دادگاه صالح در دعوی اجرای لعان

رأی خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1389/8/18 آقای ح.م. با وکالت آقایان ر.د. و ع.ث. د. ب. ط. خانم س.م. به خواسته اجرای تشریفات لعان به جهت نفی‌ولد مطرح نموده که در متن دادخواست وکلای خ. ب. ا. به عقدنامه رسمی که ظاهراً دلالت بر عقد زوجیت بین موکل و خوانده در تاریخ 1382/9/5 دارد این دعوی را مطرح نموده‌اند و متعاقباً در تاریخ 1389/11/6 دادخواست دیگری به خواسته جلب ثالث به وکالت از سوی ح.م. به‌طرفیت خوانده مذکور و الف. م. و دادستان تهران و اداره سرپرستی دادسرای عمومی و انقلاب تهران مطرح نموده‌اند که دادخواست جلب ثالث در جلسه بعد از جلسه دادرسی مورخ 1389/11/4 که شعبه مرجوع‌الیه یعنی شعبه 243 خانواده برای رسیدگی به دعوی مطروحه موضوع دادخواست اصلی تعیین وقت نموده است تقدیم گردیده است. در متن دادخواست جلب ثالث، وکلای خواهان توضیح داده‌اند که چون در پرونده مطروحه که به کلاسه 891442 در شعبه 246 دادگاه خانواده تهران تقاضای رسیدگی و صدور حکم مبنی بر احراز و اجرای مراسم لعان به جهت نفی‌ولد خ. ر. ا. دادخواست علیه خانم س.م. علیه زوج موکل طرح دعوی نموده است و ب. ت. ب. اینکه خ. ر. ا. این دادخواست یعنی الف. م. فرزند ح. که موکل نفی‌ولد نموده و نسبت به او هیچ ولایتی ندارد و آقای ر.م. پدربزرگ الف. دادستان محترم تهران و ریاست محترم اداره سرپرستی صغار و محجورین تهران به‌عنوان ولی عام جهت دفاع از حقوق صغیر یعنی الف. م. به‌عنوان مجلوب ثالث طرف دعوی قرار می‌گیرند لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم شایسته را با اعمال مقررات قانونی و شرعی خواستارم وکیل خانم س.م. در پاسخ به خواسته وکلای خواهان در لایحه‌ای که در حقیقت قبل از جلب ثالث در پرونده اصلی و برای جلسه دادرسی مورخ 89/11/4 تقدیم نموده است گفته است 1- در مقررات و قوانین ایران حکمی برای خواسته خواهان پیش‌بینی نشده است و می‌بایست به قانون اساسی و منابع مشهور فقهی مراجعه نمود که در کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) اجرای مراسم لعان را صرفاً در حضور حاکم شرع و مجتهد جامع‌الشرایط صحیح دانسته و تأکید می‌فرمایند که احتیاط آن است که اجرای این مراسم نزد نماینده خاص حاکم شرع که فقط وکالت دارد نیز اکتفا نشود لذا به‌نظر می‌رسد طرح خواسته در دادگاه جمهوری اسلامی و نزد قضات مأذون قابلیت رسیدگی ندارد 2- برابر منابع فقهی موضوع خواسته به جهت نفی‌ولد می‌بایست به فوریت و پس از وضع حمل صورت گیرد و چنانچه پدر قبلاً اقرار به ولد بودن طفل نموده باشد در این‌صورت دیگر نمی‌تواند نفی‌ولد نماید زیرا انکار بعد از اقرار مسموع نبوده و پذیرفته نیست برابر مدارک ابرازی خواهان و شناسنامه طفل پدر خواهان با مراجعه به ثبت‌احوال نسبت به اخذ شناسنامه فرزند و ثبت آن در شناسنامه خودش به نام فرزند اقدام نموده 3- نتایج آزمایشات به عمل آمده توسط آزمایشگاه فاقد مشروعیت شرعی بوده است در جلسه دادرسی مورخ 1389/11/4 وکیل خ. ب. خ. موکلش و انجام تشریفات لعان را ب. ت. ب. اینکه طفل متولد شده در مدت متعارف و ایام زناشوئی ب. ت. ب. قاعده فراش به دنیا آمده است لذا ضرورت انجام تشریفات لعان را منصرف از اماره فراش خواستار شده است چون در این جلسه مقرر شده است که دادخواست جلب ثالث نیز توسط وکیل خواهان جداگانه تقدیم شود با وصول دادخواست مذکور و توأم شدن دو دادخواست به هم دادگاه برای تاریخ 1390/3/17 تعیین وقت نموده است. در لایحه‌ای آقای ر.م. پدربزرگ شناسنامه‌ای م. یعنی پدر ح. در لایحه‌ای به جهت ذی‌نفع نبودن در دعوی ب. ت. ب. نفی‌نسب پسرش نسبت به الف. درخواست رسیدگی قانونی را نموده است چون در جلسه دادرسی موردنظر مدیر دفتر دادگاه دستور تعیین وقت مجدد به لحاظ استفاده دادرس محترم از مرخصی استحقاقی داده است وقت برای 1390/5/11 و متعاقباً در روز مذکور برای 1390/7/20 تعیین وقت شده است جلسه مقرر مذکور نیز به لحاظ اینکه اخطاریه برای سرپرستی و نماینده دادستان تهران تنظیم و ارسال نشده وقت تجدید گردیده است در جلسه مورخ 1390/8/14 وکیل خ. د. د. از موکلش گفته است ب. ت. ب. اینکه طفل دو ساله ای طرف دعوی قرار گرفته چنانچه دادگاه طرفیت طفل را صحیح بداند قانوناً بایست از طریق تعیین قیم اتفاقی نسبت به دفاع از حقوق او اقدام نمود از طرفی ب. ت. ب. ماده 1162 قانون مدنی دعوی نفی‌ولد از هر طریقی مطرح شود مشمول مرور زمان دو ماهه از تاریخ اطلاع زوج بوده درحالی‌که خواهان خود اقدام به اخذ شناسنامه برای طفل نموده دعوی نفی‌ولد به علت انقضاء مدت مسموع نخواهد بود زیرا هنگامی دادگاه حق داشته به منابع فقهی مراجعه نماید که موضوع در قوانین مدون پیش‌بینی نگردیده باشد به لحاظ پیش‌بینی موضوع در قانون مدنی تحت عنوان نفی‌ولد استناد به فقه تحت عنوان لعان قابلیت استماع ندارد اصل 167 قانون اساسی و همچنین ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی استناد به منابع فقهی را زمانی مجاز می‌دانند که موضوع در قوانین مدون پیش‌بینی نگردیده باشد. وکیل خ. د. ا. جلسه استناد وکیل خوانده را به ماده 1158 قانون مدنی و مواد دیگر قانون مرقوم که مربوط نسب است و نیز ماده 1162 که مقید به زمان نموده است ناظر بر دعوی لعان ندانسته است موکل از 3 سال قبل از تولد طفل و کماکان شوهر خوانده م. ب. فرض دعوی حاضر موضوعاً از دعوی نفی‌ولد مقرر در قانون مدنی خارج بوده و مرور زمان در آن راه ندارد نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای تهران گفته است با عنایت به اینکه پدر و جد پدری طفل در حیات به سر می‌برند بنابراین دلیل جهت دخالت اداره سرپرستی به نظر نمی‌رسد لیکن با عنایت به اینکه دادخواست نفی‌ولد تقدیم شده است و هنوز این امر ثابت نگردیده و از طرفی دفاع از طفل مذکور امر بسیار مهمی جهت احقاق حق وی م. ب. و موارد مطروحه در قوانین مدونه تعیین و نصب قیم اتفاقی یا موقت شامل این موضوع ندانسته و تصریحی در این ضمن وجود ندارد و موارد نصب امین نیز در قانون احصاء گردیده است لذا تقاضای استمهال برای تقدیم لایحه دارد در تاریخ 1391/4/2 نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای عمومی تهران با حضور در دادگاه گفته است با عنایت به ایراد موجود در دادخواست و دعوی مطروحه از نظر شکلی ورود در ماهیت وجاهت قانونی ندارد اعلام گردیده که مدت 2 ماهه فرصت نفی ولد است ولی خواهان پس از مدت زیادی و اخذ شناسنامه برای صغیر مبادرت به طرح خواسته نموده است که این موضوع خود قابل بحث بوده همچنین لعان از مواردی است که قائم به شخص بوده و قانون‌گذار در قانون ضرورت وجود وکیل در مورد آن را مورد لحاظ ندانسته است و از موارد دانسته که تعیین وکیل موجبات لوث شدن آن شده است در پایان با وصف مراتب معروضه فوق‌الاشعار و توجهاً به اینکه رسیدگی به این موضوع لطمات فراوانی را به طفل وارد خواهد کرد از دادگاه محترم جهت رعایت غبطه و مصلحت طفل موردنظر تقاضای رد خواسته را می‌نماید در جلسه دادرسی مورخ 1391/6/22 نیز وکیل خواهان در لایحه‌ای که به دادگاه تقدیم نموده است گفته است 1- دعوی لعان مانند هر دعوی دیگر وکالت‌بردار است و به‌نحو مقرر در تبصره 35 قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به عدم امکان وکالت برای اجرای خواسته خواهان م. ب. از سوی دیگر موکل در بدو دادرسی و جلسه اول در دادگاه حاضر و شخصاً نیز تقاضای اجرای لعان و رسیدگی به دعوی حاضر را نموده است. 2- در خصوص ایراد مرور زمان 2 ماهه سابقاً در صورت‌جلسه دادگاه توضیحات کامل ارائه شده و مختصراً اینکه مواد مقرر قانون مدنی مربوط به زمانی است که دعوی نفی‌ولد به جهت عدم امکان الحاق زمانی تولد به دوران زوجیت (اماره فراش) باشد و موضوعاً از خواسته لعان خارج م. ب. 3- اخذ شناسنامه نیز مانع از طرح دعوی لعان نمی‌باشد زیرا اولاً همان‌طورکه در استفتائات تقدیمی انعکاس یافته است هیچ‌یک از فقهای معاصر اخذ شناسنامه را اقرار به نسب و مانع لعان نمی‌دانند وکیل خوانده ب.