تاریخ دادنامه: 1403/09/06

شماره دادنامه: 140331390002156154 تاریخ دادنامه: 1403/09/06 شماره پرونده: 0206599 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … شکایت: 1- اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان 2- کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " در خصوص ضابطه بند 1-4-8 طرح تفصیلی شهر اصفهان مبنی بر تعیین حداکثر تراکم ارتفاعی بر اساس مساحت خالص عرصه به استحضار می رساند: 1- در خصوص پلاک هایی که طبق نقشه پهنه بندی تراکمی در پهنه با کدهای ارتفاعی بالا، 6 5 [5 الی 6] طبقه روی پیلوت واقع شدند لیکن بر اساس ضابطه بند مذکور به دلیل پایین بودن مساحت خالص عرصه مساحت کمتر از 200 متر در زمان صدور پروانه حداکثر ارتفاع مجاز کمتر از کد مصوب پهنه لحاظ می گردد. 2- با عنایت به این که پلاک مذکور جنوبی و عرض گذر مکفی (45) متر م. ب. و در صورت احداث بنا طبق کد مصوب منطقه، ضمن رعایت کلیه ضوابط و مقررات ملی ساختمان ایران ضوابط آتش نشانی تأمین، پارکینگ مورد نیاز فاقد هر گونه سایه اندازی و مشرفیت بر روی پلاک های مجاور م. ب. لذا صدور پروانه کمتر در کد مصوب منطقه باعث تضییع حقوق مالکانه و عدم شکل گیری تراکم مصوب پهنه و همچنین اغتشاش بصری و عدم رعایت خط آسمان جداره گذرهای اصلی می گردد. 3- مطابق نظریه فقهی الناس مسلطون علی اموالهم هیچ کس شرعاً نمی تواند حقوق مالکانه را سلب نماید لذا تضییع حقوق ارتفاعی و مالکیت یک شخص حقیقی خلاف مسلم این قانون شرعی م. ب.. 4- مطابق اصل 47 قانون اساسی مالکیت اشخاص و ضوابط آن را فقط قانون معین می کند نه مصوبه ارگان های خاص. 5- مطابق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی حق تصرف و انتفاع از ملک خود را دارد مگر در مواردی که قانون به صراحت استثناء کرده باشد و ب. ت. ب. این که حقوق ارتفاقی املاک نسبت به مجاورین مطابق مواد 109 تا 135 قانون مدنی به صراحت مشخص گردیده است و هیچ گونه اشاره ای به مساحت پلاک جهت ایفای حق نشده است لذا مشروط کردن این حق به مساحت پلاک خلاف نص صریح قانون م. ب.. 6- مطابق ماده 31 قانون مدنی هیچ کس نمی تواند مالی را از تصرف مالک آن بیرون کند (ب. ت. ب. این که حقوق ارتفاع [ارتفاقی] هم قسمتی از مالکیت یک شخص بر ملک خود م. ب.) [د. ح. ارتفاق به مالک یک ملک اجازه داده می دهد که به صورت محدود و مشخص از ملک دیگر استفاده کند] لذا گرفتن این حق از یک شخص با تغییر مساحت خلاف این قانون م. ب. . مطابق ماده 38 قانون مدنی حقوق ارتفاعی [ارتفاقی] هم جزء لاینفک حقوق مالکیت هر شخص به رسمیت شناخته شده است و لذا مشروط کردن این حق مساحت پلاک خلاف نص این قانون م. ب.. بنابراین با عنایت به مواد قانونی فوق الاشعار، ب. ت. ب. نظر فقهی و قاعده لاضرر و لاضرار، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن را دارد مگر آن چه را که قانون استثناء کرده باشد. به همین دلیل ابطال مقرره مورد شکایت م. ا.." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمان های طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان 4-8- ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه 1-4-8- ارتفاعات مندرج در جدول شماره 5 مشروط به دارا بودن شرایط مندرج در جدول شماره 4 و رعایت سایر ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مندرج در همین دفترچه و در حد تراکم مجاز مطابق جدول شماره 6 و تا کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی مجاز م. ب.. جدول شماره 5- ضوابط و مقررات ارتفاعی براساس مساحت خالص عرصه مساحت خالص عرصه- حداکثر ارتفاع مجاز ساختمان مسکونی از سطح معبر تا روی جان پناه بام ساختمان تا 100 متر مربع- 10/50 متر (2 طبقه روی پیلوت) 101 تا 150 متر مربع- 14 متر (3 طبقه روی پیلوت) 151 تا 200 متر مربع- 17 متر (4 طبقه روی پیلوت) 201 تا 350 متر مربع- 20 متر (5 طبقه روی پیلوت) 351 متر مربع و بیشتر- مطابق با ارتفاعات مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی تبصره 1: ضوابط مربوط به پلاک های با مساحت