جایگاه قاضی مشاور زن در دادگاه خانواده

رأی خلاصه جریان پرونده در این پرونده ع. غ. به وکالت از ا. ص. ز. در مورخه ۹۷/۹/۱۰ با تقدیم دادخواست به خواسته طلاق به دلیل عسر و حرج و بند ۳ شرایط عقد شامل ( مرض صعب العلاج ) به طرفیت اقای ح. ا. طرح دعوی نموده و اعلام کرده در ۹۴/۴/۱۱ باخوانده ازدواج نموده و زوج به دلیل بیماری قادر به زناشویی و نزدیکی و باروری نیست. شعبه ۴ دادگاه خانواده قم در ۹۷/۱۰/۱۹ تشکیل جلسه داده است. وکیل خواهان به عسر و حرج موکل اشاره نموده و اینکه خوانده نمی تواند حداقل های رابطه زناشویی را داشته باشد. و معالجات پزشکی هم موثر نبوده است. و مطابق ازمایش هیچگونه اسپرمی ندارد. وکیل خوانده اعلام کرده لایحه تقدیم می کند و در لایحه اشاره نموده که شرط بند ۱۰ در مورد عدم باروری با گذشت ۵ سال از عقد است.که هنوز محقق نشده و دلیلی هم بر اینکه رابطه زناشویی نیست ارایه نشده است. دادگاه قرار ارجاع به داوری صادر نموده است.داوران بشرح برگ ۲۷ پرونده نظر بر عدم سازش زوجه داده اند. پزشکی قانونی با معاینه زوج اعلام کرده زوج توان باروری ندارد. و توانایی رابطه جنسی هم ندارد. و با مصرف دارو و قادر به برقراری رابطه خواهدبود. دادگاه خواسته کمیسیون پزشکی بررسی نماید. که نتیجه بشرح ص ۴۷ اعلام شده عبارت است.از اینکه ۱- فاقد اسپرم است. ۲- بصورت معمول توانایی رابطه جنسی ندارد. ولی با تزریق امپول ماهیانه امکان ان وجود دارد. دادگاه در ۹۸/۹/۲۸ تشکیل جلسه داده است. زوجه گفته با امپول حدود ۴ باری که رابطه بود به شدت و با سختی زیاد ایشان زمان زیادی صرف می کردند. و حتی ارضای هم نمی شد. و من به شدت اذیت می شدم. و با امپول هم روابط نرمالی را تجربه نکرده ایم. و من در عسر و حرج هستم. دادگاه به موجب دادنامه شماره ۴۰۱۰۰۴ ۹۸/۱۰/۵ با احراز عسر و حرج زوجه حکم به الزام زوج به طلاق صادر نموده است. اقای م. ک. به وکالت از ح. خ. ا. نسبت به دادنامه اعتراض نموده است. شعبه ۵ دادگاه تجدیدنظر استان قم به موجب دادنامه شماره ۵۰۰۱۸۲ ۹۹/۳/۲۲ دادنامه بدوی را تایید نموده است.اقای م. ک. به وکالت از زوج از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ وکیل ف. ا. ع. س. و ع. غ. در زمان شور قرایت می گردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش اقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره ۵۰۰۱۸۲ ۹۹/۳/۲۲ فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه فرجامخواهی اقای م. ع. ک. به وکالت از ح. ا. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۰۵۰۰۱۸۲ مورخه ۹۹/۳/۲۲ صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم که به موجب ان با تایید دادنامه بدوی صادره از شعبه ۴ دادگاه خانواده شهر قم با احراز عسر و حرج فرجامخوانده حکم به الزام ف. خ. ب. طلاق ایشان صادر گردیده صرف نظر از اینکه در ماهیت موضوع اعتراض وارد نیست لیکن ب. ت. ب. اینکه دادگاه مکلف بوده مطابق ماده ۲ قانون حمایت خانواده باحضور قاضی مشاور تشکیل و پس از کسب نظر ایشان مبادرت به صدور رای نماید. و دادرسی از این جهت دارای نقص م. ب.. لذا مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد پس از رفع نقص اعلامی به دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می گردد. با نقض دادنامه فرجامخواسته به لحاظ نقص موجود در جریان دادرسی و عدم حضور قاضی مشاور در جلسات دادگاه خانواده و اینکه دادگاه علیرغم تکلیف مفاد ماده ۲ قانون حمایت خانواده بدون حضور و اخذ نظر قاضی مزبور مبادرت بصدور رای نموده پرونده جهت رفع نقص و صدور رای مجدد به دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع شده است.دادگاه تجدیدنظر *( شعبه ۵ ) طی گردشکار شماره ۰۰۵۰۰۴۶۶ مورخه ۹۹/۶/۲۰ با ارایه توضیحاتی پرونده را جهت ارشاد و راهنمایی به دیوان عالی کشور اعاده نموده ( ص ۶۵ ) و این شعبه طی نظریه مورخه ۹۹/۸/۱۹ ص ۶۶ دادگاه را به تکلیف قانونی و رفع نقص ارشاد نموده است.علیرغم این موضوع دادگاه تجدیدنظر با اصرار به نظر خود مبنی بر عدم ضرورت قاضی مشاور به علت فقدان ان و اینکه دادگاه تجدیدنظر تکلیف به اخذ قاضی مشاور ندارد. مبادرت به صدور رای نموده و اعلام نموده ضمانت اجرایی برای عدم حضور قاضی مشاور هم وجود ندارد. این در حالی است.که در ماده ۲ مرقوم صراحتا پیش بینی شده که دادگاه در صورت عدم پذیرش نظر قاضی مشاور باید مستدلا ان را رد نماید. و عدم تکلیف به مفاد ماده مزبور قطعا تخلف انتظامی است. اقای م. ک. به وکالت از ح. خ. ا. از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ فرجامخوانده خانم ا. ص. ز. در زمان شور قرایت می گردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده و پس از قرایت گزارش اقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره۰۷۷۲ ۱۳۹۹/۹/۲۹ فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دادنامه صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم به شماره فوق الذکر واجد نقص بوده و قابل ابرام نمی باشد. زیرا حضور قاضی مشاور در دادگاه خانواده و کسب نظر وی قبل از انشای رای بحکم ماده ۲ قانون حمایت خانواده الزامی م. ب.. شعبه پنجم دادگاه محترم تجدیدنظر استان قم در دادنامه مذکور به این امر اذعان نموده است.دادگاه تجدیدنظر بعنوان مرجع عالی در رسیدگی به هر پرونده از محاکم بدوی واجد صلاحیت و منزلت ان دادگاه م. ب.. بنابر تشکیل جلسه با حضور قاضی مشاور برای دادگاه تجدیدنظر دارای محمل قانونی بوده و هیچ منعی ندارد. بهر صورت دادنامه بدوی بدلیل عدم حضور قاضی مشاور وکسب نظر وی برخلاف قانون صادر شده است.و تایید ان از سوی دادگاه تجدیدنظر فاقد وجهه قانونی است.و این نقص بهر کیفیت توسط دادگاه تجدیدنظر و دادگاه بدوی لزوما می بایست مرتفع گردد. بنا به مراتب باستناد به بند ۲ ماده ۳۷۱ و شق ج ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه فرجامخواسته رسیدگی مجدد به پرونده را به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده دادنامه منقوض ارجاع می نماید. با نقض دادنامه و اعاده پرونده و وجود نقض اعلامی دادگاه تجدیدنظر با حضور قاضی مشاور تشکیل جلسه داده است.و نظر قاضی مشاور نیز بشرح ص ۹۸ پرونده در خصوص عسر و حرج زوجه و الزام زوج به طلاق اعلام شده است. دادگاه تجدیدنظر ( شعبه ۷ تجدیدنظر استان قم ) نهایتا با اخذ قاضی مشاور به موجب دادنامه شماره ۰۰۰۵۶۲۸۷۷ مورخه ۱۴۰۰/۳/۱۰ دادنامه بدوی صادره از شعبه ۴ دادگاه خانواده قم را که به موجب ان حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر گردیده را تایید نموده است. اقای م. ع. ک. به وکالت از ز. ف. خ. نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ ف. خ. د. زمان شور قرایت میگردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش اقای س. م. تو.ت عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره ۵۶۲۸۷۷ ۱۴۰۰/۳/۱۰ فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد. رأی متن رأی فرجامخواهی اقای م. ک. به وکالت از ح. خ. ا. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۰۵۶۲۸۷۷ مورخه ۱۴۰۰/۳/۱۰ صادره از شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان قم که به موجب ان با تایید دادنامه بدوی صادر از شعبه چهارم دادگاه خانواده قم حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر گردیده وارد و موجه نمیباشد. و دادنامه فرجامخواسته با توجه نظریه پزشکی قانونی در مورد عدم توانایی جنسی زوج و نظریه داوری بر عدم سازش مطابق مقررات و موازین قانونی صادر و ایراد و اعتراض موجه و موثری که موجبات نقض دادنامه فرجامخواسته را مطابق مقررات مندرج در ماده ۳۷۱ قانون ایین دادرسی مدنی ایجاب نماید. از ناحیه وکیل ف. خ. ارایه نگردیده است. لذا مستندا به مواد ۳۷۰ و ۳۹۶ قانون مارالذکر با رد فرجامخواهی بعمل امده دادنامه فرجامخواسته را تایید و ابرام می نماید. /ا۴۰۰/۶/۱۷ شعبه پانزدهم دیوان عالی کشور رییس شعبه : ج. ق. مستشار: س. تولیت فهرست خلاصه جریان پرونده متن رأی نقد رأی