ب. با تمسّک به مواد 1161 و 1162 قانون مدنی دعوی مطروحه را که مربوط به نفی‌ولد م. ب. قابلیت استماع ندانسته است دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده و با اعلام ختم رسیدگی به شرح دادنامه 91/1440 و با این استدلال که: وکیل خواهان که مدعی نفی‌ولد طفل موردنظر به موکلش ب. ت. ب. آزمایش DNA که موکلش در آزمایشگاه به عمل آورده است علم قطعی بر عدم الحاق فرزند طفل را به خودش پیدا کرده است و کوچک‌ترین تردیدی نسبت به آن ندارد و نظر به آنکه مرجع تقلید ایشان در فرض یقینی که برای خواهان حاصل است لعان را لازم می‌دانند و درخواست رسیدگی و انجام تشریفات لعان را خواستار شده است لذا توجهاً به مدارک و مستندات پرونده و اظهارات طرفین و وکلای آن‌ها رابطه عقد زوجیت دائم متداعیین در مورخ 82/9/5 محرز و مسلم م. ب. و ماحصل زندگی مشترک فرزندی به نام الف. م. ب. که در مورخ 1388/5/27 متولد می‌گردد و نهایتاً خواهان اقدام به اخذ سند سجلی (شناسنامه) برای مشارالیه می‌نماید مستفاد از قوانین مدنی و قواعد آمره آیین دادرسی مدنی در موضوع مانحن‌فیه و مؤکداً ماده 1158 قانون مدنی و حاکمیت اماره قانونی فراش طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر م. ب. و به موجب ماده 1161 همین قانون هرگاه شوهر صریحاً یا ضمناً اقرار به ابوت خود نموده باشد دعوی نفی‌ولد از او مسموع نیست که در فرض موضوع، اخذ شناسنامه طفل توسط خواهان اقرار بر ابوت م. ب. از طرفی به موجب تصریح ماده 1162 قانون فوق‌الاشعار درهرحال دعاوی مزبور (نفی ولد) پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود، علی‌هذا دادگاه من‌جمیع جهات مطروح در پرونده و حاکمیت اصل برائت به موجب ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی و حفظ کیان خانواده، دعوی خواهان را مبتنی بر ادله اثباتی تشخیص نداده و به لحاظ طریقیت نظریه کارشناس پزشکی قانونی ضمن قبول دفاعیات وکیل خوانده حکم به بطلان دعوی خواهان اصلی و جلب ثالث صادر و اعلام می‌گردد. از این رأی وکیل خواهان آقای ر.د. تجدیدنظرخواهی نموده است که مفاد لایحه وی حاکی است موکلش با استفتاء از مرجع تقلید و انجام آزمایش HLA دعوی را مطرح نموده است و به علت عدم صلاحیت قاضی صادرکننده حکم که در جهت رسیدگی به دعوی لعان باید حاکم شرع باشد و یا اجازه خاص از حاکم شرع داشته باشد و ایشان چنین اجازه‌ای نداشته است و از طرفی مستندات رأی بی‌اعتبار در امر موضوع خواسته که لعان بوده ناصحیح م. ب. چون دعوی لعان جهت رفع اثر نمودن از قاعده فراش و عدم اجرای آن است رد دعوی لعان موجه نبوده است و تمسک به اصل برائت و استناد به اخذ شناسنامه و حفظ کیان خانواده را موجه ندانسته و رأی صادره را مخالف با موازین شرعی و فتاوای معتبر فقهی دانسته است. نقض رأی را خواستار شده است وکیل ت. ن. خ. دعوی (خانم س.م.) نیز با رد ایرادات و اعتراضات وکیل ت. ن. خ. با تکرار مراتب معنونه در لوایح قبلی خودش در مرحله دادرسی بدوی و جلسات دادرسی مربوطه استناد وکیل ت. ن. خ. را به همان دلیلی که در مورد خارج از مهلت قانونی طرح دعوی نفی ولد مسموع نبوده در اتکاء به موازین شرعی به‌نحوی‌که در لایحه بیان کرده است موجه درخواست رد دعوی تجدیدنظرخواهی را خواستار شده است پرونده به شعبه 45 دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است هیأت شعبه با تعیین وقت جهت رسیدگی و دعوت طرفین در جلسه مورخ 1392/5/14 اظهارات وکلای طرفین را استماع نموده که تکرار مطالب قبلی است که تکرار آن در گزارش ضروری به‌نظر نمی‌رسد النهایه چون از جانب وکیل آقای ح.م. تقاضای ارجاع امر به پزشکی قانونی جهت آزمایش ژنتیکی شده است دادگاه تجدیدنظر تصمیم به اخذ توضیح از آقای م.م. فرزند ح. که آقای ح.م. او را پدر واقعی خانم …. م. اعلام نموده است گرفته است با تعیین وقت نظارت برای او اخطاریه صادر و ارسال نموده اخطاریه در تاریخ 1392/10/5 به پدر م.م. ابلاغ شده است که حضور نیافته است سپس دادگاه در تاریخ 1392/11/13 تصمیم گرفته است به خواهان و خوانده اخطار شود در روز معین به همراه طفل الف. جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر شوند در تاریخ 1392/11/21 آقای ح. با حضور در دادگاه اعلام آمادگی جهت معرفی به پزشکی قانونی نموده است و چون خانم س.م. و الف. م. حضور نداشته‌اند ابلاغ اخطاریه مجدد به الف. را خواستار شده است وکیل س.م. درخواست عدول از این تصمیم را ب. ت. ب. خارج از مهلت قانونی مطرح شدن نفی نسب شده است دادگاه طی شرحی از مدیر کل اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام نموده است آیا جلب خوانده برای معرفی جهت آزمایش DNA و برای اجرای مراسم لعان امکان‌پذیر م. ب. که در برگ 178 پرونده اعلام شده دستور جلب خوانده در پرونده حقوقی برخلاف اصول و مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی است دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 93/894 تجدیدنظرخواهی وکیل آقای ح.