کمتر از 150 متر مربع مندرج در جدول شماره 5 فوق الذکر صرفاً مشمول پلاک های مسکونی موجود و دارای اسناد مالکیت رسمی شش دانگ و مشاع یا ساختمان های مسکونی قدیمی و تفکیکی مربوط به قبل از سال 1367 یا تفکیکی مصوب و فاقد آرای ماده 100 و یا باقیمانده ایجاد شده بر اثر اجرای طرح های عمرانی مصوب م. ب.. تبصره 2: ضوابط جدول فوق الذکر صرفاً مشمول قطعات مالکیت با کاربری مسکونی م. ب.. " در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل و رییس شورای هماهنگی راه و شهرسازی استان اصفهان به موجب لایحه شماره 11/1402/45093 مورخ 1402/10/13 توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است: " ضوابط و مقررات شهرسازی دارای ابعاد حقوقی و همچنین ابعاد شهرسازی است. از سویی می بایستی در انطباق با شرایط محیطی و مبتنی بر بهره وری مناسب از اقتصاد زمین باشد. از سوی دیگر ضوابط و مقررات شهرسازی تأکید بر کنترل شهر (نظم بخشی) داشته و موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه در جهت دستیابی به یک سلسله هدف‌های سودمند انسانی، اخلاقی، بهداشت و رفاه مردم و امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها را به موجب قانون به دنبال دارد. به عبارت دیگر عوامل مؤثر بیشتری به منظور حفظ منافع عمومی و جلوگیری از تعارض آن با اهداف و آرمان‌های شهرسازی است. لذا نمی توان مصوبات شورای عالی معماری و شهرسازی یا کمیسیون های مربوطه را، آن مقدار که به نفع شخصی قرار گیرد را حق و آن مقدار که منافع مالکی را (در راستای تأمین منافع دیگران) تأمین نمی گردد را ضرر تلقی نمود. براساس مواد 5 و 7 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 و اصلاحات بعدی، شهرداری ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات شهرسازی و طرح های جامع و تفصیلی و به تبع آن کمیسیون ماده پنج به منظور اعمال تغییرات در آن طرح ها نموده که به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده پنج در وضع و تصویب این مقررات در حد و اندازه قانونگذار تعیین گردیده که البته این شورا ملزم به رعایت حقوق مالکانه شهروندان م. ب. لذا مصوبات در محدودیت های ایجاد شده همواره به منزله قانون بوده تا بتواند به اهداف طرح ها و شهرهایی با اصول و ضوابط و دارای نظم دست یافت. این اداره کل به عنوان دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در حیطه وظایف قانونی خود اقدام می نماید. در صورتی که پیشنهاد تغییر کاربری با ذکر دلایل فنی و قانونی، مطابق با مفاد ماده 47 و 49 آیین نامه اجرایی نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران مصوب 1378/10/12 هیات وزیران توسط شهرداری ارایه گردد این اداره کل در راستای انجام وظایف دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع را در کمیسیون ماده پنج مطرح و اتخاذ تصمیم خواهد نمود. علی هذا ب. ت. ب. مراتب فوق و این که از نظر قانونی و رعایت مقررات و ضوابط هیچ گونه ایراد و خدشه ای به طرح تفصیلی مصوب اصفهان وارد نمی باشد، رد دعوی مطروحه م. ا.." علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است. در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43597 مورخ 1403/7/8 اعلام کرده است که: " موضوع بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان در خصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در جلسه مورخ 1403/5/7 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: - اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه ای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/9/6 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43597 مورخ 1403/7/8 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است: «اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه ‌ ای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان درخصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم ‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری