسموع نیست.در صورتی که قرارداد مشارکت در ساخت بین سازنده و مالک به موجب اجراییه رای داوری فسخ شده باشد، صورتجلسه بعدی در خصوص واگذاری تکمیل ساخت به شخص ثالث به هزینه سازنده اول، با موافقت مالک و متعاقدین با توافق جدید، بیانگر استمرار همان قرار داد مشارکت در ساخت بوده و دعوی خریدار آپارتمان از سازنده اول به طرفیت و. م. ب. تکمیل آپارتمان، به استناد صورتجلسه مذکور قابل پذیرش است. شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1394/03/24 در خصوص دادخواست تقدیمی اقای ع.ر. ت. با وکالت اقایان م. س. و ج. ح.پ. به طرفیت اقایان د. ب.ل. و م. ک. و خانم ش. ق. به خواسته الزام خواندگان به ایفای تعهد مبنی بر تکمیل اپارتمان ،مطالبه خسارات دادرسی.وکلای خ. ت. د. اند که موکلشان یک واحد اپارتمان به مساحت تقریبی 115 متر مربع واقع در طبقه سوم ضلع شمال شرقی را از خ. ر. ا. به صورت پیش فروش خریداری و ایشان متعهد شده اند که ملک را به صورت تکمیل شده در مورخه 1390/08/30 به موکل تحویل نماید و در تاریخ 91/4/7 نسبت به انتقال سند ان اقدام شود اما به تعهدات خود عمل نکرده و ملک تا کنون اماده نشده است و به تصرف موکل داده نشده و در ضمن خواسته خود را مبنی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی مسترد نموده است.اقای مسعود ک. دفاع نموده قرار داد مشارکت انها با اقای د. ب.ل. فسخ شده و سهم وی از مالکیت ملک مطابق رای داوری گردیده و دعوی متوجه انها نمی‌باشد.اقای د. ب.ل. نیز دفاع نموده که قرارداد مشارکت وی با مالکین فسخ شده اما وی حاضر به پرداخت خسارت خواهان م. ب..النهایه دادگاه ب. ت. ب. استرداد دعوی خ. ن. ب. التزام خواندگان در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی مستندا به بند ب ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را از این حیث صادر می‌نماید.واما ب. ت. ب. اینکه اقای م. ک. و خانم ش. ق. به خواهان جهت ساخت و تکمیل و تحویل تعهدی نداده اند و همچنین طرف قرار داد وی نبوده اند دعاوی دیگر خواهان را متوجه نامبردگان ندانسته مستندا به بند 4 ماده 84 ناظر به ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خ. ن. ب. خواندگان مذکور را صادر می‌نماید.اما دعوی خ. ن. ب. خواهان ردیف اول اقای د. بهشتی کرد را ب. ت. ب. قرار داد پیش فروش ساختمان (اپارتمان)و تعهدات وی در ان و اینکه خوانده مذکور به تعهدات خود در موعد مقرر عمل نکرده ،خواسته خواهان را ثابت دانسته مستندا به مواد 222 - 221 - 220 - 219 قانون مدنی و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به محکومیت وی به تکمیل اپارتمان ،تسلیم مبیع و روزانه مبلغ پانصد هزار ریال از تاریخ 90/8/30 الی 94/2/27 (زمان صدور حکم)و مبلغ 18/299/435 ریال به عنوان خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل م. ت. د. حق خواهان را صادر و اعلام می دارد.رای صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان تهران م. ب.. رییس شعبه --- دادگاه عمومی و حقوقی تهرانفریبرز مردانی رای دادگاه تجدیدنظر استان شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1395/02/15 در خصوص تجدیدنظرخواهی د. ب.ل. باوکالت م. ح. به طرفیت ع.ر. ت. باوکالت م. س. و ج. ح.