م. را وارد ندانسته زیرا رأی بر اساس مقررات و موازین قانونی صادر شده و ایرادی از حیث ماهوی یا شکلی به آن وارد نیست و استدلال دادگاه بدوی و مستندات رأی صحیح م. ب. دلایلی که موجب نقض رأی شود ارائه نشده مستنداً به قسمت اخیر ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی رأی فرجام‌خواسته را عیناً تأیید نموده است اکنون از این رأی از جانب وکیل آقای ح.م. فرجام‌خواهی به عمل آمده که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرائت می‌شود. رأی شعبه دیوان عالی کشور از آنجا که بر طبق دادخواست مورخه 1389/8/18 خواهان، خواسته صریح و روشن وی در اجرای تشریفات لعان به جهت نفی‌ولدی بوده است و با عنایت به اینکه بحث لعان بر مبنای موازین فقهی دو حالت دارد گاهی در مورد ادعای رابطه نامشروع زوجه از سوی زوج است و گاهی ناظر به نفی انتساب فرزند متولد شده از زوجه به زوج و روشن است که خواسته خواهان ناظر به شق دوم اجرای مراسم لعان است و به‌طور واضح این مسئله از فروع مسائل مربوط به نسب بوده طبق مفهوم ماده 4 قانون حمایت خانواده رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم خانواده م. ب.. از طرفی بر فتوای طبق آیت‌اله صافی‌گلپایگانی که خواهان تصویری از آن را ضم پرونده نموده است و نیز طبق فتوای سایر مراجع ازجمله مرحوم امام خمینی (قدس سره) در کتاب لعان تحریرالوسیله مسئله پنجم در مواردی‌که زوج تعیین بر عدم انتساب فرزند متولد شده از همسرش به وی داشته باشد نه‌تنها جایز بلکه بر وی واجب است که نسبت به نفی‌ولد جهت جلوگیری از شکل‌گیری انساب و خویشاوندان‌های غیرواقعی اقدام نماید. بنابراین خواسته خواهان امری منطقی و موجه و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه خانواده بوده است. النهایه در مسیر اقدام به خواسته خواهان ممکن است دو امر به‌عنوان مانع به‌نظر برسد. اول اینکه کیفیت انجام لعان و تشریفات آن در قوانین مصوب نیامده است که این مشکل را اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی حل کرده است زیرا مقرر داشته قاضی موظف است کوشش کند حکم این دعوا را در قوانین بیابد اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه مسکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. دوم اینکه دادگاه محترم رسیدگی‌کننده تصور نماید که به‌دلیل فتوای حضرت امام خمینی در نسخه 11 کتاب اللعان تحریرالوسیله و فتوای سایر مراجع تقلید اجرای لعان بایستی در خصوص حاکم شرع مجتهد جامع‌الشرائط انجام شود و سایر قضات که در حد اجتهاد نباشند صلاحیت شخصی برای رسیدگی به این موارد و اجرای مراسم لعان را ندارند که رفع این شبهه این است که موضوع خدمت ریاست محترم قوه قضائیه منعکس شود که یا معظم طبق رویه جاری در موارد دیگر ابلاغ ویژه‌ای که این صلاحیت را برای دادگاه مزبور ایجاد می‌کند صادر نمایند و یا قاضی یا شعبه دیگری را جهت رسیدگی به این موارد اختصاص می‌دهند پس از صدور ابلاغ برای آن قاضی پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به آن شعبه ارسال شود به‌هرحال ن. ب. ا. قاضی محترم بدوی توجهی به این خواسته اصلی خواهان ننموده رأی وی قابل تأیید و ابرام نبوده است علی‌هذا دادنامه فرجام‌خواسته به‌ استناد بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی به‌عنوان نقص در رسیدگی نقض گردیده و پرونده جهت رسیدگی مجدد و صدور حکم در جهت خواسته خواهان به شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعاده می‌شود. رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه 41 دیوان‌عالی کشور رازینی- ناصح- یکتن خدائی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی دادگاه صالح در دعوی اجرای لعان در تاریخ 17 دی‌ماه 1393، رایی در خصوص دعوی اجرای تشریفات لعان به منظور نفی ولد صادر گردید. خ. د. ت. 18 آبان 1389 دعوی را مطرح و ادعا نمود که فرزند متولد شده از همسرش به وی تعلق ندارد. وی به عقدنامه رسمی و آزمایش DNA به عنوان مستندات خود استناد کرد. در مقابل، وکیل خوانده به عدم پیش‌بینی قانون برای این خواسته و همچنین مرور زمان دوماهه از تاریخ اطلاع از تولد فرزند اشاره کرد و اخذ شناسنامه را به عنوان اقرار به ابوت مطرح نمود. <br>دادگاه بدوی با استناد به مواد 1158 و 1162 قانون مدنی و اصل برائت، دعوی خواهان را رد و رای به بطلان آن صادر کرد. خواهان به این رای اعتراض و درخواست تجدیدنظر نمود. در نهایت، دیوان عالی کشور ب. ت. ب. نقص در رسیدگی و عدم توجه به خواسته اصلی خواهان، رای بدوی را نقض و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه تجدیدنظر ارجاع داد. دیوان همچنین به صلاحیت محاکم خانواده و ضرورت اجرای لعان بر اساس فتاوی معتبر اشاره و تاکید کرد که قاضی باید به منابع معتبر اسلامی مراجعه نماید. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/10/17 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: دعوی اجرای تشریفات لعان به منظور نفی انتساب فرزند، از فروع مسائل مربوط به نسب بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم خانواده است. رای خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1389/08/18 آقای ح.م. با وکالت آقایان ر.د. و ع.ث. د. ب. ط. خانم س.م. به خواسته اجرای تشریفات لعان به جهت نفی‌ولد مطرح نموده که در متن دادخواست وکلای خ. ب. ا. به عقدنامه رسمی که ظاهرا دلالت بر عقد زوجیت بین موکل و خوانده در تاریخ 1382/09/05 دارد این دعوی را مطرح نموده‌اند و متعاقبا در تاریخ 1389/11/06 دادخواست دیگری به خواسته جلب ثالث به وکالت از سوی ح.م. به‌طرفیت خوانده مذکور و الف. م. و دادستان تهران و اداره سرپرستی دادسرای عمومی و انقلاب تهران مطرح نموده‌اند که دادخواست جلب ثالث در جلسه بعد از جلسه دادرسی مورخ 1389/11/04 که شعبه مرجوع‌الیه یعنی شعبه --- خانواده برای رسیدگی به دعوی مطروحه موضوع دادخواست اصلی تعیین وقت نموده است تقدیم گردیده است. در متن دادخواست جلب ثالث، وکلای خواهان توضیح داده‌اند که چون در پرونده مطروحه که به کلاسه --- در شعبه --- دادگاه خانواده تهران تقاضای رسیدگی و صدور حکم مبنی بر احراز و اجرای مراسم لعان به جهت نفی‌ولد خ. ر. ا. دادخواست علیه خانم س.م. علیه زوج موکل طرح دعوی نموده است و ب. ت. ب. اینکه خ. ر. ا. این دادخواست یعنی الف. م. فرزند ح. که موکل نفی‌ولد نموده و نسبت به او هیچ ولایتی ندارد و آقای ر.م. پدربزرگ الف. دادستان محترم تهران و ریاست محترم اداره سرپرستی صغار و محجورین تهران به‌عنوان ولی عام جهت دفاع از حقوق صغیر یعنی الف. م. به‌عنوان مجلوب ثالث طرف دعوی قرار می‌گیرند لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم شایسته را با اعمال مقررات قانونی و شرعی خواستارم وکیل خانم س.م. در پاسخ به خواسته وکلای خواهان در لایحه‌ای که در حقیقت قبل از جلب ثالث در پرونده اصلی و برای جلسه دادرسی مورخ 89/11/4 تقدیم نموده است گفته است 1 - در مقررات و قوانین ایران حکمی برای خواسته خواهان پیش‌بینی نشده است و می‌بایست به قانون اساسی و منابع مشهور فقهی مراجعه نمود که در کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) اجرای مراسم لعان را صرفا در حضور حاکم شرع و مجتهد جامع‌الشرایط صحیح دانسته و تاکید می‌فرمایند که احتیاط آن است که اجرای این مراسم نزد نماینده خاص حاکم شرع که فقط وکالت دارد نیز اکتفا نشود لذا به‌نظر می‌رسد طرح خواسته در دادگاه جمهوری اسلامی و نزد قضات ماذون قابلیت رسیدگی ندارد 2 - برابر منابع فقهی موضوع خواسته به جهت نفی‌ولد می‌بایست به فوریت و پس از وضع حمل صورت گیرد و چنانچه پدر قبلا اقرار به ولد بودن طفل نموده باشد در این‌صورت دیگر نمی‌تواند نفی‌ولد نماید زیرا انکار بعد از اقرار مسموع نبوده و پذیرفته نیست برابر مدارک ابرازی خواهان و شناسنامه طفل پدر خواهان با مراجعه به ثبت‌احوال نسبت به اخذ شناسنامه فرزند و ثبت آن در شناسنامه خودش به نام فرزند اقدام نموده 3 - نتایج آزمایشات به عمل آمده توسط آزمایشگاه فاقد مشروعیت شرعی بوده است در جلسه دادرسی مورخ 1389/11/04 وکیل خ. ب. خ. موکلش و انجام تشریفات لعان را ب. ت. ب. اینکه طفل متولد شده در مدت متعارف و ایام زناشوئی ب. ت. ب. قاعده فراش به دنیا آمده است لذا ضرورت انجام تشریفات لعان را منصرف از اماره فراش خواستار شده است چون در این جلسه مقرر شده است که دادخواست جلب ثالث نیز توسط وکیل خواهان جداگانه تقدیم شود با وصول دادخواست مذکور و توام شدن دو دادخواست به هم دادگاه برای تاریخ 1390/03/17 تعیین وقت نموده است. در لایحه‌ای آقای ر.