پ. نسبت به دادنامه شماره --- مورخ 94/3/24 صادره ازشعبه --- دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم به محکومیت ت. ن. خ. به تکمیل آپارتمان تسلیم مبیع وروزانه مبلغ پانصدهزارریال ازتاریخ 90/8/30 لغایت 94/2/27 وخسارات دادرسی صادر گردیده است باعنایت به اینکه دراجرای قراردادشماره 4836 مورخ 89/9/15 یک واحدآپارتمان به صورت پیش فروش مطابق شرایط قراردادبا ت. ن. خ. منعقدگردیددرحالی که ت. ن. خ. درااجرای قراردادمشارکت درساخت مورخ 1386/12/23 فی مابین مالکین پلاک ثبتی --- بخش --- تهران به مساحت 607 مترمربع منعقدگردید که مطابق مستندات مضموم درصفحات 80 الی 85 و 90 الی 91 پرونده به لحاظ وجود شرط حکمیت درقرارداد مشارکت درساخت دراجرای بند اول رای داوری قراردادمشارکت درساخت به علت عدم ایفای تعهدات سازنده (ت. ن. خ.)فسخ گردیده وباقطعیت رای داوری منجربه صدوراجراییه در تاریخ 93/4/15 مطابق رای داوری شده است فلذا باوصف فسخ قرارداد مشارکت درساخت ونحوه مشارکت ت. ن. خ. درموضوع پلاک ثبتی ازلحاظ قانونی بافسخ قرارداد مشارکت مشارالیه حقی برای ت. ن. خ. متصورنیست تااجرای تعهد قراردادبعدی با ت. ن. خ. باشد چون به لحاظ عدم ایفای تعهدات وزایل شدن نحوه مشارکت حقی ازپلاک ثبتی به وی قانونا منتقل نمی گردد تا ت. ن. خ. بتواند درقبال تعهدات اعطایی شماره 4836 مورخ 89/9/15 عمل نماید چون تحویل وتسلیم وتکمیل زمانی محقق خواهدشدکه طرف متعهد ازلحاظ قانونی حصه ای یامالکیتی در موردتعهد داشته باشد چون بافسخ قراردادوپرداخت خسارات نحوه مشارکت وی قانونا منتفی وزایل شده است وازلحاظ قانونی حقی برای ت. ن. خ. متصورنیست تابتواند به تعهدات خود عمل نماید بنابراین اعتراض معترض بامدلول ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی قابل انطباق م. ب. و دراجرای ماده 358 قانون مارالذکر ضمنا نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته (قطع نظر ازاینکه خسارات عدم انجام تعهد قرارداد یک حق مستقل م. ب.) حکم به رد دعوی خواهان بدوی صادر واعلام می‌گردد رای صادره قطعی است. شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار و مستشار شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1395/12/01 در خصوص درخواست اعاده دادرسی م. س. و ج. پورلیما به وکالت از ع.ر. ت. به طرفیت 1 - د. ب.ل. با وکالت ز. مرسل 2 - م. ک. 3 - ش. ق. نسبت به دادنامه شماره --- مورخه 92/02/15 صادره از همین شعبه که به موجب آن با نقض دادنامه شماره --- مورخه 94/03/24 صادره از شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی تهران (که به موجب آن حکم به الزام به تکمیل آپارتمان تسلیم مبیع و روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ 90/08/30 لغایت 94/04/27 وخسارات دادرسی)حکم رد دعوی خواهان بدوی صادر گردیده است با عنایت به اینکه مبنای اعاده دادرسی در اجرای صورتجلسه مورخه 94/02/07 مکتوم که تاریخ دسترسی آن 95/04/03 بیان گردیده و درضمن ن. ب. ا. موضوع در اجرای قرارداد مشارکت در ساخت فی مابین خواندگان ومالکین وبه تبع آن قرارداد پیش فروش شماره 4836 مورخه 89/09/15 یک واحدآپارتمان به مساحت 115 متر مربع در طبقه سوم ضلع شمال شرقی از پلاک ثبتی --- را از خوانده اول خریداری که دراجرای اختلافات حاصله فی مابین متعاقدین در قرار دادمشارکت در ساخت با وجود شرط حکمیت به موجب بند اول رای داوری به جهت عدم ایفای تعهدات قراردادی از سوی سازنده مراتب فسخ اعلام گردیده؛وبااین وصف دادگاه در اجرای فسخ محققه فی مابین متعاقدین مبادرت به صدور حکم به شرح فوق نموده ودر مقام تجدید نظرخواهی به لحاظ تحقق فسخ قرار داد مشارکت وزایل شدن رابطه قراردادی خوانده اول با متعاقدین وبه