م. پدربزرگ شناسنامه‌ای م. یعنی پدر ح. در لایحه‌ای به جهت ذی‌نفع نبودن در دعوی ب. ت. ب. نفی‌نسب پسرش نسبت به الف. درخواست رسیدگی قانونی را نموده است چون در جلسه دادرسی موردنظر مدیر دفتر دادگاه دستور تعیین وقت مجدد به لحاظ استفاده دادرس محترم از مرخصی استحقاقی داده است وقت برای 1390/05/11 و متعاقبا در روز مذکور برای 1390/07/20 تعیین وقت شده است جلسه مقرر مذکور نیز به لحاظ اینکه اخطاریه برای سرپرستی و نماینده دادستان تهران تنظیم و ارسال نشده وقت تجدید گردیده است در جلسه مورخ 1390/08/14 وکیل خ. د. د. از موکلش گفته است ب. ت. ب. اینکه طفل دو ساله ای طرف دعوی قرار گرفته چنانچه دادگاه طرفیت طفل را صحیح بداند قانونا بایست از طریق تعیین قیم اتفاقی نسبت به دفاع از حقوق او اقدام نمود از طرفی ب. ت. ب. ماده 1162 قانون مدنی دعوی نفی‌ولد از هر طریقی مطرح شود مشمول مرور زمان دو ماهه از تاریخ اطلاع زوج بوده درحالی‌که خواهان خود اقدام به اخذ شناسنامه برای طفل نموده دعوی نفی‌ولد به علت انقضاء مدت مسموع نخواهد بود زیرا هنگامی دادگاه حق داشته به منابع فقهی مراجعه نماید که موضوع در قوانین مدون پیش‌بینی نگردیده باشد به لحاظ پیش‌بینی موضوع در قانون مدنی تحت عنوان نفی‌ولد استناد به فقه تحت عنوان لعان قابلیت استماع ندارد اصل 167 قانون اساسی و همچنین ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی استناد به منابع فقهی را زمانی مجاز می‌دانند که موضوع در قوانین مدون پیش‌بینی نگردیده باشد. وکیل خ. د. ا. جلسه استناد وکیل خوانده را به ماده 1158 قانون مدنی و مواد دیگر قانون مرقوم که مربوط نسب است و نیز ماده 1162 که مقید به زمان نموده است ناظر بر دعوی لعان ندانسته است موکل از 3 سال قبل از تولد طفل و کماکان شوهر خوانده م. ب. فرض دعوی حاضر موضوعا از دعوی نفی‌ولد مقرر در قانون مدنی خارج بوده و مرور زمان در آن راه ندارد نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای تهران گفته است با عنایت به اینکه پدر و جد پدری طفل در حیات به سر می‌برند بنابراین دلیل جهت دخالت اداره سرپرستی به نظر نمی‌رسد لیکن با عنایت به اینکه دادخواست نفی‌ولد تقدیم شده است و هنوز این امر ثابت نگردیده و از طرفی دفاع از طفل مذکور امر بسیار مهمی جهت احقاق حق وی م. ب. و موارد مطروحه در قوانین مدونه تعیین و نصب قیم اتفاقی یا موقت شامل این موضوع ندانسته و تصریحی در این ضمن وجود ندارد و موارد نصب امین نیز در قانون احصاء گردیده است لذا تقاضای استمهال برای تقدیم لایحه دارد در تاریخ 1391/04/02 نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای عمومی تهران با حضور در دادگاه گفته است با عنایت به ایراد موجود در دادخواست و دعوی مطروحه از نظر شکلی ورود در ماهیت وجاهت قانونی ندارد اعلام گردیده که مدت 2 ماهه فرصت نفی ولد است ولی خواهان پس از مدت زیادی و اخذ شناسنامه برای صغیر مبادرت به طرح خواسته نموده است که این موضوع خود قابل بحث بوده همچنین لعان از مواردی است که قائم به شخص بوده و قانون‌گذار در قانون ضرورت وجود وکیل در مورد آن را مورد لحاظ ندانسته است و از موارد دانسته که تعیین وکیل موجبات لوث شدن آن شده است در پایان با وصف مراتب معروضه فوق‌الاشعار و توجها به اینکه رسیدگی به این موضوع لطمات فراوانی را به طفل وارد خواهد کرد از دادگاه محترم جهت رعایت غبطه و مصلحت طفل موردنظر تقاضای رد خواسته را می‌نماید در جلسه دادرسی مورخ 1391/06/22 نیز وکیل خواهان در لایحه‌ای که به دادگاه تقدیم نموده است گفته است 1 - دعوی لعان مانند هر دعوی دیگر وکالت‌بردار است و به‌نحو مقرر در تبصره 35 قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به عدم امکان وکالت برای اجرای خواسته خواهان م. ب. از سوی دیگر موکل در بدو دادرسی و جلسه اول در دادگاه حاضر و شخصا نیز تقاضای اجرای لعان و رسیدگی به دعوی حاضر را نموده است. 2 - در خصوص ایراد مرور زمان 2 ماهه سابقا در صورت‌جلسه دادگاه توضیحات کامل ارائه شده و مختصرا اینکه مواد مقرر قانون مدنی مربوط به زمانی است که دعوی نفی‌ولد به جهت عدم امکان الحاق زمانی تولد به دوران زوجیت (اماره فراش) باشد و موضوعا از خواسته لعان خارج م. ب. 3 - اخذ شناسنامه نیز مانع از طرح دعوی لعان نمی‌باشد زیرا اولا همان‌طورکه در استفتائات تقدیمی انعکاس یافته است هیچ‌یک از فقهای معاصر اخذ شناسنامه را اقرار به نسب و مانع لعان نمی‌دانند وکیل خوانده ب.ب. با تمسّک به مواد 1161 و 1162 قانون مدنی دعوی مطروحه را که مربوط به نفی‌ولد م. ب. قابلیت استماع ندانسته است دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده و با اعلام ختم رسیدگی به شرح دادنامه --- و با این استدلال که: وکیل خواهان که مدعی نفی‌ولد طفل موردنظر به موکلش ب. ت. ب. آزمایش DNA که موکلش در آزمایشگاه به عمل آورده است علم قطعی بر عدم الحاق فرزند طفل را به خودش پیدا کرده است و کوچک‌ترین تردیدی نسبت به آن ندارد و نظر به آنکه مرجع تقلید ایشان در فرض یقینی که برای خواهان حاصل است لعان را لازم می‌دانند و درخواست رسیدگی و انجام تشریفات لعان را خواستار شده است لذا توجها به مدارک و مستندات پرونده و اظهارات طرفین و وکلای آن‌ها رابطه عقد زوجیت دائم متداعیین در مورخ 82/9/5 محرز و مسلم م. ب. و ماحصل زندگی مشترک فرزندی به نام الف. م. ب. که در مورخ 1388/05/27 متولد می‌گردد و نهایتا خواهان اقدام به اخذ سند سجلی (شناسنامه) برای مشارالیه می‌نماید مستفاد از قوانین مدنی و قواعد آمره آیین دادرسی مدنی در موضوع مانحن‌فیه و موکدا ماده 1158 قانون مدنی و حاکمیت اماره قانونی فراش طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر م. ب. و به موجب ماده 1161 همین قانون هرگاه شوهر صریحا یا ضمنا اقرار به ابوت خود نموده باشد دعوی نفی‌ولد از او مسموع نیست که در فرض موضوع، اخذ شناسنامه طفل توسط خواهان اقرار بر ابوت م. ب. از طرفی به موجب تصریح ماده 1162 قانون فوق‌الاشعار درهرحال دعاوی مزبور (نفی ولد) پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود، علی‌هذا دادگاه من‌جمیع جهات مطروح در پرونده و حاکمیت اصل برائت به موجب ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی و حفظ کیان خانواده، دعوی خواهان را مبتنی بر ادله اثباتی تشخیص نداده و به لحاظ طریقیت نظریه کارشناس پزشکی قانونی ضمن قبول دفاعیات وکیل خوانده حکم به بطلان دعوی خواهان اصلی و جلب ثالث صادر و اعلام می‌گردد. از این رای وکیل خواهان آقای ر.د. تجدیدنظرخواهی نموده است که مفاد لایحه وی حاکی است موکلش با استفتاء از مرجع تقلید و انجام آزمایش HLA دعوی را مطرح نموده است و به علت عدم صلاحیت قاضی صادرکننده حکم که در جهت رسیدگی به دعوی لعان باید حاکم شرع باشد و یا اجازه خاص از حاکم شرع داشته باشد و ایشان چنین اجازه‌ای نداشته است و از طرفی مستندات رای بی‌اعتبار در امر موضوع خواسته که لعان بوده ناصحیح م. ب. چون دعوی لعان جهت رفع اثر نمودن از قاعده فراش و عدم اجرای آن است رد دعوی لعان موجه نبوده است و تمسک به اصل برائت و استناد به اخذ شناسنامه و حفظ کیان خانواده را موجه ندانسته و رای صادره را مخالف با موازین شرعی و فتاوای معتبر فقهی دانسته است. نقض رای را خواستار شده است وکیل ت. ن. خ. دعوی (خانم س.م.) نیز با رد ایرادات و اعتراضات وکیل ت. ن. خ. با تکرار مراتب معنونه در لوایح قبلی خودش در مرحله دادرسی بدوی و جلسات دادرسی مربوطه استناد وکیل ت. ن. خ. را به همان دلیلی که در مورد خارج از مهلت قانونی طرح دعوی نفی ولد مسموع نبوده در اتکاء به موازین شرعی به‌نحوی‌که در لایحه بیان کرده است موجه درخواست رد دعوی تجدیدنظرخواهی را خواستار شده است پرونده به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است هیات شعبه با تعیین وقت جهت رسیدگی و دعوت طرفین در جلسه مورخ 1392/05/14 اظهارات وکلای طرفین را استماع نموده که تکرار مطالب قبلی است که تکرار آن در گزارش ضروری به‌نظر نمی‌رسد النهایه چون از جانب وکیل آقای ح.م. تقاضای ارجاع امر به پزشکی قانونی جهت آزمایش ژنتیکی شده است دادگاه تجدیدنظر تصمیم به اخذ توضیح از آقای م.م. فرزند ح. که آقای ح.م. او را پدر واقعی خانم …. م. اعلام نموده است گرفته است با تعیین وقت نظارت برای او اخطاریه صادر و ارسال نموده اخطاریه در تاریخ 1392/10/05 به پدر م.