تبع آن نیز فروش آپارتمان از سوی سازنده با مشکل مواجه؛ودادگاه با نقض رای دادگاه بدوی حکم به رد دعوی خواهان الزام به تکمیل وغیره صادر گردیده است. در حالی که پس از اعلام فسخ توسط داور بعد از مدتی به موجب صورت جلسه 94/02/07 منعقده فی مابین متعاقدین قبلی وشخص ثالث با تبیین شرایط جدید بالاخص ماده 5 آن حکایت از ابقاء ورابطه قراردادی است ودراجرای ماده مزبور اختیار ومسئولیت تکمیل وبهره برداری ساختمان با فروش یکی از آپارتمانهای حصه سازنده(خوانده اول) بدون تعهد مالکین در پرداخت هزینه قید وتصریح گردیده وهمچنین با انتقال قدرالسهم سازنده با تبعات آن موافقت گردیده است ومتی مفاد ماده 11 و 12 صورت جلسه صراحت به ابقاء قرارداد واستمرار در مشارکت در ساخت اشاره گردیده است چون در ماده 3 هزینه تکمیل موضوع قرار داد از محل واگذاری حصه سهمی از میزان قدرالسهم 608 متر مربع سازنده در نظر گرفته شده است بنابراین ب. ت. ب. مطالب معنونه وتوافق موضوع صورت جلسه قرارداد وپیش فروش آپارتمان متقاضی با سازنده به قوت خود باقی است و ادعای وکیل خوانده اول ب. ت. ب. مطالب فوق الذکر موجهه ومدلل نیست چون صراحتا به تنظیم صورت جلسه وتوافق اخیر اذعان نموده وادعای فسخ قرار داد با تاکید به توافق اخیر در تعارض در تطبیق موضوع م. ب. زیرا با واگذاری تکمیل در ساخت از سوی خوانده اول به شخص ثالث با موافقت مالکین و متعاقدین حتی با فروش حصه قدرالسهم در اجرای مواد 5 و 3 آن موضوع خلع ید در قرار داد ساخت با واگذاری از سوی خوانده اول یک رابطه قرار دادی جدید و ابقاء واستمرار قرارداد و سابق با شرایط حاصله م. ب. نه موضوع مدلول ماده 308 قانون مدنی چون شرایط خلع ید درقرار داد ساخت با مفهوم قانون مدنی متفاوت م. ب. زیرا خلع ید شرایط قرار دادی و پیمان رفع ید از اقدام و تجهیزات ساخت و تحویل به سازنده اخیر م. ب. نه قطع رابطه قراردادی ولی در مفهوم خلع ید مدنی بیانگر تصرف غاصبانه در ملک م. ب. که در موضوع مطروحه چنین مسائلی مشهود و مبین نبوده است بنا علی هذا ب. ت. ب. مطالبات معنونه خصوصا مفاد مندرج در صورت جلسه 94/02/07 بعد از فسخ با توافق جدید متعاقدین تنظیم وبیانگر استمرار همان قرار داد مشارکت در ساخت به شیوه مزبور با هزینه سازنده اول از قدر السهم حصه 607 متر مربع از محل فروش آن م. ب. بنابراین در خواست متقاضی یامدلول بند 7 ماده 426 و 438 قانون و آیین دادرسی مدنی قابل انطباق م. ب. فلذا دادگاه ضمن نقض دادنامه شماره --- مورخه 95/02/15 حکم به تکمیل آپارتمان مورد قرار داد پیش فروش و پرداخت خسارات روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ 90/08/30 لغایت 94/02/27 وخسارات دادرسی د. ح. متقاضی (خواهان بدوی)صادر واعلام میدارد ودر خصوصی تسلیم و تحویل مبیع ب. ت. ب. اینکه بدون تنظیم سند رسمی و اجراء واعمال مواد 22 و 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک طرح دعوی به کیفیت مزبور در این خصوص قابلیت استماع ندارد فلذا ضمن نقض این بخش قرار رد دعوی خواهان اصلی (خواهان متقاضی)صادر واعلام میگردد ودر خصوصی خوانده دوم وسوم ن. ب. ا. قرار رد دعوی نسبت به نامبردگان صادر گردیده است بنابراین در خواست اعاده دادرسی نسبت خواندگان دوم وسوم به جهت ماهیتی نبودن رای صادره یامدلول مواد 426 و 427 قانون آیین دادرسی مدنی قابل انطباق نمی‌باشد فلذادراجرای تبصره ماده 435 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست متقاضی صادر واعلام میگردد رای صادره قطعی است.