م. ابلاغ شده است که حضور نیافته است سپس دادگاه در تاریخ 1392/11/13 تصمیم گرفته است به خواهان و خوانده اخطار شود در روز معین به همراه طفل الف. جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر شوند در تاریخ 1392/11/21 آقای ح. با حضور در دادگاه اعلام آمادگی جهت معرفی به پزشکی قانونی نموده است و چون خانم س.م. و الف. م. حضور نداشته‌اند ابلاغ اخطاریه مجدد به الف. را خواستار شده است وکیل س.م. درخواست عدول از این تصمیم را ب. ت. ب. خارج از مهلت قانونی مطرح شدن نفی نسب شده است دادگاه طی شرحی از مدیر کل اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام نموده است آیا جلب خوانده برای معرفی جهت آزمایش DNA و برای اجرای مراسم لعان امکان‌پذیر م. ب. که در برگ 178 پرونده اعلام شده دستور جلب خوانده در پرونده حقوقی برخلاف اصول و مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی است دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه --- تجدیدنظرخواهی وکیل آقای ح.م. را وارد ندانسته زیرا رای بر اساس مقررات و موازین قانونی صادر شده و ایرادی از حیث ماهوی یا شکلی به آن وارد نیست و استدلال دادگاه بدوی و مستندات رای صحیح م. ب. دلایلی که موجب نقض رای شود ارائه نشده مستندا به قسمت اخیر ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای فرجام‌خواسته را عینا تایید نموده است اکنون از این رای از جانب وکیل آقای ح.م. فرجام‌خواهی به عمل آمده که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرائت می‌شود. رای شعبه دیوان عالی کشور از آنجا که بر طبق دادخواست مورخه 1389/08/18 خواهان، خواسته صریح و روشن وی در اجرای تشریفات لعان به جهت نفی‌ولدی بوده است و با عنایت به اینکه بحث لعان بر مبنای موازین فقهی دو حالت دارد گاهی در مورد ادعای رابطه نامشروع زوجه از سوی زوج است و گاهی ناظر به نفی انتساب فرزند متولد شده از زوجه به زوج و روشن است که خواسته خواهان ناظر به شق دوم اجرای مراسم لعان است و به‌طور واضح این مسئله از فروع مسائل مربوط به نسب بوده طبق مفهوم ماده 4 قانون حمایت خانواده رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم خانواده م. ب.. از طرفی بر فتوای طبق آیت‌اله صافی‌گلپایگانی که خواهان تصویری از آن را ضم پرونده نموده است و نیز طبق فتوای سایر مراجع ازجمله مرحوم امام خمینی (قدس سره) در کتاب لعان تحریرالوسیله مسئله پنجم در مواردی‌که زوج تعیین بر عدم انتساب فرزند متولد شده از همسرش به وی داشته باشد نه‌تنها جایز بلکه بر وی واجب است که نسبت به نفی‌ولد جهت جلوگیری از شکل‌گیری انساب و خویشاوندان‌های غیرواقعی اقدام نماید. بنابراین خواسته خواهان امری منطقی و موجه و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه خانواده بوده است. النهایه در مسیر اقدام به خواسته خواهان ممکن است دو امر به‌عنوان مانع به‌نظر برسد. دوم اینکه دادگاه محترم رسیدگی‌کننده تصور نماید که به‌دلیل فتوای حضرت امام خمینی در نسخه 11 کتاب اللعان تحریرالوسیله و فتوای سایر مراجع تقلید اجرای لعان بایستی در خصوص حاکم شرع مجتهد جامع‌الشرائط انجام شود و سایر قضات که در حد اجتهاد نباشند صلاحیت شخصی برای رسیدگی به این موارد و اجرای مراسم لعان را ندارند که رفع این شبهه این است که موضوع خدمت ریاست محترم قوه قضائیه منعکس شود که یا معظم طبق رویه جاری در موارد دیگر ابلاغ ویژه‌ای که این صلاحیت را برای دادگاه مزبور ایجاد می‌کند صادر نمایند و یا قاضی یا شعبه دیگری را جهت رسیدگی به این موارد اختصاص می‌دهند پس از صدور ابلاغ برای آن قاضی پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به آن شعبه ارسال شود به‌هرحال ن. ب. ا. قاضی محترم بدوی توجهی به این خواسته اصلی خواهان ننموده رای وی قابل تایید و ابرام نبوده است علی‌هذا دادنامه فرجام‌خواسته به‌ استناد بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی به‌عنوان نقص در رسیدگی نقض گردیده و پرونده جهت رسیدگی مجدد و صدور حکم در جهت خواسته خواهان به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعاده می‌شود. رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه --- دیوان‌عالی کشور